臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第143號原 告 鍾佩臻
張壹涵共 同訴訟代理人 黃繼儂律師被 告 摩根時尚旅館有限公司法定代理人 楊聲雄訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丁○○新臺幣壹拾柒萬參仟零捌元，及自民國一百零六年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣陸萬柒仟參佰伍拾元，及自民國一百零六年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬壹仟捌佰零伍元至勞工保險局設立之原告丁○○個人勞工退休金專戶。
被告應提繳新臺幣貳萬貳仟柒佰壹拾肆元至勞工保險局設立之原告甲○○個人勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告丁○○、甲○○各負擔百分之四十五，被告負擔百分之十。
本判決第一、二、三、四項得假執行，但被告如依序以新臺幣壹拾柒萬參仟零捌元、陸萬柒仟參佰伍拾元、肆萬壹仟捌佰零伍元、貳萬貳仟柒佰壹拾肆元或同值之無記名銀行可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告丁○○於民國(下同)98年12月30日起受僱於被告公司任
職櫃台人員，約定工資為月薪新台幣(下同)26,000元(含底薪22,000元及4000元津貼)，工作時間為每工作2日（每日12小時）休息1日之3日輪班制，之後於102年3月起升主任一職，月薪調高為33,500元，工作時間調整為每工作4日（每日12小時）休息2日之6日輪班制，受僱期間則至106年2月7日為止(106年2月8日離職)。原告甲○○則先後於98年7月1日起至103年4月15日、103年10月18日起至106年2月7日(106年2月8日離職)之期間內任職於被告公司，擔任主任一職，約定月薪39,500元(含底薪36,000元及3500元津貼)，工作時間為每日12小時，每工作4日休息2日之6日輪班制。
㈡原告二人在職期間，被告均未依法給付平日延長工時加班費
及國定假日加班費（原告丁○○1,586,566元、原告甲○○1,871,050元）、未給付特別休假未休畢應折算之工資（原告丁○○57,183元、原告甲○○30,283元）、僅以原告底薪提繳勞工退休金及投保勞工保險，而有短少提撥勞工退休金（原告丁○○41,805元、原告甲○○22,714元）、以健康檢查費用名義無故扣除薪資（原告丁○○2,800元、原告甲○○1,200元）、且於106年2月均無故短給工資（原告丁○○2,352元、原告甲○○611元），另應補償原告丁○○105年11月職災傷病給付短少差額及工資差額521元，及另應給付原告甲○○104年8月間病假期間薪資差額8,110元，以上項目及金額如附表一所示。
㈢為此，原告二人於106年2月7日寄發存證信函向被告主張依
勞動基準法第14條不經預告終止雙方之勞動契約，並依勞動契約、勞基法第24條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，提起本訴。
㈣並聲明：1.被告應依序給付原告丁○○1,798,970元、原告
甲○○1,940,747元，並均自起訴狀繕本送達被告後翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告應依序提繳41,805元、22,714元至勞工保險局設立之原告丁○○、原告甲○○個人勞工退休金專戶。3.原告願供擔保，請准予宣告假執行
二、被告抗辯：㈠資遣費部分：
被告否認有原告主張「未依勞動基準法給付工資、加班費、特休應休未休工資、將勞工退休金及勞工保險之投保薪資以多報少」之違反勞動法令之情事存在。且依勞動基準法第14條第2項規定，原告二人顯然未在「知悉其情形之日起30日內為終止契約之意思表示」，故原告二人主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止與被告間之勞動契約，顯非適法，其依此據以請求被告給付資遣費一事，自無理由。
㈡加班費部分：
原告二人來被告公司上班時，即約定定工時為做2休1，每1工作日工作10小時（打卡時間為12小時，但中間有2小時的吃飯與休息的時間，實際工作時間只為10小時），而被告每月給付原告二人之金錢，就是包含「薪資」、（若全勤時）「全勤獎金」、（若有夜勤時）「夜勤獎金」、「加班費」、「例假日及國定假日工作之加班費」、「業績獎金」。而原告二人任職期間之基本工資計算，所得均高於以基本工資加計假日、延長工時工資之總額，故依實務見解，原告二人應不得再請求關於延長工時之加班費。更何況，兩造既約定採變形工時制，每日最長工時為12小時，而原告二人除約定工時外，並無另外加班之情形，故其請求延長工時之加班費，應無理由。另外，依民法第126條規定，凡距原告二人起訴之日起已超過年5年的部分，其請求權皆已罹於時效而消滅。
㈢提繳勞工退休金至勞保局勞退專戶部分：
被告否認有因為少繳，而應補繳給勞保局之情事存在。
