臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第170號原 告即反訴被告 林淑玟訴訟代理人 李錦政被 告即反訴原告 鴻錩建設開發有限公司法定代理人 史佳蓉被 告即反訴原告 虹暉不動產有限公司法定代理人 劉正傑共 同訴訟代理人 周仕傑律師上列當事人間請求確認故意侵權損害關係不存在等事件，經本院於民國107 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告鴻錩建設開發有限公司、被告虹暉不動產有限公司之競業禁止關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告虹暉不動產有限公司新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一百零六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之七，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾伍萬元為反訴原告虹暉不動產有限公司預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又清算人應於清算開始及完結時，向法院聲報，否則公司之清算程序尚難認為已完結，其法人格於清算範圍內，仍然存續（最高法院78年度台上字第45
1 號、76年度台上字第1275號裁判要旨參照）。再有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113 條準用同法第79條定有明文。查被告虹暉不動產有限公司（下稱虹暉公司）已於民國105 年1 月28日經新北市政府以新北府經司字第1055127568號函准予解散登記在案，並經全體股東選任劉正傑為清算人，有公司變更登記表、股東同意書在卷可參。而虹暉公司既未經向本院呈報清算人或清算完結，足認其清算程序實質上尚未完結，仍應由其清算人為法定代理人，進行本件訴訟程序。又虹暉公司起訴時之法定代理人劉正傑既即為解散登記後之清算人，是自應以劉正傑為虹暉公司之法定代理人，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告於104 年6 月29日被迫與被告鴻錩建設開發有限公司（
下稱鴻錩公司）及虹暉公司（合稱被告公司）簽訂員工自請離職切結書（下稱離職切結書），原告即於該日起離職，嗣分別於104 年7 月8 日、同年月17日，以臺中法院郵局1765號、太平宜欣郵局281 號存證信函通知被告公司，並主張於
104 年6 月29日所簽立之離職切結書，係違反民法第71條、第72條、第247 條之1 、第88條、第90條、第92條、第93條規定而無效，有得撤銷之事由，致約定之法律關係不存在。經原告於104 年8 月24日提起確認僱傭關係存在，惟經鈞院以104 年度重勞訴字第18號判決（下稱前案判決），以原告未能舉證證明簽訂離職切結書時係為被迫所致，而為原告敗訴判決，惟該判決亦僅對原告自請離職，即確認僱傭關係不存在定讞，合先敘明。
㈡先位聲明部分：
1.離職切結書內容是由被告鴻錩公司繕打，令原告簽名，惟離職切結書記載離職緣由係指原告故意於職務期間記帳不實導致帳目不清公款短少，並散播不實謠言損害鴻錩公司及虹暉公司聲譽，經查屬實云云。顯見該段文字之意應為被告公司指謫原告故意侵權而損害被告公司；惟原告是否具有故意侵權損害被告公司之法律關係，未有明確，此種情狀，致令原告法律關係不明確，而有不安之狀況，及影響法秩序，而確認法律關係不存在為被告公司否認，即被告公司主張該法律關係存在，應由被告公司負舉證責任。再觀離職切結書第2條第1 項至第8 項之記載，顯然是被告公司要求原告遵守業務保密或競業禁止條款之規定，惟業務保密或競業禁止條款係屬僱傭關係之勞動契約所衍生規定，即為法律關係之一種形態，被告公司要求原告遵守業務保密或競業禁止條款，是否合理？即業務保密或競業禁止條款有無存在，即有確認之必要。
