臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第149號原 告 張佑全訴訟代理人 張雅茹訴訟代理人 蔡承潔被 告 饒秋蓮訴訟代理人 曹尚仁律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾萬元及自民國一百零六年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾萬元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第256條第262條第1項分別定有明文。查原告原起訴聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）55萬1473元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之五計付之利息」（見本院板橋簡易庭106年度板司勞調字第16號卷第4頁）。嗣原告於民國（下同）106年9月19日言詞辯論期日補正訴訟標的為就業保險法第38條、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第38條、第23條、勞基法施行細則第24條，並更正訴之聲明為「被告應給付原告36萬1977元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告應提撥18萬9496元至原告之勞工退休金專戶。」（見本院卷第155頁）其更正聲明係屬更正法律上之陳述，嗣於106年11月7日言詞辯論期日撤回請求被告提撥勞工退休金之請求，並經被告同意，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自96年7月1日至106年6月7日止，受僱於被告，月薪2萬8000元，106年6月薪資為6280元，於任職期間內，被告未為原告投保勞工保險及就業保險、提撥勞工退休金，致原告喪失請領失業給付之資格，原告之勞工保險投保於職業工會，被告係藉此規避僱主應給付之金額，是被告違反就業保險法、勞工保險條例、勞工退休金條例，原告乃依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，被告應給付原告失業給付10萬872元、資遣費13萬7765元及就業保險給付6315元。又原告一個月僅有4天例假，被告並未給予例假日上班之工資，原告亦未享有特別休假，原告自得向被告請求加班費2萬3712元及特休未休工資9萬3313元，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第6條第3項、第38條、勞基法第38條、勞基法施行細則第23條、勞基法第24條、勞工退休金條例第14條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告36萬1977元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告自96年間於被告經營之龍亨小吃店擔任店員，被告雖未依法替原告投保就業保險、勞工保險及提撥勞工退休金，然此乃係因原告於就業之初，以自行向職業工會投保所繳納之金額較低為由，雙方因而約定被告每月補貼原告1000元，由原告自行在職業工會投保勞工保險，以此方式替代被告應給付之就業保險、勞工保險及提撥勞工退休金等。又原告於106年6月間離職，實係因106年初被告與包含原告在內之所有勞工協商調整營業時間，詎料，原告以調整營業時間將影響其經營之網拍事業為由而離職，是原告於106年6月之離職乃係自願離職，並非依據勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。
(二)兩造於原告任職時即約定以被告每月補貼原告1000元，原告自行職業工會投保勞工保險方式，替代被告應給付之就業保險、勞工保險及提撥勞工退休金等，兩造相安近十年，且原告乃不滿勞資協商調整工時而自行離職，今原告再主張請求資遣費、失業給付及提撥勞工退休金至勞工退休金專戶等，顯然違反民法第148條第2項規定及最高法院所揭示之誠信原則，應認原告之請求無理由。
(三)本件原告係自願離職，自無從請領資遣費及失業給付，且原告亦未就其符合就業保險法第11條第1款規定之請領資格負舉證之責，況原告係任職至106年6月，其離職前6個月平均薪資為2萬7000元，故本件涉及之失業給付金額應為9萬7200元。又原告於任職期間均未申請特別休假，被告亦未曾否准，縱令原告有未休完之特別休假，因非屬可歸責於被告，原告之請求尚無理由。退步言之，縱令原告得請求特別休假未休之薪資，然有關原告請求之97年至101年之特別休假未休之薪資，均已超過5年時效，依據民法第126條規定及高等法院100年度勞上易字第106號民事判決意旨見解，難謂合法。
(四)又原告請求加班費部份，因原告任職期間並無加班，被告亦未強制要求打卡，原告所提之打卡紀錄僅為其自主管理所為，且其打卡紀錄亦不符合常理，蓋其打卡紀錄內容大多無下班紀錄、毫無規律，倘若原告仍主張有16天休息日上班，應詳盡舉證責任。況倘若其打卡紀錄確實，原告豈有可能未曾遭被告懲處，被告又為何遭新北市政府以未於出勤紀錄逐日記載為由處罰。退步言之，縱令原告得請求加班費，因被告曾應勞工局要求先行匯款予原告2700元，是原告之請求應扣除2700元。至於原告雖每月領取2萬8000元，然其中1000元為原告自行在職業公會投保勞工保險代替被告應給付之就業保險、勞工保險及勞工退休金等之補貼，是原告每月薪資應為2萬7000元，本件休假日之薪資計算方式應以每小時工時為112.5元（計算式：月薪2萬7000元除以30，日薪900元，再除以8為112.5元），休息日之薪資應另外加給1,425元（計算式：112.5元×1又1/3×2＋112.5×1又2/3×6＝1,425）。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見106年9月19日筆錄，本院卷第156頁）：
(一)原告自96年7月1日起至106年6月7日止，受僱於被告。
(二)被告並未為原告投保勞工保險、就業保險、提撥勞工退休金。
(三)原告105年12月至106年6月薪資依序為2萬8000元、2萬8000元、2萬8000元、2萬8000元、2萬8000元、2萬8000元、6280元。
四、原告起訴主張被告未依法替其投保就業保險、勞工保險及提撥勞工退休金，原告乃依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第38條、勞基法第38條、勞基法施行細則第23條、勞基法第24條、勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點 (一)本件終止勞動契約之原因為何？（原告主張被告未依法為原告投保勞工保險、就業保險等事由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止本件勞動契約。被告抗辯原告自請離職。） (二)原告依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費13萬7765元，是否有理由？( 三)原告依據就業保險法第38條之規定，請求失業給付10萬872元，是否有理由？(四)原告依據就業保險法第38條之規定，請求就業保險給付6315元，是否有理由？(五)原告依據勞基法第38條、勞基法施行細則第23條之規定，請求特休未休9萬3313元，是否有理由？(六)原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費2萬3712元，是否有理由？(七)原告依據勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求提撥勞工退休金18萬9496元，是否有理由？茲分述如下：
