臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第19號上 訴 人 三商朝日股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 葉泰良被上訴人 陳冠瑋訴訟代理人 賴勇全律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國106年7月5日臺灣新北地方法院三重簡易庭106年重勞簡字第27號第一審判決提起上訴，經本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾伍萬肆仟玖佰壹拾元之本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國（下同）104年8月21日受僱於上訴人，擔任物流司機，每日工作時間自上午9時至下午10時或11時不等，約定薪資為新台幣（下同）4萬3000元。上訴人於105年12月26日因被上訴人態度不佳為由解僱，被上訴人任職期間共1年4個月24日，應享有7日之特別休假未休假，上訴人應給付特休未休工資1萬33元，扣除上訴人先前給付之6184元，尚應給付被上訴人3849元，被上訴人每日超時工作3小時，上訴人每日僅給付200元之值勤津貼，總計加班319日，上訴人應給付加班費24萬8501元，為此，爰依勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明：上訴人應給付25萬2350元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人之薪資已含延長工時工資（值勤津貼即加班費）在內，被上訴人將延長工時加給計入平日每小時工資，以核算延長工時之數額，無異重複計算，該部份自應刪減，以符合公平誠信原則。觀諸原審被證4薪資明細表，被上訴人除以其本薪、伙食費、職務加給、物流績效獎金及物流加工收款獎金為計算平日工資外，復將延長工時加給（值勤津貼即加班費），併予列入計算之基準，原審未調查審認，徒以延長工時加給（值勤津貼即加班費），屬經常性之給與，即執為納入延長工時工資之基礎，顯屬不當，已有判決不備理由之違誤。被上訴人得領取加班費基礎應排除值勤津貼後再行計算，即以本薪、伙食費、職務加給、物流績效獎金、物流加工收款獎金全數加總後，除以在職月份，以得出在職平均薪資，再行計算加班費，故被上訴人可得之金額應為14萬7080元等語置辯，並聲明:駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人25萬2350元及自106年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決命上訴人給付超過14萬7080元部份廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項（見106年10月17日筆錄，本院卷第74頁）：
(一)被上訴人自104年8月21日起受雇於被告，擔任司機，於106年1月14日終止本件勞動契約。
(二)被上訴人於上開受雇期間每日加班時數為3小時，共加班天數為319日，及特休未休7日（見原審卷第89頁、106年6月23日筆錄）。
(三)被上訴人每日出勤均領取執勤津貼200元，共領319日，合計為6萬3800元（見原審卷第90頁、106年6月23日筆錄）。
(四)上訴人已給付特休未休薪資6184元（見原審卷第103頁、106年6月28日筆錄）。
(五)被上訴人於受雇期間受領薪資如原審被證4所示，包含本薪2萬200元、伙食費1800元、執勤津貼4200元、職務加給4500元或5000元、物流績效獎金等項目，有被告提出被證4之薪資明細表及薪資單可按（見原審卷第56-73頁）。
(六)上訴人自104年8月21日為被上訴人之投保薪資為2萬2800元，自105年7月1日起投保薪資為43900元，以上訴人於原審提出之原證6之勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審卷第98頁）。
五、被上訴人主張兩造勞動契約終止後，上訴人尚有特休未休工資3849元及延長工時工資24萬8501元，共25萬2350元未給付，爰依勞動契約之法律關係，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為：(一)被上訴人依據勞基法第24條之規定，請求加班費，是否有理由？(二)被上訴人依據勞基法第38條之規定，請求特休未休工資，是否有理由？茲分述如下:
(一)被上訴人依據勞基法第24條之規定，請求加班費，是否有理由？被上訴人請求上訴人依據工資4萬3900元，請求上訴人給付每日加班3小時，共319日之加班費，上訴人則以應以工資3萬5609元計算等語置辯。經查:
1.工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。經查，被上訴人自104年8月起至106年1月薪資明細，包括本薪、伙食費、職務加給、物流積效獎金、物流加工收款獎金等項目，其中職務加給、物流積效獎金、物流加工收款獎金，係以被上訴人達成一定目標而發放具有因工作而獲得之報酬，或依據物流之營業額金額或收款之金額而給付獎金，均屬於為經常性給付，均為被上訴人之勞務對價，具有勞務之對價及經常性給付之性質，揆之前開說明，自具有工資之性質。
2.參以證人即上訴人之受僱司機陳志宏於本院審理時證述:「（提示被證4）面試時雙方勞動契約成立內容（薪資名目）為何？是否如被證4所示？）是。」「（法官問:勞動契約成立時，雙方約定之上班時間為何？）早班就是早上九點，給付津貼200元，做到中午11、12點或下午1點多。下午約兩點半上班，中午休息要看每個人的狀況，送完貨就可以休息，上到晚上11、12點，我們以送完貨就可以休息。」「（法官問:正常工作的時間？）下午兩點半到晚上十二點，如果沒有早班車，有早班車就是早上九點。我們是看每天的車趟，隔天要上早班，前一天會告知隔天早上九點要來。」「（法官問:何時開始算加班？）早上九點到十二點算加班，就給200元。」「（法官問:
