臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第20號上 訴 人 和伽國際開發有限公司法定代理人 陳和祿訴訟代理人 謝智硯律師
王仲軒律師被上訴人 程盈端訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年7月14日臺灣新北地方法院三重簡易庭105年度重勞簡字第1號第一審判決提起上訴，經本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過伍萬柒仟壹佰零柒元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序上理由當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項第3款、第6款所明定。上訴人抗辯被上訴人於準備程序終結後始否認上訴人於新北市政府勞工局提出之出勤記錄，顯有逾時提出攻擊防禦方法，自不得提出云云，然查，被上訴人主張上訴人應提出被上訴人打卡單做為出勤記錄之證明，然上訴人聲請調閱上訴人於新北市政府勞工局提出之出勤記錄做為被上訴人之出勤記錄。然查上開出勤記錄為上訴人自行製做之電腦記錄，並非上訴人實際之打卡單，被上訴人否認其真正，僅為第一審已提出攻擊防禦方法之補充。況私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。上訴人應就上開出勤記錄真正負舉證責任，如不允許被上訴人否認其真正，自有顯失公平之情事，揆之前開規定，被上訴人於準備程序終結後始否認上訴人提出出勤記錄真正之抗辯，自應准許。
貳、實體上理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國（下同）101年5月1日起，於上訴人位於新北市泰山區之門市即明泰早餐坊（下稱系爭門市）擔任店長，月薪為新台幣（下同）2萬9300元，被上訴人並於應徵時向上訴人表示工作地點須在其住家附近。嗣上訴人於104年5月17日表示系爭門市將歇業，被上訴人為此向新北市政府聲請勞資爭議調解，惟雙方調解不成立。本件係因上訴人歇業緊縮業務而終止勞動契約，且被上訴人已於上訴人公司繼續工作達3年以上，上訴人應給付資遣費5萬7190元、預告期間工資3萬7170元。又被上訴人每月月休6天，每日工作皆超過10小時以上，而上訴人係自104年1月起方給付加班費，是上訴人積欠被上訴人加班費37萬944元。且上訴人自101年5月份起至104年5月份止，為被上訴人提撥之退休金數額計短少2萬8563元，上訴人依法應提撥2萬8563元至被上訴人於勞工保險局之退休金專戶中。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第16條、勞基法第30條第1項、第24條第1款、勞工退休金條例第14條、勞基法第19條之規定，提起本訴，並聲明：上訴人應給付46萬5304元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應將2萬8563元存入被上訴人於勞工保險局勞工退休金專戶中。上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書。
二、上訴人則以：
(一)查上訴人之主管於104年5月27日以LINE通知系爭門市將於同月25日撤店時，上訴人位於桃園市之總公司仍繼續經營餐飲相關事業，難認上訴人撤除系爭門市之行為，已構成歇業之程度。次查兩造勞動契約第2條約定，已載明被上訴人同意配合上訴人依門市之狀況作必要之支援調動，應認此條款對兩造有拘束力，倘被上訴人仍主張上訴人調動違反雙方合意，自應由被上訴人負舉證責任。又該調動係基於上訴人減縮規模而為經營上所必須，亦未對被上訴人之勞動條件為不利變更，調動後之工作內容亦相同，且上訴人原本即同意以交通津貼補貼被上訴人交通往返之勞累，而給予被上訴人必要之協助。被上訴人曾頻繁至桃園縣府店、國聖店、藝文店及台北民生店等地、台北撫遠街門市○○○○○路門市支援，均未表示異議，足見，被上訴人主張約定於住家附近服勞務，與事實不符。被上訴人以交通因素拒絕調動，實係主動終止契約之藉口。況被上訴人已於104年5月20日明確拒絕上訴人給予之任何條件並自願離職，是上訴人要求被上訴人調動之行為不僅合法且不違反勞動契約，被上訴人自不得依勞基法第14條第1項第6款不經預告終止勞動契約。