㈣給付體檢支出部分：
被告不爭執，被告願意給付此筆金錢給原告二人。
㈤特休未休折算工資部分：
依被告慣例，員工若有特休未休之情事存在，被告都會在隔年的春節獎金裡加上「特休未休折算工資」，一起給員工。
又經被告比對自102年2月起之輪值表，發現事實上原告二人有休過特休，故依實務見解，原告若未能舉證「是因可歸責被告之事由而使原告二人無法行使特別休假之權利」，則原告二人請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈥106年2月份短發工資部分：
原告丁○○106年2月份是工作6天，且原告丁○○在106年2月份的本薪是28,200元，28200元÷30天×6天=5,64 0元。
而原告丁○○在起訴狀亦自承，其在106年3月9日確實獲得被告匯款5,640元，故被告並未有短發106年2月份工資之情事存在。另外，原告甲○○於106年2月份共工作6日，但其請了一天事假，所以只工作5天。且原告甲○○在106年2月份的本薪是28,200元，28200元÷30天×5天=4,700元，而其於起訴狀亦自承，已在106年3月9日獲得被告匯款4,700元，故被告並未短發原告甲○○106年2月份之工資。
㈦原告丁○○主張就其105年11月13日所發生之職災，勞保給付短少損失5,745元、工資補償短少差額521元部分：
被告從104年8月開始，並未有低報原告丁○○之勞保投保薪資之情事存在，故原告丁○○之請求應無理由。
㈧原告甲○○主張被告短發104年8月病假差額8,110元部分：
原告甲○○於104年8月22日起至31日止之任職期間內，請有病假6天(8月22日至23日、26日至29日)。而原告甲○○當時之本薪為28,200元，等於日薪940元，半薪則為470元。又原告甲○○之該月本薪為28,200元，由28,200元(本薪)減470×6(病假扣薪)減726(勞保自付)減511(健保自付)等於24,143元，再加上夜勤及獎金，故被告匯25,473元給原告甲○○，並未有短發之情事。
㈨並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.若受不利判
決，被告願提供現金或同值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告丁○○於98年12月30日起至106年2月7日止，受僱於被
告公司，擔任櫃台人員一職，月薪26,000元(含底薪22,000元及4000元津貼)，工作時間為每工作2日（每日12小時）休息1日之3日輪班制，之後於102年3月起升主任一職，月薪調高為33,500元，工作時間調整為每工作4日（每日12小時）休息2日之6日輪班制，於106年2月8日離職。
㈡原告甲○○先後於98年7月1日起至103年4月15日、103年10
月18日起至106年2月7日止之期間內任職於被告公司，擔任主任一職，約定月薪39,500元(含底薪36,000元及3500元之津貼)，工作時間為每日12小時，每工作4日休息2日之6日輪班制，於106年2月8日離職。
㈢被告提出之原告二人考勤表(即被證一、被證二)，形式上為真正。
㈣原告二人於106年2月7日寄發存證信函向被告主張依勞動基準法第14條不經預告終止雙方之勞動契約。
四、本件爭執點：㈠原告依據勞基法第24條規定，請求被告給付平日及國定假日
加班費，有無理由？㈡原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條之規定，請
求被告提撥勞工退休金差額，有無理由？㈢原告請求被告給付特休未休工資，有無理由？㈣原告請求被告給付106年2月份短少薪資，有無理由？㈤原告請求被告給付體檢支出費用，有無理由？㈥原告丁○○另請求職災給付短少損失5745元、工資補償短少
521元，有無理由？㈦原告甲○○另請求病假期間工資短少8110元，有無理由？㈧原告依據勞基法第14條第1項第6款之規定，因被告未給付平
日及國定假日之加班費、提撥勞工退休金高薪低報、以盤損不當扣薪，終止本件勞動契約，有無理由？㈨原告二人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資
遣費，有無理由？
五、本院判斷如下：㈠就原告依據勞基法第24條規定，請求加班費一節：
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第494號解釋著有明文。惟縱使非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工所訂立之勞動契約，未依勞動基準法第24條、第39條規定計算例休假日及延長工時之工資，若勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院100年度台上字第1256號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果亦可參照）。
2.就兩造間勞動契約內容而言：⑴原告丁○○主張自98年12月30日起受僱於被告公司任櫃
