臺灣新北地方法院民事判決 106年度他調訴字第2號原 告 張有明
洪盈秀上二人共同訴訟代理人 屠啟文律師被 告 葉旭峯上列當事人間請求撤銷調解事件，本院於民國107 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；上開規定，當事人應於法院核定之調解書送達後30日內為之，鄉鎮市調解條例第29條定有明文。又調解文書之送達，準用民事訴訟法關於送達之規定，鄉鎮市調解條例第26條第5 項亦規定甚明。而送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，亦為民事訴訟法第138 條第1 項所明定。本件於民國106 年1 月4 日所成立之新北市新莊區調解委員會106 年民調字第4 號調解書（下稱系爭調解書），於同年2 月3 日經本院核定後，由新北市新莊區公所依法將系爭調解書僅寄發原告洪盈秀及被告，因對被告無法送達系爭調解書，故於106 年2 月13日寄存送達於新北市政府警察局新莊分局福營派出所；對原告洪盈秀寄發之系爭調解則已於106 年2 月15日合法送達等情，此有本院依職權調取新北市新莊區調解委員會（下稱新莊調解委員會）106 年民調字第4 號調解卷宗查明屬實，然依前揭卷宗資料，新北市新莊區公所迄未將系爭調解書寄發予原告張有明，足見系爭調解書迄今仍未合法送達予原告張有明甚明。則本件既無法證明系爭調解書於原告張有明106 年9 月19日提起本件訴訟（見本院卷第9 頁之收狀戳文日期）之30日前，已合法送達予原告張有明，原告張有明依前開規定提起本件訴訟以求救濟，並未逾法定起訴期限，於法自無不合。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文可參。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：「一、原告與被告於106 年1 月4 日在新莊調解委員會就清償債務事件所成立之調解，應予撤銷。二、確認被告對原告之借款債權不存在。三、被告應給付原告張有明新臺幣（下同）5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」等語（見本院卷第9 頁），嗣於106 年12月19日當庭將訴之聲明更正為：「一、原告與被告於106 年1月4 日在新莊調解委員會就清償債務事件所成立之調解，應予撤銷。二、確認被告對原告洪盈秀之60萬元借款債權不存在。三、被告應給付原告張有明5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語（見本院卷第62頁），經核原告上開所為之更正，係未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例意旨參照）。經查，本件原告主張原告洪盈秀並無積欠被告60萬元之借款債務，惟被告竟持兩造所簽立之新莊調解委員會106 年民調字第4 號調解書（下稱系爭調解書）為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行原告張有明之財產，則原告洪盈秀與被告間就借款債權60萬元之存在與否已有爭執，且足以影響原告洪盈秀之私法上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告洪盈秀提起本件確認訴訟，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告2 人為夫妻關係，原告洪盈秀與被告則為朋友關係。原
告2 人前因家庭生活費用問題生有口角，原告洪盈秀遂離家投靠被告、並向被告訴苦。被告聽聞後遂向原告洪盈秀提議可配合原告洪盈秀以虛構債權方式，自原告張有明處取得金錢後交予原告洪盈秀花用，經原告洪盈秀應允後，原告洪盈秀與被告即對外佯稱被告對原告洪盈秀有60萬元之借款債權存在，並由原告洪盈秀返家將在外積欠被告借款未還之事告知原告張有明，被告則向新莊調解委員會聲請調解，兩造遂於106 年1 月4 日簽立系爭調解書，調解內容為：「原告2人同意連帶給付被告60萬元，於調解成立當場給付5 萬元；餘款55萬元，自106 年2 月10日起至110 年8 月10日止，分
55 期 （月）給付，每期（月）10日前給付1 萬元；至清償完畢止，一期未給付，視為全部到期。」詎料，原告洪盈秀於調解次日即再行離家且行方不明，至此原告張有明懷疑事有蹊蹺，遂未依系爭調解書內容按月給付1 萬元予被告，被告隨即以系爭調解書為執行名義，向臺灣桃園地方法院聲請對原告張有明為強制執行。
㈡其後，原告洪盈秀於106 年8 月底突返家，經原告張有明多
次詢問借款始末後，原告洪盈秀始於106 年9 月1 日告知其係為自原告張有明處取得金錢始配合被告虛構債權，實際上並未積欠被告任何債務等語，原告張有明至此始知受騙，原告2 人爰依民法第92條第1 項、第738 條第3 款規定以本件起訴狀繕本送達為撤銷調解意思表示之通知，並於撤銷後，再依民事訴訟法第416 條、鄉鎮市調解條例第29條第1 項之規定，撤銷兩造所簽立之系爭調解書，並請求確認被告對於原告洪盈秀之60萬元借款債權不存在。