且上訴人於泰山店停止營業後，願意繼續聘雇被上訴人，被上訴人卻要求上訴人開立非自願離職證明書希望申請失業給付，上訴人拒絕其要求，被上訴人自應勞務之日起均未到職，應認被上訴人拒絕上訴人合理之調動，自願終止，本件勞動契約，倘若被上訴人無自願終止勞動契約之意思，因被上訴人自104年6月1日起即未服勞務，應符合勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日」之解雇事由，上訴人自得不經預告終止兩造之勞動契約。從而，本件勞動契約之終止，非因歇業或業務緊縮等可歸責於被告之事由，實乃被上訴人不願接受上訴人合理之調動而主動終止勞動契約，上訴人亦無違反勞基法第10條之1調動五原則，故上訴人自無給付資遣費及預告期間工資之義務，亦無須給付非自願離職證明書。且上訴人於泰山店停止營業後
(二)又觀被上訴人所提出之薪資明細表中，迄至104年1月後方有加班費之項目，實乃被上訴人欲增加工時以賺取額外薪資，而向上訴人提出加班之要求，上訴人方以被上訴人有加班之事實給付加班費，故不得以此指摘上訴人前應給付加班費而故意不給付。又被上訴人主張上訴人應給付104年1月前之加班費，應由被上訴人就加班之事實及上訴人未給付加班費等負舉證責任，惟被上訴人不僅未提出任何證據，且其任職期間從未向上訴人公司要求加班或給付加班費，則被上訴人縱為個人目的而自行延長工時，該行為既未經上訴人同意，自不得於離職後再行請求加班費之給付。又兩造約定工時為每日8小時，被上訴人最多工作至下午2點即結束工作，是被上訴人如主張有延長工時，除舉證確實有延遲下班之事實外，仍須證明該延遲之原因係為完成上訴人所交辦之事務，且非刻意拖延方屬妥適。
(三)再者，上訴人經新北市勞工局勞動檢查後，皆未受到行政機關作出相關裁罰之紀錄，似得認定被上訴人未有如被上訴人所述短報薪資之行為，上訴人皆合法提撥6%薪資至被上訴人退休金專戶。
(四)聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命㈠上訴人應給付被上訴人13萬8251元及自105年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應提繳2萬8563元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶。㈢上訴人應發給被上訴人註記離職原因為非自願離職之服務證明書。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決不利於上訴人部份廢棄。上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（被上訴人請求上訴人給付預告工資3萬7170元及給付加班費28萬9800元{000000-00000=289800}、資遣費83元{00000-00000=83}部分受敗訴之判決，因被上訴人未上訴而確定）。
四、兩造不爭執之事項（見106年10月31日筆錄，本院卷第125頁）：
(一)被上訴人自101年5月1日起受雇於被告，工作地點在新北市○○區○○路○段○號，月薪新台幣（下同）2萬9300元，上訴人於104年5月15日告知，將於104年5月20日結束營業，最後工作日為104年5月20日，最後6個月總工資為22萬4274元，平均工資3萬7379元，有被上訴人於原審提出之新北市勞資爭議調解記錄、平均工資計算表、薪資明細表可按（見原審卷第9-21頁、原審105年9月13日筆錄原審卷第90頁、第161頁被告、106年3月24日筆錄原審卷第246-1頁）。
五、被上訴人起訴主張上訴人違反勞動契約及勞基法第10條之1調動五原則，而依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，上訴人自應給付其預告期間工資及資遣費，且被上訴人任職期間經常加班，上訴人亦積欠加班費未給付，爰依勞基法第11條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第16條、勞基法第30條第1項、第24條第1款、勞工退休金條例第14條、勞基法第19條之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點（一）兩造終止本件勞動契約之原因為何？）（二）被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條、第19條之規定，請求上訴人給付資遣費、加班費、開立非自願離職證明書、提撥退休金，是否有理由？茲分述如下:
(一)兩造終止本件勞動契約之原因為何？