台人員職，約定工資為月薪26,000元(含底薪22,000元及4000元津貼)，工作時間為每工作2日（每日12小時）休息1日之3日輪班制，並於在職期間曾分別調整月薪(如附表1所示，見本院卷一第63頁）)、工作時間(自102年3月起升主任職，為每工作4日每日12小時休息2日之6日輪班制)。另外，原告甲○○也主張先後於98年7月1日起至103年4月15日、103年10月18日起至106年2月7日( 106年2月8日離職)之期間內任職於被告公司，並約定月薪39,500元(含底薪36,000元及3500元津貼)，工作時間為每日12小時，每工作4日休息2日之6日輪班制。以上事實，均為被告所不爭執，自應認定屬實。
⑵原告二人主張之工作情形，業經證人乙○○證稱：「我
是被告公司倉管副主任，從98年任職到現在，我一開始是櫃檯人員，105年5月轉為倉管。當年去被告公司面談的時候，是甲○○跟我面談的，有說早班是早上八點到晚上八點，晚班是晚上八點到早上八點。我們是做二休一，月休十天。櫃檯人員固定輪班，輪到就休息，沒有輪到就上班，國定假日要看輪班決定休息上班」、「丁○○是在我之後來上班的，她一開始來擔任夜間櫃檯，她是固定晚班，工作時間就是晚上八點到早上八點，也是做二休一，國定假日要看有沒有輪班」、「甲○○是在我之前來的，她中間有離開過公司後來又再回來公司上班，她在公司擔任主任、值班主管，工作內容是巡房間、處理客人的問題大概就是這樣，她的上班時間也要日夜輪班，早班早上十點到晚上十點，晚班是晚上十點到早上十點，是做四休二」等情（見本院卷三第14-17頁），及證人丙○○證稱：「我一開始到被告公司就是擔任會計，從105年6月27日工作至今。丁○○是擔任櫃檯主任，工作內容就是管理櫃檯人員、巡房、處理客人的問題。她是兩早、兩晚、兩休。如果是早班，是早上十點到晚上十點，中間也有休息時間。甲○○我去的時候，她是擔任房務主任，也是兩早、兩晚、兩休，工作時間、休息時間都是跟丁○○的情形一樣」等情（見本院卷三第23-26頁），以上證人之證詞均與原告之主張相符，也足以佐證原告之主張為真實。
⑶由上可知，原告二人最早均自98年間起受僱於被告公司
，原告丁○○擔先後採每工作2日輪班12小時休息1日之3日輪班制、每工作4日輪班12小時休息2日之6日輪班制；原告甲○○則都是採每日輪班12小時，每工作4日休息2日之6日輪班制。原告二人長達7年時間，均依此輪班方式工作，原告甲○○並曾於面試時告知證人乙○○上開工作時間，足見原告二人於任職之初，已與被告有上開工作時間之合意無疑。
3.就原告二人每日實際工作時間而言：原告主張每一工作日均工作12小時，即每日均延長4小時工作時間云云。惟查，⑴據證人乙○○證稱：「上班時間中間有兩次吃飯時間，
早班的話，十一點半就可以輪流去用餐，沒有硬性規定多久，就是吃飽休息一下，再換另外一個人去用餐。傍晚就是四點半就可以去用餐休息，大家輪流。公司有餐廳可以用餐，也可以外出用餐，以前規定四十分鐘要回來，可以出去買回來吃。我休息的時候，就是吃飯、玩手機」、「丁○○是在我之後來上班的，她一開始來擔任夜間櫃檯，晚班也有用餐時間，九點多十點就可以先休息、出去買東西吃，也是一樣四十分鐘要回來。早上
六、七點也可以休息吃東西。晚上公司餐廳沒有供餐，但是買東西可以到餐廳去吃，公司有發給夜班補貼餐費」、「原告甲○○值早班的時候，休息時間也是跟我們一樣，十一點半或四點半就可以用餐休息，主管不會遇到客人，所以她可以按照時間來用餐休息。我有看過她在餐廳用餐，有時候也會外出去買東西回來吃，她在休息時間也會玩手機」等情（見本院卷三第15-17頁）。
⑵證人丙○○也證稱：「丁○○是擔任櫃檯主任，如果是
早班班，是早上十點到晚上十點，中間也有休息時間，就是用餐的時候，我們中午用餐的時候，也是她們休息的時間，她中午也會跟我們一起在餐廳吃飯。她如果沒有什麼事情的時候，也算是休息時間。晚上用餐時間也會休息，大概是五點左右開始。我不會特別注意別人休息時間在做什麼」、「甲○○我去的時候，她是擔任房務主任，也是兩早、兩晚、兩休，工作時間、休息時間都是跟丁○○的情形一樣。我也看過甲○○上班時間，在看韓劇、串珠珠」等情（見本院卷三第25-26、32頁）。
⑶再參照被告公司餐廳照片內容，員工均可於單人座椅上
用餐之情形（見本院卷二第437-439頁），與證人乙○○、丙○○前述證詞相符。以及依照社會常情，一般員工於工作時均有休息、喝水、上廁所等日常必須之休息時間，實無可能持續工作而不間斷。因此，原告二人每日輪班12小時中，應認定其中有2小時為用餐及休息時間，另外10小時則為工作時間。
4.次按，勞動基準法第30條之1第1項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。」，本件中，⑴依兩造間所簽訂之勞動契約記載：「第五條：工作時間
：乙方上班時間，依甲方公告之工作規則規定辦理之」（見本院卷二第273、279頁），而依被告工作規則第16條規定（見本院卷二第391頁），被告員工每日正常工時為8小時，每週工時總時數不得超過40小時，經勞資會議同意後，得將四周內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時（即每日可工作10小時）。
⑵又被告為一般旅館業，前經行政院勞工委員會以88年5