㈢再者，原告張有明係於106 年1 月4 日因陷於錯誤而簽立系
爭調解書時，曾交付5 萬元現金予被告，惟因兩造間並無任何借款債權存在，故被告受領此5 萬元即無法律上原因而屬不當得利，原告張有明自得依民法第179 條之規定，請求被告返還5 萬元。
㈣並聲明：
⒈原告2 人與被告於106 年1 月4 日在新莊調解委員會就清償債務事件所成立之調解，應予撤銷。
⒉確認被告對原告洪盈秀之60萬元借款債權不存在。
⒊被告應給付原告張有明5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌前開第⒊項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告洪盈秀確實有積欠被告60萬元之借款債務，且當初係原
告張有明自己聲請調解並陳稱要清償借款，調解委員並有向原告張有明詢問原告洪盈秀是否有積欠被告款項，亦經原告張有明加以確認，而原告張有明雖於調解時當場給付5 萬元，惟嗣後即未清償，亦不接電話，被告僅得對於原告張有明聲請強制執行。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告因與原告洪盈秀間債務糾紛，向新北市新莊區
調解委員會聲請調解，於106 年1 月4 日成立調解作成系爭調解書，並由本院核定在案，而系爭調解書係記載：「一、原告2 人同意連帶給付被告60萬元，於調解成立當場給付5萬元；餘款55萬元，自106 年2 月10日起至110 年8 月10日止，分55期（月）給付，每期（月）10日前給付1 萬元；至清償完畢止，一期未給付，視為全部到期。二、兩造本案其餘民事請求權均拋棄。」等語，業據原告提出系爭調解書為證，並經本院依職權調取上開調解卷宗查證明確，自堪認為真正。
㈡原告雖主張原告張有明係受原告洪盈秀與被告詐騙而簽立系
爭調解書，且原告洪盈秀並未積欠被告任何債務，故請求撤銷系爭調解書等情。惟查：
⒈按鄉鎮市調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解
，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第27條第2 項定有明文。而經法院核定之民事調解，有無效或得撤銷之原因者，依同條例第29條第1 項規定，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。是以兩造依鄉鎮市調解條例成立之調解，業經法院核定，即令有得撤銷之原因，在當事人提起撤銷調解之訴，並得有勝訴之確定判決以前，被上訴人仍得據為執行名義，聲請強制執行（最高法院75年台上字第1035號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院44年台上字第75號著有判例可資參照。本件原告張有明主張其受原告洪盈秀與被告共同詐騙原告洪盈秀有積欠被告60萬元借款債務，因而簽立系爭調解書等情，為被告所否認，依上開最高法院之判例意旨，原告自應就其被詐欺之事實負舉證責任。
⒉再按依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調
解成立依所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，即令經法院核定而具有執行力，仍兼具有私法上和解契約之性質（最高法院87年度台上字第2342號、71年度台上字第1009號判決意旨參照）。易言之，其本質上仍屬債權契約，本諸契約自由之原則，契約當事人自得在不違反法律強制規定或公序良俗之前提下，就契約內容予以約定。復按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項前規亦規定甚明；則表意人雖被脅迫而有意思表示不自由之情形，惟依上開規定亦僅得撤銷其意思表示，在表意人尚未撤銷前，其意思表示尚非當然無效。查兩造既已就被告主張之60萬元借款債務糾紛事件合意成立系爭調解書，依前開說明兩造間亦成立實體法上和解契約，不論其內容是否確與事實上原存於兩造間爭執之債權債務關係一致，苟無法定意思表示無效事由或業經合法撤銷其意思表示，均屬當事人基於契約自由原則所為約定，自不得徒以其和解內容與原爭執法律關係不符，而遽指為無效。查原告洪盈秀於本院以當事人訊問審理時固稱：伊根本就沒有欠被告債務，被告跟伊說要用這條欠款幫伊跟伊先生（即原告張有明）討一筆錢，再叫伊跟伊先生離婚。