1.內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號調動五原則之函釋：「如雇主確有將勞工工作調職之必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」，另勞基法第10之1條於104年11月27日增訂，並於104年12月16日經總統公布施行，將內政部前揭調動五原則之函釋明文化，增訂雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。前開條文之增訂即係將內政部之前揭函示予以明文化（立法院公報第104卷第88期委員會紀錄第237頁），增訂理由「為雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則」。有雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第10條之1、及第14條第1項第6款分別定有明文。準此以解，雇主就勞工工作地點之調動，不得變更原有勞動契約約定之薪資結構，且如變更為距離住家更遠之工作地點時，涉及勞工如何前往上班之交通方式、通勤時間之異動、遇有加班必要時得配合之加班時段及思考所得領取薪資與所增加通勤成本間之權衡等，是調動亦將變動勞工之生活模式，則雇主對於勞工因調動後之工作地點過遠所提供之協助方式應於調動屆至前之適當時期主動提出，使勞工得以預作準備，方符合勞基法第1條揭示保障勞工權益暨加強勞雇關係之立法本旨。從而，倘雇主未於調動前之適當時期提出協助之具體內容，使勞工無從評估是否接受雇主之調動時，自難認雇主業已提供必要之協助，或有變動薪資時，應認有損及勞工權益之虞，是勞工自得以雇主違反勞基法第10條之1第4款規定，依勞基法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約。則雇主縱然係於前揭條文施行前調動，惟仍無礙於其調動應符合前揭條文之最低要求，是雇主於施行前之調動行為有違調動後新增訂勞動基準法第10條之1規定時，勞工仍得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，併予敘明。
2.被上訴人主張於上訴人於104年5月20日因關閉新北市泰山店將被上訴人調往桃園店工作，已違反勞基法第10條之1調動五原則，而依同法第14條第1項第6款規定終止兩造之僱傭關係云云，上訴人則以前詞置辯。經查:證人李金龍於原審審理時證稱：「原告（即被上訴人，以下同）、原告之父、母、被告法定代理人乙○○共5人，伊是到當天才瞭解狀況，原告的父母是5到10分鐘來才來的，我與原告談店可能要結束，希望原告可以去桃園分店，我有跟原告說依調動原告，可能公司營運需要，我個人建議公司可以給交通津貼、住房津貼的補助，桃園店是否有員工宿舍伊不清楚，具體金額多少我沒有講，其他部分都沒有提到；我剛剛講的津貼，乙○○應該會同意，我並沒有問陳和錄，我說的話不能代表他」「原告的父親的態度好像很難談，一直要求離職資遣費、開非自願離職證明書，但乙○○認為有要請原告去桃園店任職，如果開離職證明有偽造文書的問題」「當天大部分都是原告之父在談，當時並沒有很注意到原告的意思」「因為原告之父當時要求開非自願離職及資遣費，所以沒有辦法談下去」「原告之父就說要提告、投訴，後來大家不歡而散」；「當天沒有討論到這個部分（具體協商），都著眼在是否資遣的議題」等語（見原審卷第141至144頁、原審105年12月16日筆錄），核與證人即原告之父程偉宸於原審審理時證稱：「乙○○有說要有叫原告看是不是去其他店工作，但原告覺得太遠，乙○○也沒有開其他條件，然後要用公司的方法關店」「（原告訴訟代理人問:請問證人當時乙○○有無提出交通、住宿等配套方法?）沒有，只是說要去就去，不然就關店」等語（見本院卷第140頁、原審105年12月16日筆錄），並佐以訴外人即被上訴人公司主管王雅蘭於104年5月19日以line與被上訴人稱「祿哥的意思不是說要安排到桃園上班，若不行要離職的話，就營業到20號，但薪資會計算到月底，等於是多補貼10天的薪資讓其他人可以去找工作」「祿哥問你要不要去縣府」等語（見原審卷第198至201頁），再者，上訴人法定代理人乙○○復於104年5月31日以簡訊通知被上訴人稱「丙○○小姐，您好，為因應公司營運調整，於5/15會議決議泰山明志店二段門市明泰早餐坊將於5/25停止營運，根據調動五原則通知您於6月1日起可至桃園區其他現場（縣府店）、縣府二店、中正店、中山店繼續工作以保障您相關權益，亦有上訴人於原審提出且為被上訴人所不爭之手機畫面截圖附卷足按（見原審卷第51頁），綜上各情，參互以觀，上訴人雖將泰山店關店，然仍要求被上訴人至上訴人於桃園店繼續受僱，雖未有解雇被上訴人之意思，然被上訴人居住於新北市○○區○○路○○號2樓，泰山店之店址為同市○○區○○路0段0號，以GOOLE地圖檢索後，被上訴人騎乘機車前往上班，僅需4分鐘，如以被上訴人居住處所前往至上訴人另經營之桃園中正店即桃園市○○路○○○號或桃園店即桃園市○○區縣○路○○○號，約各需49分鐘、46分鐘，通勤時間長達10倍以上，且增加長程路途之交通風險，是被上訴人自新北市泰山區前往至桃園市桃園區工作，得認上訴人所調動後之工作地點距離原先之系爭門市相距甚遠，是依勞基法第10條之1第4款規定，上訴人自應予以必要之協助，如提供交通津貼、住宿津貼或交通車、延後上班時間等情。