月19日台88勞動2字第022656號函核定為適用勞基法第30條之1的行業，被告曾先後於105年1月5日、105年5月5日、105年10月18日召開勞資溝通會議，報告並決議「本公司人員依據公司所規範之出勤時間」、「各部門工作依班表排定」、「本公司為國定假日及正常例假日正值工作繁忙期，故調整假期時間，其中例假日為排休制，依公司規定排休」，此有會議記錄3份為證（見本院卷二第289-305頁），其中105年5月15日會議記錄，並經原告二人於閱覽後簽名（見本院卷二第299頁），足證原告二人亦已同意被告實施四週變形工時制。
⑶原告雖主張上述三份會議記錄有諸多瑕疵，應屬臨訟提
出，而105年5月15日會議記錄上之原告二人簽名，實為被告於105年5月5日發薪時，以發給薪水為條件強迫原告等簽名云云。惟查，原告並未舉證證明有所主張強迫簽名之情形存在，何況該簽名之書面上也明白記載「勞資會議簽名單」等文字，並非發放薪水之文件；再參以證人乙○○證稱：「我有參與105年1月跟5月的勞資會議，當時我是勞方代表，每次開會都是四個人參與會議，有李惠雯、林億勇、我、林秀珍四個人開會。都討論變形工時、女性夜間工作的問題。當時在蘆洲的被告公司，員工大概有二十幾個人，會擔任勞方代表，是因為我比較資深，大家推薦我當代表去開會。被證八、九是我參加的會議記錄沒有錯。我們是開完會才給其他人簽名的，他們看過會議記錄後才簽名。會議記錄放在辦公室給大家看，看完後就簽名」等情（見本院卷三第17-18頁）；證人丙○○也證稱：「我有參加105年10月18日的勞資會議，我是接替之前的會計李惠雯的位置去參加的。那次有四個人開會，副理林億勇、我，我們兩個是資方代表，勞方代表也有兩位來，勞方代表一個是房務林秀珍，一個是櫃檯，但是忘記是誰了。會議討論調移工時、女性夜間工作的事項。被證十是我當天開會做的會議記錄，會議記錄有放在辦公室打卡鐘下面的桌子給大家看」等情（見本院卷三第26-27頁），足以證明上開三次勞資會議，應有實際召開，被告並於事後將會議記錄放在辦公室由其他員工閱覽後簽名。故原告此部分主張，顯不足採信。
⑷因此，被告公司自105年1月5日召開勞資會議通過後，
已經依照勞動基準法第30條之1第1項規定採取四周變形工時制，故原告二人每日正常工作時間即為10小時，而非勞動基準法所規定之8小時。
5.就原告請求105年1月5日召開勞資會議前之加班費而言：⑴依照前述最高法院見解，若勞雇雙方於勞動契約成立之
時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定。
⑵又依民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費
、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」。所指之「其他一年或不及年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內。原告二人為延長工時及國定假日之報酬請求，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，自有上開五年時效期間之適用。查原告二人於106年5月25日提起本件訴訟，有本院收狀戳記為證（見本院卷一第11頁），其請求被告給付自98年間開始任職起至離職日止之加班費，則被告主張原告之加班費債權在本件起訴回溯五年以前，即101年5月25日以前之加班費已罹於時效而消滅，被告以時效抗辯，即屬正當，故原告僅得請求給付自101年5月25日起至105年1月4日止之加班費。
⑶如前所述，原告二人為月薪制人員，兩造既已約定原告
工作時間為每工作2日12小時休息1日之3日輪班制，或為每工作4日12小時休息2日之6日輪班制，則以一年365日計算，不論採3日輪班制或6日輪班制，均可休息約122日，與一般週休2日勞工一年之休息日數相當（計算式：一年52週週休2日共104天+勞基法所規定之國定假日19日=123日，但週休2日與國定假日會有重疊日），並無不利之處；再參以證人乙○○證稱：「我們是做二休一，月休十天。櫃檯人員固定輪班，輪到就休息，沒有輪到就上班，國定假日要看輪班決定休息上班」等情（見本院卷二第15頁），顯然兩造於訂立勞動契約時，已約定將國定假日調移至其他日數放假，原國定假日就不再是國定假日，而屬一般工作天，故縱然原告二人於國定假日依照班表上班，並無工資應加倍發給之問題。⑷105年1月1日之前勞工正常工作時間，每日不得超過八
小時，每二週不得超過八十四小時。105年1月1日之後勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時，修正前後之勞基法第30條第1項分別定有明文。因此，法定正常工時，105年1月1日之前，每月最高法定工時為182小時【（84x52÷2+8）÷12= 182】，105年1月1日之後法定最高工時174小時。【（40x52+8）÷12=174】。又勞基法第24條第1項第1、2款規定:
「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。