伊跟伊先生感情不好，當時又遇到被告，被告知道伊都把薪水交給伊先生，就說要幫伊討一些錢來當伊私房錢，被告說伊就可以用這個借款理由去跟伊先生大吵大鬧，就能跟伊先生離婚等語（見本院卷第72頁），然原告洪盈秀事後僅委由原告張有明與被告簽立系爭調解書，並未與原告張有明離婚，與其上開所述之詐騙原告張有明原因已有未符；且原告洪盈秀復稱：伊與被告有其他金錢債權債務關係，伊當時為了要幫伊兒子買機車，請被告去跟他們公司借款10萬元，伊之後有匯10萬元款項給被告，此部分已經還清等語（見本院卷第74頁），亦足見得原告洪盈秀與被告間並非全無債權債務關係存在。況原告洪盈秀雖稱與原告張有明間感情不好，簽立系爭調解書前已離家一年，回家告知原告張有明積欠被告60萬元借款，於簽立完系爭調解書後又離家等情，然其未提出任何證據以佐其說，且衡諸常情，如與原告張有明間感情不睦，原告張有明豈可能於原告洪盈秀離家一年後突返家告知其積欠被告60萬元借款，即與被告簽立系爭調解書？足認原告2 人非如原告洪盈秀所述感情不好。綜此，原告洪盈秀前後所述，顯有矛盾，且原告2 人既為夫妻關係，又育有子女，實有親屬至親之關係，況系爭調解書之聲請人為原告
2 人，其上內容為原告2 人應連帶給付被告60萬元等情，顯見原告2 人係於立於相同利益之地位，而均與被告為相對之立場，原告洪盈秀所為陳述難謂無偏頗原告張有明之可能，故本院自無從逕予採信其陳述而作有利於原告2 人主張之認定。另原告張有明雖提出受（處）理失蹤人口案件登記表為證（見本院卷第21頁），僅足以證明原告洪盈秀於簽立系爭調解書後之106 年1 月6 日即離家，而經原告張有明通報為失蹤人口，然仍無法證明原告前揭所述屬實。從而，原告就此部分之舉證尚有未足，本院無從由此獲得對原告有利之心證。此外，原告復未能舉證證明系爭調解書有何其他得撤銷之原因，則其主張因受詐騙而簽立系爭調解書，且系爭調解書所載之借貸債權債務亦非屬實云云，核無理由，其資以請求本院撤銷系爭調解書，自屬無據，而不能准許。
㈢原告復主張原告洪盈秀對被告並無系爭調解書所載60萬元借
款債務，被告亦無法舉證證明有借款事實，而請求確認被告對原告洪盈秀之上開60萬元借款債權不存在等情。然按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、100 年度台上字第975 號判決意旨亦足資參照）。本件兩造係就被告原所主張原告洪盈秀自87年迄今對其借款60萬元部分成立和解，同意於調解成立由原告當場給付5 萬元；餘款55萬元自106 年2 月10日起至110 年8 月10日止，分55期給付，每月10日前給付1 萬元至清償完畢止，一期未給付，視為全部到期。兩造其餘民事請求權均拋棄，已如前述，則兩造即係以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，應認系爭和解僅有認定之效力。惟兩造既已就上開金錢消費借貸債權債務關係以系爭調解書成立和解契約，依前述說明，就該金錢消費借貸債權債務關係之存在與否及其應負義務內容即應受嗣後所成立和解契約之拘束，而不得事後翻異為相異之主張。基此，原告於兩造以系爭調解書成立和解契約後，猶為主張被告並未舉證本件有借款事實，而請求確認被告對原告洪盈秀之上開60萬元借款債權不存在，核無理由，自不能准許。
㈣原告張有明另主張依民法第179 條之規定，請求被告返還其
因系爭調解書所給付之5 萬元等情。惟按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。
又按不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受損害為其成立要件，依民事訴訟法第277 條規定，應由主張該事實存在之原告負證明之責。而原告除應證明被告受有利益外，尚應證明其受有利益無法律上之原因，倘原告未能舉證證明之，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之訴。最高法院96年台上字第158 號判決可資參照。查被告係依兩造間系爭調解書內容而取得5萬元等情，為兩造所不爭執，有系爭調解書1 份在卷可佐（見本院卷第19頁），又系爭調解書並無原告前揭主張有得撤銷之原因，原告洪盈秀對被告就系爭調解書所載之60萬元借款債務亦無不存在之情形，業如前述，是被告依系爭調解書取得5 萬元，並非原告所指之無法律上原因。是以，原告依民法第179 條規定而為本項請求，並不可採。
四、從而，原告主張原告張有明因受詐欺而成立系爭調解書，且原告洪盈秀並無積欠被告如系爭調解書所載之60萬元之借貸債務，而有請求撤銷系爭調解書之事由，據以請求撤銷系爭調解書；且原告洪盈秀並無積欠被告60萬元借款債務，且被告並無舉證借款事實，而請求確認被告對原告洪盈秀之60萬元借款債權不存在；另原告張有明依民法第179 條規定，請求被告給付其因系爭調解書所支付之5 萬元本息，均為無理由，應予駁回。至原告就訴之聲明第三項聲請假執行部分，其此部分既已敗訴，則假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 林怡秀