臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第9號上 訴 人即被上訴人 陳維茹被上訴人即上訴人 豐傑健康管理顧問事業股份有限公司法定代理人 王博生訴訟代理人 朱子慶律師
林詠善律師複代理人 孫碩駿律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年5月11日本院板橋簡易庭106年度板勞簡字第7號第一審判決提起上訴，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人即被上訴人陳維茹給付超過新臺幣伍萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人即被上訴人陳維茹負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即上訴人豐傑健康管理顧問事業股份有限公司在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人豐傑健康管理顧問事業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人陳維茹負擔百分之十四，餘由上訴人即被上訴人豐傑健康管理顧問事業股份有限公司負擔。
事 實
壹、程序上理由本件上訴人即被上訴人陳維茹未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即上訴人豐傑健康管理顧問事業股份有限公司（以下簡稱豐傑公司）聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由
一、被上訴人即上訴人豐傑公司起訴主張：兩造於民國（下同）
103 年12月15日簽立聘任合約書（下稱系爭合約書），約定上訴人即被上訴人陳維茹（以下簡稱陳維茹）擔任豐傑公司所屬新北市私立佳和護理之家（以下簡稱佳和護理之家）個案管理師及登記負責人，聘任期間自104 年2 月1 日起至
107 年12月31日止，且系爭合約書第10條對於契約任一方欲提前終止該合約者，載有懲罰性違約金之約定，而其計算基礎則以已支付之掛牌費用為據。嗣陳維茹於105 年2 月15日以切結書（下稱原審原證2 切結書）方式自請離職，惟其仍表示願意擔任佳和護理之家登記負責人至107 年12月31日，作為豐傑公司不主張懲罰性違約金之依據。詎料，陳維茹竟於105 年7 月19日寄發存證信函表示辭任佳和護理之家之登記負責人，豐傑公司僅得於105 年8 月4 日向新北市衛生局申請負責人變更登記，因此支付該事務所代辦費用新臺幣（下同）8 萬8,890 元，其後豐傑公司因變更負責人為曾榆茜，又支出新北市政府衛生局行政規費4,000 元。上開金額再加計陳維茹因違約而按系爭合約書第10條所應賠償之懲罰性違約金27萬元（每月掛牌費1 萬5000元×18月＝27萬元），陳維茹應給付豐傑公司36萬2,890 元。為此，爰依原審原證
2 切結書、民法第226 條第1 項之規定，提起本訴，並聲明：陳維茹應給付豐傑公司36萬2890元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人即被上訴人陳維茹則以：兩造間簽署之兩份契約實為一份契約，該契約係豐傑公司要求陳維茹自104年2月1日起至107年12月31日止擔任佳和護理之家之負責人（即掛牌），並實際在佳和護理之家工作。嗣因佳和護理之家內部鬥爭，陳維茹始簽立系爭切結書，且自105年2月15日起僅能「借牌」給佳和護理之家。惟依護理人員法第30條之1及相關施行細則之規定，陳維茹不得將證照租借給護理之家，且上開規定係屬強制規定，是陳維茹在與豐傑公司協商未果後，僅能寄發存證信函通知豐傑公司終止系爭契約。從而，陳維茹之違約行為乃豐傑公司所致，系爭合約書所謂違約金部份之約定已違反強制規定而無效，故豐傑公司之主張皆屬無據等語置辯，並聲明:駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命陳維茹應給付豐傑公司10萬元，並依職權宣告假執行，並駁回豐傑公司其餘之訴。陳維茹就其敗訴部份聲明不服，上訴聲明：（一）原判決不利於陳維茹部份廢棄；（二）上開廢棄部分，豐傑公司在第一審之訴駁回。答辯聲明:
上訴駁回。豐傑公司就其敗訴部份，聲明不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於豐傑公司部份廢棄；（二）上開廢棄部分，陳維茹應給付豐傑公司26萬2890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見106年8月29日筆錄，本院卷第81頁）：
(一)兩造於103年12月15日簽署原證1之聘任合約書，約定陳維茹於104 年2 月1 日起至107 年12月31日擔任豐傑公司之登記負責人，並支付每月薪資4 萬元及掛牌費1 萬5000元，如欲終止契約，提前6 個月通知對方，並賠償已支付之掛牌費，有豐傑公司提出原審原證1 聘任合約書（見原審卷第13 -18頁）。
(二)陳維茹於105年7月19日以原證3存證信函通知豐傑公司辭任，並應於105年8月31日變更豐傑公司之負責人，有豐傑公司提出原審原證3存證信函可按（見原審卷第20頁）。
(三)豐傑公司於105年9月12日變更負責人為曾榆茜，有豐傑公司於原審提出之原證6新北市政府函可按（見原審卷第24頁）。
四、得心證之理由：豐傑公司起訴主張陳維茹簽定系爭合約書，同意擔任佳和護理之家之登記負責人，聘任其間自104年2月1日起至107年12月31日止，陳維茹卻於105 年2 月15日提前解約，為此，依據原審原證2 切結書、民法第226 條第1 項之規定，請求如訴之聲明，陳維茹則以前辭置辯，因此，本件應審究者為:
