臺灣新北地方法院民事裁定 106年度事聲字第89號異 議 人 劉淑美代 理 人 許天青
朱慧芩相 對 人 陳怡安上列當事人間聲請拍賣抵押物強制執行事件，異議人對於中華民國106年2月7日本院民事執行處司法事務官所為105年度司執字第42451號裁定聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、按「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。但支付命令之異議仍適用第518條及第519條之規定。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。」，民事訴訟法第240條之4第1項、第2項、第3項分別定有明文。此項規定，依強制執行法第30條之1規定準用於強制執行程序。本件異議人就本院司法事務官於民國106年2月7日以105年度司執字第42451號所為駁回其聲明之裁定（即原裁定），聲明不服而提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，核與上開條文規定及意旨相符，先予敘明。
二、異議意旨略以：異議人與相對人債權之成立本即無借據，係以雙方口頭約定後，即進行放款及抵押權設定，借款債權之成立本不以書面為必要條件：
㈠異議人已於鈞院102年度司拍字第182號聲請裁定拍賣抵押物
案件之102年5月17日陳報狀中提出異議人匯款證明，並詳述本件二審確定判決即臺灣高等法院100年度重上字第825號民事判決認定「並有前述被上訴人於96年9月4日匯款新臺幣（下同）768萬元之證明在卷可證（第3頁倒數第3行起）」，「足認上訴人（即陳怡安）顯然知悉該借款係證人黃位政在場以電話向被上訴人（即劉淑美）聯絡後由被上訴人（即劉淑美）匯款，再於會計人員提領款項到場後，上訴人（即陳怡安）與柴盛培共同點收…則系爭抵押權之設定及借貸之合意與金錢交付，均係經上訴人（即陳怡安）同意或親為（第4頁第8行起）」、「本件上訴人（即陳怡安）既已自被上訴人（即劉淑美）受領768萬元之借款，並同意以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予於被上訴人（即劉淑美），以供上開借款之擔保，則兩造間之金錢借貸契約為有效成立（第4頁倒數第8行）」等語，異議人更於105年4月26日新北院霞105年度司執木字第42451號函諭示補正債權證明文件正本後，以105年5月2日民事補正狀重申並提出土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書抄本、臺灣高等法院100年度重上字第825號民事判決影本、永豐商業銀行匯出入主檔查詢一覽表影本，其後鈞院再以105年6月20日新北院霞105司執木字第42451號函命異議人補送臺灣高等法院100年度重上字第825號歷審判決書正本及確定證明書正本，異議人亦分別於105年6月28日及105年7月22日陳報上開判決正本及確定證明書，更可顯見鈞院已認定臺灣高等法院100年度重上字第825號歷審判決書正本及確定證明書正本即為本件債權之證明文件。
㈡異議人已提出債權證明文件（異議人匯款證明即永豐商業銀
行匯出入主檔查詢一覽表影本、臺灣高等法院100年度重上字第825號判決書正本、鈞院100年度重訴字第304號判決書正本及確定證明書正本），況強制執行法第6條第1項第5款之債權證明文件，並非僅以「借據原本」為唯一證明文件。㈢縱有原裁定所擔憂「抵押權至實行強制執行時，或領款時，
所擔保之債權可能已一部分清償，而僅於部分存在」之理由，相對人本得依強制執行法第14條提起債務人異議之訴或依同法第39條就分配表聲明異議，相對人對抵押債權或抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，故鈞院106年2月7日新北院霞105年度司執木字第42451號函附之更正分配表，仍要求異議人提出「借據原本」始得領款，業已超出且違反強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款規定，顯有實施強制執行之方法不當與強制執行時應遵守之程序不當，而有侵害異議人利益，爰提出異議等語。
三、按「強制執行，依左列執行名義為之：五抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」、「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款分別定有明文。所謂債權之證明文件，係指借據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書；所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等是。次按拍賣抵押物之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；尤其，抵押權至實施強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅餘部分存在，為俾法院明瞭擔保債權之確定數額，自有提出債權證明文件之必要。此觀強制執行法第6條第1項第5款於85年10月9日將原條文：「依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」修正為如上所示，其修正理由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第一項第五款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延」。益徵債權人依許可拍賣抵押物或質物之裁定聲請強制執行，除裁定正本外，尚應提出債權及抵押權或質權之證明文件。