⑸依照各年度基本工資計算，101年5月25日起至102年3月
31日基本工資18,780元，平均每小時工資78.3元，2小時內之加班費每小時時薪107元（78.3 x1.33=104）。
102年4月1日起至103年6月30日基本工資19,047元，平均每小時工資79.4元，2小時內之加班費每小時時薪106元（79.4 x1.33=106）。103年7月1日起至104年6月30日基本工資19,273元，平均每小時工資80.3元，2小時內之加班費每小時時薪107元（80.3 x1.33=107）。另104年7月1日起至105年1月4日之基本工資為2萬8元，平均每小時工資83.37元，2小時內之加班費每小時時薪111元（83.37X1.33=111元），合先敘明。
⑹則以基本工資最高之104年7月1日起2萬8元，平均每小
時工資83.37元，2小時內之加班費每小時時薪111元計算，原告二人每日工作10小時，平均每月（30日）工作20天，相當於每月加班40小時，以最低基本工資加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額即為24,448元（計算式：20008+(111x40)=24448）。然依原告二人之薪資明細表（見本院卷一第63頁），原告丁○○於98年12月任職開始起薪即為26,000元，於99年4月起調高為28,000元，又自102年3月起擔任主任一職，月薪也調整為33,500元，再先後於102年6月、10月、103年6月調高為35,500元、38,500元、40,000元；而原告甲○○則於兩段任職期間均擔任主任一職，月薪均為39,500元，上開月薪均已逾上開24,448元，顯然被告給付之薪資已逾原告二人受僱職期間每月適用之最低基本工資，加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額，足見兩造於勞動契約成立時約定之每月固定薪資，並未違反勞基法之規定，依照述最高法院見解，原告自不得於事後任意翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算並請求加班費。
6.就原告請求105年1月5日召開勞資會議後至離職日106年2月7日之加班費而言：
⑴依前述105年1月5日勞資會議紀錄記載，被告採四周變
形工時制，每日工時為10小時。又依原告二人曾簽名閱覽之105年5月5日會議記錄記載，日夜班主管或櫃檯人員於每一次輪班時，可於工作間休息2小時，每日工作時間為10小時，每月休假天數為10天，每月總工時為200小時（見本院卷二第297頁）。故依前述修正後之勞基法第30條第1項規定每週工時為40小時計算，105年1月1日之後法定最高工時為每月174小時【（40x52+8）÷12=174】，故原告二人相當於每月均加班26小時。
⑵惟如前所述，兩造於訂立勞動契約時，已約定將國定假
日調移至其他日數放假，原國定假日就不再是國定假日，而屬一般工作天，故縱然原告二人於國定假日依照班表上班，並無工資應加倍發給之問題。
⑶另外，105年1月5日起至105年12月31日之基本工資為2
萬8元，平均每小時工資83.37元，2小時內之加班費每小時時薪111元（83.37X1.33=111元）。106年1月1日起至106年2月7日之基本工資為2萬1009元，平均每小時工資87.5元，2小時內之加班費每小時時薪116元（
87.5X1.33=116元）。則以基本工資較高之2萬1009元，平均每小時工資87.5元，2小時內之加班費每小時時薪116元計算，原告二人每月均需加班26小時，以最低基本工資加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額即為24,025元（計算式：21009+(116x26)=24025）。
然依前述原告二人之薪資明細表記載，原告二人月薪均已逾上開24,025元，依照前述最高法院見解，顯然被告給付之薪資已逾原告二人受僱職期間每月適用之最低基本工資，加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額，故兩造約定之每月固定薪資，並未違反勞基法之規定，原告自不得於事後任意翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算並請求加班費。
7.綜上，原告二人於任職期間，每月雖均有加班40小時或26小時之事實，但因兩造約定給付之薪資，已逾原告二人受僱期間每月適用之最低基本工資，加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額，故原告依據勞基法第24條規定，再請求被告給付平日及國定假日之加班費，即無理由。
㈡就原告請求提撥勞工退休金差額一節：
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
2.查「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞動基準法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法院102年度台上字第1481號判決參照）。