然上訴人法定代理人乙○○曾與被上訴人及其父母、上訴人之人資人員即證人李金龍於104年5月20日商談被上訴人調動工作之事宜時，均未見上訴人提出被上訴人前往桃園門市繼續工作之具體、明確薪資結構或配套措施，並經證人李金龍證詞如前，況證人李金龍亦證述:乙○○當場並未提出具體補貼之金額等情，已如前述，自上訴人自認於104年5月15日會議決議關閉泰山店起至上訴人法定代理人乙○○於104年5月31日通知被上訴人於翌日前往桃園上班，已長達17日，上訴人均未提出對於被上訴人之工作地點調動給予必要之協助方式，可徵上訴人並無意願，於調動被上訴人前之適當時期主動提出必要之具體協助方法，且據王雅蘭陳述上訴人法定代理人乙○○僅同意補貼10日薪資要被上訴人自行另行找工作等情，乙○○顯無提供必要之協助之意願，依前揭說明，上訴人之調動已悖於勞基法第10條之1第4款之規定，是上訴人抗辯未違反調動五原則，被上訴人有自請離職之真意云云，均不足採。
3.上訴人雖以被上訴人之父親證人程偉宸執意要求上訴人資遣，致無法談到調動五原則之相關補助條件云云，然查，上訴人本應適時對被上訴人主動提出必要之協助方案，則尚難以被上訴人拒絕協商即認上訴人未違反調動五原則，況兩造於104年5月20日協商後，上訴人於104年5月31日逕以簡訊通知被上訴人於104年6月1日前往上班，亦未提及任何必要之協助，是上訴人此部分抗辯，亦難謂有據。再者，被上訴人曾於上訴人主管王雅蘭告知前往桃園市上班時，曾詢問王雅蘭薪資是否為2萬7000元乙節，王雅蘭亦未置可否，並有被上訴人提出之line截圖可按（見原審卷第83頁），以被上訴人在泰山店薪資為2萬9300元，被上訴人前往桃園市上班，薪資卻減為2萬7000元或2萬7000元以下，且路途亦甚遙遠，自屬不利於勞工之勞動契約中薪資結構之變動，自應經被上訴人之同意，衡諸前開所述之調動五原則，顯已對勞工薪資及其他勞動條件作不利變更，且調動地點過遠，上訴人亦未提供必要之協助，自屬違反調動五原則，至為明確。
4.上訴人抗辯兩造於102年7月30日所簽訂之勞動合約書第2條約定「乙方（即被上訴人）知悉瞭解本身勞動權益，並同意甲方（即上訴人）得依現場狀況作必要支援調動」，是上訴人應同意配合被上訴人作必要調動，有拘束力且調動合理云云。然上訴人雖得依現場狀況對於被上訴人為必要之支援調動，然上開調動仍有內政部前開函釋調職五原則之適用，因上訴人之調動已違反調職五原則之事實，已如前述，從而，上訴人前開抗辯，亦難採憑。
(二)被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條、第19條之規定，請求上訴人給付資遣費、加班費、開立非自願離職證明書、提撥退休金，是否有理由？
1.資遣費部分：有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第1項第6款及第4項及第17條亦定有明文，另勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有規定。所稱「以比例計給」，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子/分母）表示。計算方式詳如附件，並自即日生效。本會（勞委會）94年9月7日勞動4字第0940048956號令自即日廢止及97年11月11日勞動4字第0970082745號書函自即日起停止適用。(附件：例如勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為1/2×｛3＋﹝(6＋15/30)÷12﹞｝＝1又37/48）。經查，本件勞動契約之終止，係因上訴人違反勞基法第10條之1第4款規定，由被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定為終止，如前所述，是依同
（14）條第4項準用同法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。被上訴人係之工作年資自101年5月1日起至104年5月20日止，被上訴人最後6個月之總薪資為22萬4,274元，平均月薪為3萬7,379元，每日工資為1,239元等事實俱不爭執（見原審卷第246-1頁，106年3月24日筆錄），且被上訴人已於104年5月20日當日終止兩造之勞動契約，均如前所述，則被上訴人之工作年資為3年零20天，其資遣費之計算基數為55/36個月（計算式：1/2﹝3＋20/30÷12﹞＝1/2×55/18＝55/36），又被上訴人平均月薪為3萬7379元，是被上訴人得請求之資遣費為5萬7,107元（計算式：37,379×55/36＝57,107，元以下四捨五入），為有理由，逾此部分，應予駁回。