2.被告公司指控原告有故意侵權無非係指原告貪墨及挪用被告虹暉公司自102 年12月30日至104 年1 月31日及被告鴻錩公司103 年9 月份及104 年6 月份等期間之金錢，並偽造零用金週報表，據此將原告開除，茲說明如下：
⑴被告公司零用金週報表之屬性：零用金係被告公司對內部事
務性使用之費用及被告公司負責人指揮使用之小金庫，並予以詳加記載。於103 年1 月3 日尾牙，劉正傑與虹暉公司合夥股東林迪凱吵架後，未久即拆夥，自此之後，虹暉公司零用金週報表就變成兩個版本，原告所提證物6 即虹暉公司10
2 年12月30日至103 年4 月30日零用金週報表，此即為送交劉正傑版本，另劉正傑自行製作帳冊給林迪凱，以欺騙林迪凱，掩蓋劉正傑挪用公款。
⑵被告公司原本（稿）零用金週報表冊（紙本）之作業流程：
①存摺、取款印鑑及零用金週報表皆由被告公司負責人保管。
②當被告公司須內部事務性使用費用時，倘原告所保管之現金
不敷使用時，原告即向被告公司負責人請示取款或由原告先行代墊，事後向被告公司請款。
③請示取款時，被告公司負責人會先將存摺及取款印鑑交付原告並指示取款金額，原告即代為至銀行取款。
④取款完畢後即刻交還存摺及取款印鑑。
⑤支付完款項，取得付款憑證（發票）或收據或其他證明等。
⑥原告再到被告公司電腦以EXCELL檔製作零用金週報表列印及
存檔，並浮貼付款憑證（發票）或收據等，將列印之零用金週報表及浮貼付款憑證裝訂，且於零用金週報表上簽章後，隨即呈報被告公司負責人閱覽稽核後簽章。
⑦向被告公司負責人請求拿取零用金週報表冊。
⑧將上開具有簽章之當週零用金週報表及浮貼付款憑證歸檔在
零用金週報表冊上後，再交還該冊予被告公司負責人歸檔保管。
⑨上開程序每週皆須製作。
⑩承上所述，依習慣或法理及一般經驗法則而論，上述之作業
程序，消極而言，被告公司負責人不可能不知情，然而102年12月30日起至104 年1 月31日之事，為何被告公司負責人直至104 年6 月29日才發現問題；積極而言，被告公司負責人絕對知情，且皆是劉正傑所指示，而原告只是奉命辦差而已。
3.憲法規定人民之生存權、工作權、財產權應予保障，因此競業禁止契約雖未完全悖於憲法保障人民工作權之精神，卻仍應謹守若干規範，務使雇主與員工之權益皆能受到公平之保障，方能符合憲法及民法第247 條之1 契約約定應符公平之規定，否則競業禁止條款應屬無效。參照臺灣高等法院95年度勞上字第32號、臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第88號、臺灣臺南地方法院88年度簡上字第6 號判決及行政院勞工委員會（現改制勞動部）89年8 月21日（89）台勞資二字第0036255 號函：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第24 7條之1 的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則，1 企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2 勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3 對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4 應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5 離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」。