豐傑公司依據原審原證2 切結書、民法第226 條第1 項之規定，請求陳維茹給付36萬2890元，是否有理由？茲分述如下：
1.按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第二十三條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第七十一條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第1620號判決意旨參照）。按七十八年五月二十六日修正公布之商標法（以下稱舊商標法）第二十六條第一項雖規定：「商標專用權人，除移轉其商標外，不得授權他人使用其商標」。惟同法第三十一條第一項第四款規定：違反第二十六條規定而授權他人使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請，撤銷其商標專用權。商標專用權人授權他人使用其商標雖為舊商標法所禁止，然若有違反而為授權行為，其法律上之效力既於同法中規定商標主管機關應依職權或據聲請撤銷其商標專用權，則在撤銷前，仍然有效存在，故舊商標法第二十六條第一項商標專用權人不得授權他人使用其商標之規定似為取締規定，而非效力規定。果爾，即不得引用民法第七十一條前段規定，認其授權行為係屬無效（最高法院87年度台上字第1093號判決意旨參照）。經查，護理人員將證照租借予不具護理人員資格者使用，廢止其護理人員證書；租借予前述以外之人使用者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，得併處一個月以上一年以下之停業處分或廢止其執業執照。前項情形涉及刑事責任者，並應移送該管檢察機關依法辦理，護理人員法第30條之1定有明文。經查，護理人員將證照租借於不具護理人員使用，為護理人員法所禁止，若有違反，其法律上之效力為主管機關廢止該護理人員證書，或處以罰鍰或停業處分，如涉及刑責，移送檢察機關辦理，顯屬取締規定，而非效力規定，並無民法第71條之適用。因此，若有借用證照之契約，仍屬當事人之締約自由，據此，陳維茹抗辯系爭合約書、原證2切結書之契約違反強制規定而無效云云，自非可取。
2.民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號民事裁判意旨）。違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第二百三十三條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第二百五十條第二項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異，能否謂當事人間之違約金約定，同時兼具兩種相異之性質，自有進一步研求之必要。（最高法院87年度台上字第361號民事裁判意旨參照）。原審原證2切結書記載「雙方欲終止契約必須提前六個月書面通知對方，並賠償已支付之掛牌費用。」等語，觀之前揭契約內容，如陳維茹未來不能繼續擔任佳和護理之家之負責人，則需返還已支付之掛牌費用，當事人之真意並未約定為懲罰性違約金，自屬損害賠償預定之違約金，揆之前開規定，豐傑公司依據民法第226條第1項之規定，請求陳維茹給付債務不履行之損害賠償及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
3.按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害(即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號民事裁判意旨、86年度台上字第1084號民事裁判意旨參照）。參之前開最高法院裁判意旨，本院得依職權調查事證認定當事人約定之違約金過高時，依職權酌減之。是依上開說明，衡諸豐傑公司因陳維茹不同意繼續借牌擔任負責人，已支出變更負責人費用9 萬2980元等情，為兩造所不爭，然豐傑公司與陳維茹各為專業之護理機關及護理人員均應知悉護理人員法第30條之1 之相關取締規定，豐傑公司於陳維茹約定期限屆期離職時，當然必須支付上開變更負責人之費用，而陳維茹於借牌期間即105 年2 月15日離職起至105 年7 月間止，按月受領借牌費1 萬5000元，豐傑公司於此期間仍得繼續借牌經營謀利等情，從而，豐傑公司請求陳維茹給付違約金為已給付之掛牌費用27萬元，顯然過高，而審酌原告除支付變更負責人費用外並無其他損害，認兩造約定之違約金應核減至5 萬元為允當，逾此部分之請求，則非所許。
五、綜上述，豐傑公司依據原審原證2切結書之約定，請求陳維茹給付5萬元，為有理由，逾此部分，應予駁回。又原審於豐傑公司應准許部分，原審依職權及聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人豐傑公司勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人即被上訴人陳維茹之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人即被上訴人豐傑公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
勞工法庭 審判長法官 高文淵
法官 王士珮法官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 廖俐婷