3.本件中，被告自認原告丁○○自98年12月到職後，每月除領取「本薪」（即底薪）外，另固定領取「全勤獎金」（2000元）及「固定加班費與業績獎金」（3500元至9800元不等）；原告甲○○於兩段任職期間，每月除領取「本薪」（即底薪）外，另固定領取「全勤獎金」（2000元）及「固定加班費與業績獎金」（8300元至9300元不等）（見本院卷二第15、31頁），依照前述最高法院見解，上開每月固定領取之金額均應認定屬於原告丁○○、甲○○二人之「工資」。
4.原告二人與被告公司既為僱傭關係，被告公司則為原告雇主，依法有於原告二人任職期間按月提繳勞工退休金之義務，然被告公司未依法按照原告二人每月實際領取之「工資」金額提撥6%作為勞工退休金，顯然有短撥勞工退休金之情形無疑，此並有原告提出之勞退提撥差額明細表、勞退個人專戶明細資料附卷可稽（見本院卷三第173-203頁）。故原告二人依據其每月實際領取之薪資，依據勞工退休金月提繳工資分級表之記載，請求被告應分別提繳差額41,805元、22,714元，合於規定，應予准許。㈢就原告請求被告給付特休未休工資一節：
1.原告丁○○主張其任職後，於100年、101年均有特別休假7日；於102年、103年均享有10日特別休假；於104年、105年、106年均享有14日特別休假。惟至原告離職之日止，其尚餘47日特別休假未休畢。則依1日特別休假應加倍發給工資計算，47日特別休假工資為57,183元。原告甲○○主張其任職被告公司期間依法享有之特別休假總日數為48日(計算式：7+7+10+10+7+7=48日)，尚餘23日特別休假未休畢。則依1日特別休假應加倍發給工資計算，23日特別休假工資為30,283元。
2.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，修正前勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依修正前勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。
3.再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
4.惟勞動基準法第38條已於105年12月6日修正，並自106年1月1日施行，舊法有關特別休假之規定只適用到105年底為止，故原告丁○○於105年12月30日滿6年後所取得之特別休假15日，因不可能於當年休完，必須在106年度請假，自應適用修正後之規定。而依修正後第38條第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應應發給工資」，顯然新法改採「雇主應一律發給工資」之見解，故就106年修正後勞工特別休假日數是否應予折算工資發給勞工之問題，即不適用前述最高法院見解。
5.從而，⑴原告丁○○自100年起至105年止所取得之特別休假，縱
有未休之情形，但因原告丁○○並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述最高法院見解，原告丁○○既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付此段期間特別休假未休之工資，即無法准許。至於原告丁○○於105年12月30日工作滿6年後，依修正後規定所取得之特別休假15天，依照新法規定，被告自應於契約終止時，就其未休之天數即15天發給工資。故依原告丁○○離職前每月薪資40,000元計算，被告應發給20,000元（40000/30x15=20000）。
⑵原告甲○○自100年起至105年止所取得之特別休假，縱
有未休之情形，如前所述，因原告甲○○並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述最高法院見解，其請求被告給付此段期間特別休假未休之工資，即無法准許。至於原告甲○○於105年10月18日第二次工作滿2年後，所取得之特別休假10天，依照新法規定，被告自應於契約終止時，就其未休之天數即10天發給工資。故依原告甲○○離職前每月薪資39,500元計算，被告應發給13,167元（39500/30x10=13167）。
㈣就原告二人請求被告給付106年2月份短少薪資一節：
1.如前所述，原告丁○○離職前每月薪資為40,000元，原告甲○○離職前每月薪資39,500元，自應以此計算原告二人106年2月份應發給之薪資，故被告僅以原告二人每月應領之「本薪」28,200元計算應發給之薪資（見本院卷三第75、105頁），顯有短少給付薪資之情形。
2.原告丁○○於106年2月8日離職前，自同年2月1日至7日共7日，其中2月1日、2月6日、2月7日輪休、2月2日春假，其餘2月3日至5日均有輪值及到班，且原告丁○○是採月薪制，故應可領得7日工資，且其每日平均工資為1,333元(40000/30＝1333，元以下四捨五入)，7日應得工資為9,331元(計算式：1333×7＝9331)，而原告自認106年3月9日獲得之106年2月工資匯款為5,640元，扣去勞健保自付額1,339元(勞保802＋健保537＝1339元)，故被告仍須給付差額2,352元(計算式：0000－0000－0000＝2352)。