2.加班費部分：
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件被上訴人主張受僱於上訴人有加班之事實，依法上訴人應負擔加班費等情，業經上訴人否認之，並以前詞置辯，則被上訴人自應就其加班之事實負舉證責任。上訴人自103年6月1日起至104年2月27日止，每日上班時間均為上午6時、7時許至下午2時許，上班時間均為8小時，有上訴人於新北市政府勞動檢查處提出被上訴人之出勤電腦資料可按，然上開打卡資料為電腦資料，並非原始打卡單，業據上訴人之職員廖國鼎於104年6月25日勞動檢查時陳述明確（見本院卷第169頁），且與證人廖玟慈之證述不同，與上訴人於臉書社群網站記載之營業時間亦不相同，自難以作為被上訴人之上班工時之依據。
(2)上訴人雖以其每日上班10小時，並提出證人廖玟慈之證詞及上訴人之臉書資料為憑，然為被上訴人所否認，並以證人甲○○之證詞為據，經查:
①原審僅准許被上訴人請求自103年6月1日起至103年12月31日
之加班費即每月超時加班56小時，共7個月共8萬1144元，並駁回被上訴人其餘加班費之請求，被上訴人就其餘加班費敗訴部分並未上訴已確定，合先陳明。
②證人廖玟慈於原審審理時證述:「從102年8月到104年4月止
」「工作是晚班（下午4點到9點）、假日從上午7點到下午9點」「被上訴人是系爭門市的店長」「被上訴人於店內負責做盤點、叫料，前後場都有管理，差不多都跟我一樣上下班，幾乎都9、10點下班，負責關店門」「平日晚班時段2個人，前後場各一個人，假日晚班也一樣，假日早班（早上7點到下午4點）3、4個人，晚上2個人」「早上7點上班到晚上9點下班，因為店裡沒有人，所以都是原告（即被上訴人）自己卡二段班」「公司規定該店要經營到晚上」等語（見原審卷第103至109頁、105年11月14日筆錄）。經原審自網路調取系爭門市於臉書社群網頁之粉絲社團，其所公布星期一之營業時段自上午6時30分至下午2時止，有網頁截圖在卷可佐（見本院卷第254頁），經原審於106年3月24日言詞辯論期日提示以供兩造表示意見時，被上訴人亦稱平日不爭執，但假日延長營業至晚間9點等語（見本院卷第246-1頁反面、106年3月24日筆錄），是堪認系爭門市於星期一之營業時段為上午6時30分至下午2時止，縱有收拾店面之時段，難認加班至晚間9點之必要，是證人廖玟慈前揭證述與事實難謂相符，是否可採已有疑義。
③證人甲○○於本院審理時證述:「桃園中正店是加盟店，與
泰山店的上下班時間不一樣，泰山店的上下班時間是上午6點到下午2點，2點就收店，6點到2點中間自己抽時間休息，沒有排休息時間，我沒有過去泰山店過，下午的狀況我不清楚。」「（法官問:下午一點到晚上9點的班？）我不清楚，我只知道做到下午2點，因為是早午餐，其他的店的狀況我不清楚。」「（法官問:被上訴人陳述，早上班6點到下午5點，晚班是下午1點到晚上9點？）中正店有賣晚餐，泰山店的情況我不清楚。」等語（見本院卷第182-183頁、107年1月23日筆錄），依據甲○○先證述泰山店僅做到下午2點，其後又改稱不清楚其泰山店之營業時間，核其證詞，與泰山店之臉書社群網站之營業時間亦不相符，從而，證人甲○○之證詞難為有利於上訴人之認定。
④按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造
提出。前項聲請，應表明下列各款事項：一、應命其提出之文書。二、依該文書應證之事實。三、文書之內容。四、文書為他造所執之事由。五、他造有提出文書義務之原因；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第342條第1項、第2項、第343條、第344條第1項及第345條分別定有明文。另勞基法第30條第5項規定「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年」，是勞工之出勤紀錄該等資料既係上訴人依法本應設置及保管，且出勤紀錄攸關被告之加班狀況，是僱主於預見將來有與勞工就工作時數有訟爭可能性時，即應就勞工之出勤紀錄於法令規範之限制內予以保存。上訴人既未能提出被上訴人之出勤記錄，自應認被上訴人上班之時間為真實。
⑤被上訴人主張其每月月休6天等情，與上訴人職員廖國鼎於
104年6月25日勞動檢查時陳述大致相符，應可採信。⑥被上訴人主張每月月休6日，每天工作都超過10小時以上，並以每月超過法定工時56小時部分請求加班費等語，然查:
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。