(一)本件終止勞動契約之原因為何？原告主張被告未依法為原告投保勞工保險、就業保險等事由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止本件勞動契約，被告則以原告自請離職云云，並以證人鄭館壹證詞為據，然查，證人鄭館壹於本院審理時證述:「（法官問:原告在106年6月份離職？）對，原告表示他不想做，店裡在工作時間有調整，原來是七點半開始上班，後來改成九點上班，原來是四點下班，後來改成五點下班，原告就表示不想做，因為原告有在從事網購，郵局五點就結束營業了，如果依據調整後的時間上下班，會影響原告網購的事業。」等語（見本院卷第201頁），然查，原告已自96年7月1日起106年6月7日即受僱於被告，受僱期間長達10年以上，焉有可能僅因為調整上班時間影響網購事業，而放棄賴以維生之唯一工作?且被告亦未舉證原告確實有因經營網購事業之事實，亦未舉證原告經營網購事業之收入已超過目前工作之收入，而讓原告放棄原有工作?況證人鄭館壹為被告之配偶，關係至為親密，自無期待其為正確而真實之陳述，證人鄭館壹之證詞，自難為有利於被告之認定。然查，被告並未依法為原告提撥勞工退休金等情，已為兩造所不爭，從而，原告主張因發現被告並未為提撥勞工退休金等違反勞工法令之事實，原告依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，自屬有據。
(二)原告依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費13萬7765元，是否有理由？勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。原告自105年12月起至106年5月每月薪資均為2萬8000元，扣除補貼勞健保費1000元，為2萬7000元，被告所不爭，自96年7月1日起至106年6月7日終止勞動契約之日止，工作年資為9年11個月又6天，新制資遣基數為【4+29/30】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為13萬4,100元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），逾此部分，應予駁回。
(三)原告依據就業保險法第38條之規定，請求失業給付10萬872元，是否有理由？
1.按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告為具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，為被告公司所不爭，自應參加就業保險，然原告於96年7月1日受雇於被告，於106年6月7日離職，被告如有為原告投保就業保險，合計保險年資已滿1年，被告公司未替原告投保就業保險等情，為被告公司所不爭，原告非自願離職前已任職滿1年，但因原告無法依據向公立就業服務機構辦理求職登記，原告自得聲請被告給付失業給付之損失。
2.失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保險法第16條第1項定有明文。原告月薪2萬7000元，應為投保薪資第7級2萬7600元，自106年6月7日離職日起至106年11月7日言詞辯論終結日止，得請求失業給付8萬2800元（27600X0.6X5=82800），逾此部分，應予駁回。
(四)原告依據就業保險法第6條第3項、第38條之規定，請求就業保險給付6315元，是否有理由？原告依據就業保險法第6條第3項、第38條之規定，請求被告應給付未投保就業工保險之保費損失6315元云云。然查:按依據就業保險法之規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第三十八條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業保險法第6條第3項、第38條第1項分別定有明文。上開規定係在於規範僱主應為勞工投保就業保險，如未投保致原告受有損害，僱主應負賠償責任。然原告並未舉證受有損失之金額及其證據，難謂有據，至於被告因未為原告投保就業保險而減少支出之保險費，並非原告因此所受之損失，從而，原告此部分之請求，自屬無據，應予駁回。
(五)原告依據勞基法第38條、勞基法施行細則第23條之規定，請求特休未休9萬3313元，是否有理由？
1.勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。
2.原告主張被告並無特別休假，然為被告所否認，被告並未舉證原告曾經聲請特別休假，從而，原告未能依據勞基法之規定請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，自得依據前開規定請求特別休假之工資，自屬有據。
3.特別休假之請求權應受民法第126條之時效之限制，從而，被告抗辯原告請求超過5年之特休未休工資，已罹於時效，應屬有據。原告自96年7月1日受僱於被告，迄離職日106年6月7日，自106年5月17日起訴前回溯5年，共有特別休假70日（14X5=70）而原告之平均工資為2萬7,000元，故被告應給付6萬3000元（計算式：27000÷30×70=63000，元以下四捨五入）。
(六)原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費2萬3712元，是否有理由？
1.雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。勞基法第24條定有明文。
2.原告主張106年1月1日起加班16日，每月工資2萬8000元，每日工資為1482元，請求加班費2萬3712元等語,，被告對於原告加班16日之事實不爭執，然應以每月工資為2萬7000元，1000元係補貼原告投保勞工保險及健康保險之費用，故休息日之工資應為1425元等語置辯。經查:原告自認薪資1000元部分為被告補貼原告行投保工會之勞工保險及健康保險等事實（見本院卷第189頁），從而，此部分金額自不列入工資，從而，被告抗辯休息日加班費應為1425元（{27000÷30÷8}X1又1/3X2+1又2/3X6=142 5），自屬有據。因此，原告得請求加班費2萬2800元（1425X16=22800），因被告已匯款原告2700元，扣除後，原告得請求加班費2萬100元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
(八)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於106年8月17日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第49頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即106年8月18日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，原告依據勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付30萬元（資遣費13萬4100元+特休未休工資6萬3000元+加班費2萬100元+失業給付8萬2800元）及起訴狀繕本送達翌日即106年8月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決所命給付未逾50萬元,依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回,而失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點,核與判決結果無涉,爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，第390條第2項，判決如主文中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 廖俐婷