4.業務保密規定及競業禁止係基於保護雇主對員工之培訓或員工持有營業上機密技術或業務，若透露於外足生損雇主之利益，或以該營業上機密技術或業務從事相關行業與原雇主競爭，並令雇主受有損害而言，據此，業務保密規定係要員工故意洩露營業上機密技術或業務並生損害雇主營業上之利益，始足當之。被告公司為土地開發公司，原告任職被告公司
5 年來皆擔任事務性工作，除交辦事項外（如泡茶、煮咖啡、打雜及跑腿工作等雜務）、還有文書建檔、追送公文及協助老闆之業務公關等，上述工作性質，只要稍懂政府法令及政府機關行政流程即可，非屬機密，係屬公開之事務工作性質（猶如地政士、律師助理，不動產經紀人、營造工人及麵包師傅只要取得執照，或非特別專利技術或非特殊知識之工作性質）自無所謂業務保密及競業禁止可言。況系爭零用金不屬於營業上機密技術或業務，不因原告為訴訟之利益（訴訟權）所提示電腦檔零用金週報表，即認定原告有洩露機密，及生損被告公司營業上之利益。
㈢備位聲明部分：
依勞基法施行細則第7 條之3 第1 項第1 款規定，及參照臺灣高等法院95年度勞上字第32號判決。原告任職被告鴻錩公司每月工資新臺幣（下同）35,000元，另原告離職前6 個月加發勞務上經常給予之獎金（非恩賜性給付）共有113,799元，則原告平均工資為53,967元（計算式：｛35,000×6 ＋113,799 ｝÷6 ＝53,967，小數點以下四捨五入），即競業禁止補償金為647,604 元（計算式：53,967÷2 ×24＝647,
604 ）。㈣對被告抗辯之陳述：
1.依一般社會經驗及民法之習慣法或會計出納等相關規定，出納及會計分流相互監督與負責人每週定期稽核帳目SOP 作業流程本來就存在，被告公司否認有會計出納定期稽核帳目SO
P 作業流程之存在，只為誣陷原告而已。再者，以個人而言，囑託他人代理至銀行臨櫃領款，代理人取款後返還存簿與委任人時，委任人當會審視領款金額及存簿餘額是否相符，然劉正傑以LINE下令原告掏空被告公司零用金資產，放入私人口袋，卻誣指原告侵占公款，離職之日又與原告結清工資，至今未提出刑事告訴，豈不弔詭？雖被告公司提出新北地檢署105 年度偵字第18968 號不起訴處分書，亦不能證明原告有侵占公款及妨害被告公司名譽明。
2.被告虹暉公司自102 年12月30日至104 年1 月31日及被告鴻錩公司103 年9 月、104 年6 月之電腦檔零用金週報表冊（即證物6）並 無瓦斯費2,893 元、水費233 元及7112-YG 車輛油費重複記帳之問題。故被告公司提出鴻錩公司及虹暉公司103 年9 月1 日至103 年9 月30日零用金週報表係屬錯誤。
3.原告從未表示原本（稿）零用金週報表冊遺失，原本（稿）零用金週報表冊（紙本）係由被告公司所保管，其上均有劉正傑及原告簽章。原告僅負責記帳，若有零用金週報表冊資料，僅在電腦中EXCELL檔案存檔，惟104 年6 月29 日 離職之日交接時，當場遭被告公司負責人共同刪除，惟原告有備份資料之習慣，以因應電腦中毒，回復資料所用，所以原告只有證物6 電腦檔零用金週報表冊。
4.被告所提被證1 至被證4 之證據，即鴻錩公司及虹暉公司103年9 月1 日至103 年9 月30日零用金週報表，原告從未移交給被告公司，也從未提出於訴訟使用，該等證據係被告公司栽贓原告，原告交予被告公司之帳冊就是原告所提之證物
6 。
5.「阿爽」為劉正傑之好友，為祝賀其生育之喜，要求原告致賀禮1,125 元，事後劉正傑加送圍巾250 元並無發票，原告如實記載。況且，原告與「阿爽」僅一面之緣，難謂認識，沒有劉正傑之指示，怎會去辦理賀禮。再者，僅辦理賀禮，原告怎會利用機會貪墨區區250 元？甚且，被告鴻暉公司既已知悉「阿爽- 嬰兒用品禮盒」原始憑證（發票）有1,125元，堪認原本（稿）零用金周報表冊（紙本）在被告公司。