加班費之薪資名目？）值勤津貼。」等語（見106年10月17日筆錄，見本院卷第73-76頁），因此，被上訴人之正常約定工時為下午2時半到晚上11、12時，送完貨就可以休息，另外早上9時到12時之上班時間應為加班時間，被上訴人主張自早上9時至晚上10時為兩造約定之正常工時，顯與事實不符。又被上訴人依據上訴人早上上班3小時之日數按日給付值勤津貼200元，即為加班費等情，並據證人陳志宏證述如前，因此，該值勤津貼即為被上訴人早上加班3小時之額外給付，因此，自應視為加班費，然計算加班費時，自應扣此部分之金額，否則無異重複計算加班費。從而，被上訴人主張每日值勤津貼200元並非加班費，係屬經常性給予，應計入薪資作為加班費之標準云云，自非可採。
3.被上訴人主張兩造於調解時以4萬3900元作為給付資遣費、提撥勞退金之計算基準，上訴人依據4萬3900元為被上訴人投保勞工保險，被上訴人之徵人網頁，亦記載每月薪資4萬至5萬5000元不等，主張計算本件加班費應以4萬3900元最為計算標準云云，並提出原審原證2之新北市政府勞資爭議調解記錄、原審原證6被上訴人之勞工保險投保資料明細表、原審原證7之上訴人公司徵人網頁可按（見原審卷第23-29、98-100頁），然查:
(1)雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。準此，勞工計算資遣費之基準，係以「平均工資」作為計算標準。
(2)所謂平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋），準此，平均工資係以勞工離職前實際領取6個月工資做為計算資遣費之依據。
(3)雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。準此，僱主為勞工提撥勞工退休金，係以每月實際領取之工資作為提撥之標準。
(4)勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，月投保薪資仍以每月實際受領之薪資作為申報投保勞工保險之依據。
(4)綜上各節，新北市政府勞資爭議調解時，係以被上訴人離職前6個月實際領取之薪資作為計算資遣費、提撥勞工退休金之依據。被上訴人投保薪資亦以被上訴人實際領取之薪資相關，至於被上訴人實際領取之薪資金額，則繫諸於被上訴人之加班時數、工作表現、營運獎金，顯與本件計算加班費之基礎不同。被上訴人實際領取薪資既已加計加班費，自不得再依據被上訴人實際領取且已含加班費之薪資，作為計算加班費之依據，自有重複計算加班費之疑慮。至於上訴人之徵人網頁，雖記載薪資為4萬元至5萬5000元云云，但徵人網頁薪資之記載，實難作為計算加班費之時薪依據。
(4)本件以本薪、伙食費、職務加給、物流績效獎金、物流加工收款獎金全數加總後，除以在職日數，以得出在職平均薪資，再行計算加班費，以被上訴人在職512日之總薪資64萬956元（本薪339491元+伙食費30252元+職務加給70600元+物流積效獎金196926元+物流加工收款獎金3687元，見原審卷第56頁被上訴人薪資明細表），平均每日工資為1251.8元，據此，每月工資3萬7554元計算（1521.8X30=37554），每小時工時為156.47元（37554÷30÷8=156.47），則每日加班3小時，每日可得加班費為677元（156.47x1.33x2+156.47x1.67x1=67
7），上訴人請求加班費21萬5963元（677X319=215963），扣除上訴人已給付值勤津貼即加班費6萬3800元，被上訴人得請求加班費15萬2163元（000000-00000=152163），應屬有據，逾此部分，應予駁回。
(二)被上訴人依據勞基法第38條之規定，請求特休未休工資，是否有理由？勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上有7日之特別休假，為勞基法第38條第1項第2款所明定。勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十，勞基施行細則第24條之1第2項第1目、第2目定有明文，據此計算，被上訴人離職前1個月即105年12月工資為4萬2077元（見原審卷第56頁，本薪20200元+伙食費1800元+值勤津貼3800元+職務加給4000元+物流績效獎金12037元+物流加工收款獎金240元=420 77），然值勤津貼3800元為被上訴人105年12月間，其中19日加班3小時之所得，加班時間即非兩造約定之正常工作時間，應予扣除，因此，105年12月之工資為38277元（00000-0000=3 8277），上訴人應給付7日之特休未休工資8931元（38277÷30X7=89 31），扣除上訴人已給付6184元，被上訴人請求上訴人給付2747元（0000-0000=2747），為有理由，逾此部分，應予駁回。
(三)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件上訴人於106年5月18日受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見原審卷第41頁），因此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即106年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
六、綜上所述，原告依據僱傭契約、勞基法第38條之規定，請求被告給付15萬4910元（加班費15萬2163元+特休未休薪資差額2747元及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 廖俐婷