105年1月1日勞基法之前勞工正常工作時間，每日不得超過
八小時，每二週不得超過84小時，修正前勞基法第30條第1項定有明文。因此，法定正常工時，105年1月1日之前，每月最高法定工時為182小時【（84x52÷2+8）÷12= 182】。
又勞基法第24條第1項第1、2款規定:「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。
103年6月1日起至103年12月31日基本工資19273元，平均每
小時工資80.3元，2小時內之加班費每小時時薪107元（80.3x1.33=107），被上訴人請求每月上班240小時，實際每月超過法定工時58小時，被上訴人僅請求每月56小時，依據基本工資計算，每月工資2 萬5265元{( 107X56) +19273=25265}
，參以原告主張其平均每月薪資2 萬9300元，並佐以被上訴人於原審提出之103 年6 月至12月之薪資單所示，依序為
2 萬7510元、2 萬7510元、2 萬8560元、2 萬9020元、2 萬8510元、2 萬8350元、2 萬8660元（見原審卷第18-20 頁），其薪資結構包括本薪、全勤獎金、交通津貼、伙食津貼、現場獎金、外送等項目，並未含加班費，從而，兩造約定每月上班240 小時，並未另外計算加班費等情，應為真實。被上訴人依基本工資計算，平均每月應領得之薪資如上述，上訴人給付之薪資，均已逾上開數額，均高於上訴人每月至少應給付之加班費，上訴人給付薪資已逾被上訴人受僱期間每月適用之最低基本工資，加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額，足見兩造於勞動契約成立時約定之每月固定薪資，並未違反勞基法之規定，揆諸前開說明，被上訴人不得於事後任意翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算並請求加班費。
3.請求提撥勞工退休金不足額2萬8563元於被上訴人勞工退休金專戶部分：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。經查：被上訴人主張上訴人於101年5月份起至104年5月份止之兩造勞動契約存續期間尚有2萬8563元未為被上訴人提繳勞工退休金，而上訴人對於2萬8563元之計算方式並不爭執（見原審卷106年3月24日筆錄、原審卷第246-1頁），則上訴人自有依勞工退休金月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳該退休金之義務，則被上訴人請求上訴人提撥合計2萬8563元至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶，即屬有據，應予准許。
4.開立非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文，則依本條規定意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查：本件間之勞動契約因上訴人之調動行為未符合調職五原則，而由被上訴人於104年5月20日依勞基法第14條第1項第6款規定而終止兩造勞動契約，已如前述，則被上訴人自屬非自願離職之情形，揆諸前開規定，被上訴人請求上訴人發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書，亦屬有據。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。上訴人於105年3月3日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見原審卷第33頁）因此，被上訴人請求上訴人應自105年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
六、從而，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條、第19條之規定，請求上訴人給付5萬7107元及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨上訴人應提繳2萬8563元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，及上訴人應發給被上訴人註記離職原因為非自願離職之服務證明書部分，為有理由，應予准許，逾此部分請求，難謂有據，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 廖俐婷