6.被告虹暉公司指謫原告於103 年1 月3 日領取兩筆10萬元款項，一筆10萬元有入零用金帳目，另一筆10萬元不翼而飛云云。實則103 年1 月2 日尾牙晚宴上，劉正傑與股東林迪凱鬧翻拆夥，隔日103 年1 月3 日即用LINE指示原告領取兩筆10萬元，一筆10萬元入零用金帳目，另一筆10萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目。
7.被告虹暉公司指謫原告於103 年2 月27日分別領取5 萬元、
3 萬元，3 萬元有入零用金帳目，5 萬元則不翼而飛云云。實如上述，103 年1 月2 日尾牙晚宴上，劉正傑與股東林迪凱鬧翻拆夥，於103 年2 月27日，劉正傑指示原告分別領取
5 萬元、3 萬元，3 萬元有入零用金帳目，另5 萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目，原告並無記載不實及貪墨金錢。
8.被告鴻暉公司所提103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表，並非原告所製作及紀錄，經辦人係黃馨慧，被告公司疏漏刪掉姓名，誣賴原告作帳不實。而黃馨慧為被告公司工讀生，劉正傑也交付零用金給黃馨慧支付費用，因黃馨慧經手金額甚小，筆數也甚少，是月報表而非週報表，自與原告所製作之證物6 不同。至領取零用金「怎麼有底線」及滷味「底線」的字跡，是黃馨慧請教原告後，原告在黃馨慧的報表加註「怎麼有底線」及「底線」而已，怎稱是原告竊用黃馨慧電腦所製作。
9.甚且，104 年1 月4 日劉正傑以LINE指示原告，要求原告於
104 年1 月6 日自被告虹暉公司之臺灣銀行北府分行000000000000帳戶提領30萬元，直接匯入劉正傑於華南銀行懷生分行000000000000私人帳戶，劉正傑明著拿，為被告公司所承認的事實，怎麼暗地著拿，即誣賴原告記帳不實，貪墨公款。
10.前案判決第23至24頁之意旨，是說明原告既然知道劉正傑會從虹暉公司零用金帳戶拿錢，為什麼有的有紀錄？有的沒紀錄？顯有矛盾，此只是對原告記帳是否不確實有疑，並非爭點效，再者，前案判決並未就原告有侵占公款為認定。
11.被告虹暉公司所購買8335-H8 之車輛，經詢問林迪凱，其稱該車輛是BMW 中古車，價格約130 萬元，由劉正傑、林迪凱兩人合議各負擔一半，且是一次付清，林迪凱已將價金交付劉正傑，根本無所謂車貸。再者，該車輛登記為被告虹暉公司所有，怎會劉正傑付車貸？然依劉正傑華南銀行懷生分行，車貸扣款紀錄自101 年11月8 日至103 年1 月8 日共計15次，每次扣款39,389元，共計590,835 元。車貸於103 年1月8 日已快繳清，為何之後才要掏空虹暉公司？衡諸常情，若是虹暉公司繳車貸或是劉正傑搬錢繳車貸，早應於101 年11月8 日就要掏空虹暉公司，何以等到103 年1 月3 日尾牙吵架後呢？顯為臨訟之詞。被告雖提出借款契約書、汽車保險要保書、LINE通話紀錄，欲證明原告知悉被告虹暉公司所有上開車輛，係向聯邦銀行貸款及向第一產物保險公司繳納保險費，然原告不知被告虹暉公司為何要辦理車貸及林迪凱付清價金之事，此更可證明原告只是聽從被告虹暉公司及劉正傑指揮的員工。
12.被告公司係專辦土地容積移轉，而原告為該業務之職員，自須與公家機關及業主接洽，為服務客戶（業主）穩定業績收入，劉正傑常會應酬並宴請業主，劉正傑會要求原告作陪炒熱現場氣氛，很多業主或客戶都會問原告，「每月薪資多少？」、「加班應酬有加班費嗎？」、「公司福利待遇如何？」或問「每次應酬女孩子要陪這些大男人酒醉金迷，還要叫車或開車送他們回家，你不會感覺很奇怪嗎？」等語，原告須花時間跟劉正傑應酬，沒有薪酬就算了，怎會四處宣稱自己是「自告奮勇的酒家女」侮辱自己，而「散佈不實謠言」損害被告公司聲譽。