3.原告甲○○於106年2月8日離職前，自同年2月1日至7日共有7天，其中2月1日、2月6日輪值到班、2月7日未到班，2月2日、2月3日輪休，2月4日春假，2月5日事假，故應領得5日工資，且其每日平均工資為1,317元(39500/30＝1317，元以下四捨五入)，106年2月應得薪資為6,585元(計算式：1317×5=6585)，再扣除106年3月9日匯入原告甲○○帳戶之2月工資4,700元及扣繳勞健保1,274元(計算式：勞保763+健保511=1274)，被告尚須給付原告611元(計算式：0000－0000－0000＝611)。
㈤就原告二人請求被告給付體檢支出費用一節：
原告二人主張任職於被告公司期間，被告以實施健康檢查之名義，分別自原告二人薪資中扣除健康檢查之費用2,800元、1,200元，惟被告依法有支付健康檢查費用之義務，則被告自原告工資扣除健康檢查費用，顯然違反規定，自應將此項費用返還原告等情，為被告所不爭執，故原告丁○○、甲○○分別請求被告給付因體檢扣除之費用2,800元、1200元，為有理由，應予准許。
㈥就原告丁○○另請求職災給付短少損失5745元、工資補償短少521元一節：
1.如前所述，原告丁○○自98年12月30日起受僱於被告公司，工作至106年2月期間，被告僅以「本薪」為原告投保勞工保險，顯然其投保薪資均低於每月實際薪資之對應級距，而有低報之情事。
2.原告丁○○主張於105年11月13日下班途中車禍而發生職業災害時，當月工資為40,000元，經原告向勞工保險局申請職業災害傷病給付，勞工保險局核定自105年11月16日至105年12月31日之傷病給付僅得37,297元等情，有勞動部勞工保險局函文可稽（見本院卷一第163頁）。此項給付金額，顯然低於被告應依法足額投保之傷病給付所應得43,042元(計算式：依月薪40000元足額投保之平均日薪資為1,336.7元×70%×46日＝43041.7元，四捨五入至整數為43042元)，故原告丁○○依勞工保險條例第72條第3項規定，請求因被告低報其勞工保險投保薪資導致傷病給付短領5,745元(計算式：00000－00000＝5745)，即有理由。
3.原告丁○○另主張因前述職業災害，造成於105年11月13日至106年1月1日共49日不能工作，被告應依其原領工資每日1,333元計算原告11月應得工資為39,990元、12月應得工資為41,323元；扣除勞保核發職業災害傷病給付37,297元、原告11月、12月薪資匯款分為21,875元、15,875元，並扣除前述已請求不足額投保致勞工保險傷病給付短少之5,745元後，仍有差額521元應由被告補償云云。惟查，原告丁○○於105年11月、12月之薪資均為40,000元，合計應領薪資為80,000元，則扣除上述勞保核發職業災害傷病給付37,297元（計算期間自105年11月16日至105年12月31日）、原告11月、12月薪資匯款分為21,875元、15,875元，再扣除前述已請求不足額投保致勞工保險傷病給付短少之5,745元後，已無任何差額得請求（計算式：00000-00000-00000-00000-0000= -792），故原告丁○○此部分主張，無法准許。
㈦就原告甲○○另請求病假期間工資短少8110元一節：
原告甲○○主張於104年8月22日至同月31日因普通傷病請假，被告於該月僅給付工資25,473元一節，為被告所不爭執。
因此，依原告甲○○所主張之計算方式，即僱主依其病假期間共9日，再依平均日工資1,317元(計算式：39,500÷30＝1317元，元以下四捨五入)計算，依照勞工請假規則第4條規定，原告可得此9日之半薪為5,926元(計算式：1317×9÷2＝5,926)，是原告整月應得工資為33,583元(計算式：1,317元×21日＋病假應得工資5,926元)，扣除104年9月7日入帳之8月薪資25,473元，以及原告甲○○應負擔之勞保自付額726元、健保自付額511元，被告仍須給付原告6,873元(計算式：00000-00000-000-000= 6873)。原告甲○○逾上開金額之請求，即無法准許。
㈧就原告二人是否合法終止勞動契約一節：
1.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款分別定有明文。又勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2項定有明文。上開勞動基準法第14條第2項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。從而，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工得依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權利即應繼續存在，自屬當然。