四、經查：㈠異議人於105年4月20日持本院102年度司拍字第182號裁定、
他項權利證明書、土地登記申請書抄本、土地抵押權設定契約書抄本、土地登記謄本等正本、本院105年4月13日新北院霞103年度司執木字第10443號函影本，向本院聲請強制執行相對人所有新北市○○區○○段○○○○號（權利範圍3分之1）、139-1地號（權利範圍3分之1）、140地號（權利範圍3分之1）之土地（下稱系爭土地），經依法拍定、製作分配表，並定於106年1月13日實行分配。異議人為系爭土地之第一順位抵押權人，擔保債權總金額為最高限額1,000萬元，依本院於105年11月28日製作之分配表，已足額（債權金額為768萬元）受償在案，惟因異議人並未提出借據或票據等債權證明文件，故另於該分配表附註2第3點載明以「提出借據原本」作為領款條件等情，有本院105年度司執字第42451號執行卷可憑。
㈡異議人迄今仍未提出「借據原本」，其雖提出異議人匯款證
明即永豐商業銀行匯出入主檔查詢一覽表影本、臺灣高等法院100年度重上字第825號判決書正本、本院100年度重訴字第304號判決書正本及確定證明書正本作為強制執行法第6條第1項第5款之債權證明文件。惟依上列臺灣高等法院100年度重上字第825號判決書正本、本院100年度重訴字第304號判決書正本及確定證明書正本所示，相對人主張其以所有門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000弄0號房屋及坐落基地同段第139、139-1、140號土地，委託訴外人柴盛培供向外調借資金之擔保。嗣柴盛培告知已尋得願意放款之人，其基於作業方便且與柴盛培為舊識之故，遂將上列房地之所有權狀連同其所有之印鑑章及印鑑證明，交付柴盛培辦理抵押權設定登記，然柴盛培始終未交付其借貸款，經其再向地政機關申請上列房地登記謄本時，始發現該房地已以新北市板橋地政事務所板登字第485100號收件，登記日期為96年9月5日，擔保債權總金額為最高限額1千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予被上訴人。其雖委託柴盛培對外借款，惟未授權柴盛培代理其向被上訴人借款，且其並未與被上訴人簽訂借貸抵押契約，亦未收受被上訴人交付之任何借貸款項，兩造間無債權債務關係，系爭抵押權擔保之借款債權不存在等情，而對異議人提起塗銷抵押權登記之訴，經本院100年度重訴字第304號及臺灣高等法院100年度重上字第825號判決認相對人已自異議人受領768萬元之借款，並同意以其所有上列房地設定系爭抵押權予於異議人，以供上開借款之擔保，兩造間之金錢借貸契約為有效成立，系爭抵押權擔保之消費借貸關係係有效存在，相對人依民法第767條規定，請求異議人將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，因而判決相對人敗訴確定（見本院卷第12-14頁），足見相對人係否認系爭抵押權擔保之消費借貸關係係有效存在，始對異議人提起上列塗銷抵押權登記之訴，相對人雖經判決敗訴確定，但就系爭抵押權擔保之兩造間借款債權而言，僅為上列塗銷抵押權登記之訴判決理由中之爭點，並非訴訟標的，自不生既判力。又依異議人匯款證明即永豐商業銀行匯出入主檔查詢一覽表（見本院卷第11頁）所示，異議人係於96年9月4日匯款768萬元給柴盛培，並非相對人，況金錢給付之原因多端，相對人既堅決否認有向異議人借得768萬元之事實，自應由異議人另行提起確認之訴，以資解決，殊非本院於本件拍賣抵押物強制執行事件中所得審究，仍應由異議人依強制執行法第6條第1項第5款規定，提出系爭抵押權擔保之兩造間借款債權證明文件（例如：借據原本或請求返還消費借貸款或確認兩造間消費借貸關係存在之訴之確定判決）。是本院另於本院106年2月7日105年度司執字第42451號分配表附註2第3點載明以「提出借據原本」作為領款條件，核屬有據。本院司法事務官據此裁定駁回異議人之聲明，核無違誤。異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件異議為無理由。依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
民事第五庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
書記官 吳育嫻