13.被告公司提出被證15之LINE對話紀錄，是新北市政府承辦人張仕瑋與劉正傑之乾姊洪瑋隸間LINE的訊息，經原告向張仕瑋查證，當天（原告已離職）會跟洪瑋隸聯絡，是因原告人緣很好，不見原告再來洽公，才與張瑋隸LINE訊息聯絡，想得知原告之聯絡方法或經由洪瑋隸轉知原告，只是張仕瑋情急不加思考，向洪瑋隸謊稱，原告向其借款11,000元繳納房屋租金。事後，張仕瑋以LINE訊息，坦承言詞不當向原告道歉。
14.黃馨慧103 年6 月6 日是否到班，非原告所管所知，由黃馨慧所製作之被告虹暉公司及鴻錩公司103 年6 月1 日至6 月30日零用金週報表中，103 年6 月6 日不就顯示黃馨慧領取零用金5,000 元各1 筆，合計10,000元。此經黃馨慧於103年6 月5 日12時37分，以LINE訊息說明已經沒錢，公司支出需要零用金，並詢問原告何時進入公司？隔日即103 年6 月
6 日，原告將10,000元交給黃馨慧，黃馨慧還請教原告這樣記帳可以嗎？顯見被告公司提出之零用金帳冊為黃馨慧所製作。至被告於反訴所提原證8 即黃馨慧所製作之鴻錩公司10
3 年5 月1 日至5 月31日零用金週報表，「5 月5 日領取零用金45,000元」及「5 月30日領取零用金3,000 元」，絕不是原告及黃馨慧自掏腰包，但亦未從原告所製作之證物6 零用金帳目中撥付，唯一解釋就是被告公司自行提領零用金，交由黃馨慧管理記帳，由此可知，被告公司所提被證11及於反訴所提原證6 至9 ，係由黃馨慧所製作。因此「6 月6 日郵電費（台灣大哥大）3,372 元」及「6 月10日影印機租賃費用6,100元」等支出，皆與原告無涉。
㈤併為聲明：
1.先位聲明：確認原告對被告鴻錩公司及虹暉公司之故意侵權損害關係不存在。確認原告對被告鴻錩公司及虹暉公司之業務保密及競業禁止關係不存在。
2.備位聲明：確認原告對被告鴻錩公司及虹暉公司之業務保密及競業禁止關係存在，即不為先位聲明第二項判決者，則被告應給付原告647,604 元。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告同意以自行離職之方式並簽立離職切結書，被告公司並無任何強迫或要脅之情況，說明如下：
1.被告公司於104 年6 月22日開會，要求原告提出鴻錩公司開業至今每月報表，可見被告公司相關帳冊報表由原告所掌管，而原告僅先交出104 年部分，103 年的資料，均推諉不願意給。嗣原告交出相關帳冊資料後，被告公司進行比對，並與銀行帳戶存摺內容相互勾稽，發現有款項不明，才在104年6 月29日要求原告說明，當天被告公司負責人劉正傑、史佳蓉與何勤3 人在總經理辦公室內，要求原告說明相關零用金流向、帳冊重複登錄以及經劉正傑所簽認之帳冊去向不明等情況，原告一再以不知道、忘了、工作太忙等語搪塞，被告公司自無法接受此種說明，並認原告身兼公司會計、出納與行政業務等工作，公司存摺與印章均交由原告保管，可謂係總管被告公司財務之情況下，卻有上述重大弊端，自不合適再擔任此一工作，為顧念彼此情誼，希望原告以自行離職之方式處理，原告亦同意自行離職，始簽署離職切結書，被告並發給原告104 年6 月份薪資35,000元，由原告當場點收後簽署員工自請離職剩餘薪資簽收單，合先敘明。