2.原告二人於106年2月7日寄發存證信函向被告主張依勞動基準法第14條不經預告終止雙方之勞動契約，為被告所不爭執，並有存證信函可稽（見本院卷一第105頁），自應認定屬實。被告辯稱原告等人終止兩造勞動契約，已逾30日之除斥期間云云，惟查，被告公司至106年2月7日原告二人以存證信函終止兩造勞動契約之日止，均未依法依照原告二人實際月薪按月為原告投保勞工保險，及提撥勞工退休金。換言之，被告公司違反勞動法令之狀態延續至原告離職日止皆未改善，故原告二人於106年2月7日以存證信函函知被告終止勞動契約，即未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間，被告公司此部分抗辯，實無可採。
㈨就原告二人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費一節：
1.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。此所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令參照）。原告既依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止勞動契約，被告自應依上開規定發給原告二人資遣費。
2.原告丁○○之僱傭期間為98年12月30日起至106年2月7日，共7年1月8日，而原告丁○○離職前六個月每月工資均為40,000元，故月平均工資為40,000元，其自98年12月30日開始任職於被告公司至106年2月7日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為7年1個月又8天，新制資遣基數為3+199/360（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為142,111元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
3.原告甲○○之受僱期間為103年10月18日起至106年2月7日，年資共2年3月20日，而原告甲○○離職前六個月每月工資均為39,500元，故月平均工資為39,500元，其自103年10月18日開始任職於被告公司至106年2月7日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為2年3個月又20天，新制資遣基數為1 +113/744（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為45,499元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告二人依據勞動契約及勞基法第38條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條等規定，得請求被告給付原告丁○○173,008元（含特休未休工資20,000元、106年2月份短少工資2,352元、體檢支出費用2,800元、職災給付短少金額5,745元、資遣費142,111元）、給付原告甲○○67,350元（含特休未休工資13,167元、106年2月份短少工資611元、體檢支出費用1,200元、病假期間短少工資6,873元、資遣費45,499元），及均自起訴狀繕本送達翌日即106年6月9日（見本院卷一第239頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被告應依序提撥41,805元、22,714元至原告丁○○、甲○○之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、本判決就原告勝訴所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 蔡忠衛附表一：原告請求金額明細表（單位：元）
┌───┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ │延長工時及│資遣費 │職災勞保│勞工退休│體檢支出│病假工資│短發工資│特休未休││ │假日工資 │ │給付差額│金差額 │費用 │短少（ │（106年2│工資 ││ │ │ │、工資短│ │ │104年8月│月） │ ││ │ │ │少 │ │ │） │ │ │├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│丁○○│1,586,566 │143,803 │5,745+ │41,805 │2,800 │ 0 │ 2,352 │57,183 ││ │ │ │521 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│甲○○│1,871,050 │56,351 │0 │22,714 │1,200 │ 8,110 │ 611 │30,283 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└───┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