2.鴻錩公司與虹暉公司103 年9 月份之零用金月報表中，瓦斯費2,893 元、水費233 元於虹暉公司、鴻錩公司有重複申報之情形；又被告於清點帳冊資料時發現並無103 年9 月至12月經劉正傑所簽認之帳冊，經詢問原告，原告表示已經遺失，後來係原告交付其他月份之報表時，經被告公司發現有鴻錩公司及虹暉公司103 年9 月1 日至103 年9 月17日零用金週報表，當時被告曾詢問原告，為何當月份尚未結束就拿給劉正傑簽字？經劉正傑簽名之完整月份報表何在？原告均無法說明。另有關虹暉公司103 年9 月份零用金報表中記載9月15日交際費「阿爽- 嬰兒用品禮盒」列帳1,375 元，然原始憑證僅有1,125 元，原告雖辯稱係有圍巾250 元沒有發票，並稱劉正傑表示會另外去找發票云云，然經被告詢問施秀函（即阿爽之妻）之結果，僅有收到嬰兒用品禮盒，並未收到圍巾，可見原告所製作帳冊有不實之處。
3.原告於103 年1 月3 日在被告虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中提領兩筆各10萬元款項，並註明為零用金用途，然被告虹暉公司102 年12月30日至103 年1 月12日零用金報表（即反訴原證4），103年1 月3 日僅有一筆10萬元現金收入，另外一筆10萬元不翼而飛，且原告所提證物7 之LINE對話紀錄，並無劉正傑要求所謂10萬元不要入帳之對話內容；原告又於103 年2 月27日在被告虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中提領兩筆分別為3 萬元、5 萬元款項，並均註記零用金用途，然被告虹暉公司零用金報表中，103 年2 月27日僅有一筆
3 萬元現金收入（即反訴原證4）， 另外一筆5 萬元同樣不翼而飛，顯遭原告侵占挪用。原告辯稱該15萬元款項係直接交給劉正傑，所以沒有入零用金帳中，然原告於銀行領款時，習慣上會在存摺上註記領款用途，從該帳戶存摺影本（即被證5）顯 示，103 年1 月3 日在虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中提領兩筆各10萬元款項，103 年2 月27日領取現金
5 萬元時，後方均由原告親筆註記「零」，此即代表該筆款項為零用金之用途，並非劉正傑所取走，自應計入零用金帳。若是劉正傑所取走，原告會於存摺上註記「JAY 」，例如：102 年10月4 日領取現金10萬元交付劉正傑時，原告即註記「Jay 」，由此可證明原告所言不實。再依原告在前訴訟，於虹暉公司102 年12月30日至103 年4 月30日之零用金週報表，自行註記之文字內容，其既稱該零用金週報表，尚未刪除劉正傑的私人花費部分，將來不會出現在給林迪凱股東看的帳目上，則何以上開其所稱直接交予劉正傑之10萬元、
5 萬元零用金，不能核實登錄在零用金週報表上，顯有矛盾之處，此並經鈞院104 年度重勞訴字第18號判決認定在案（見該判決書第23頁以下），顯見原告前開主張均非事實。
4.至經辦人黃馨慧部分，此係因原告使用黃馨慧原有之電腦檔案修改製作新的零用金週報表時，未將黃馨慧的名字刪除，但該份零用金週報表確實係原告所製作，該報表中「怎麼有底線」、「底線」等字樣均為原告所書寫之筆跡，足以證明該證物之真正。且黃馨慧掌管的小額零用金和刑事證人吳慧如一樣，都是跟原告拿，金額都是5,000 元左右，原告給黃馨慧或吳慧如後會在自己的零用金報表寫上「給馨慧」或「給慧如」，如原告提出證物6 鴻錩公司104 年6 月1 日至6月30日零用金週報表中6 月12日< 給慧如>5,000元及虹暉公司103 年6 月1 日至6 月30日報表中6 月6 日中「先撥給馨慧」10,000元，但黃馨慧當日並無上班，原告怎可能撥零用金給黃馨慧？況且黃馨慧是工讀生，其打卡單旁邊計算薪資部分就是原告手寫計算，黃馨慧提早離開亦由原告在旁加註說明並寫出工時，如果黃馨慧有來上班不可能不打卡不拿錢，如果是黃馨慧的零用金帳單不可能與原告重複，而且黃馨慧不會知道原告支出什麼帳目。原告雖稱黃馨慧說明天修改，但確實沒有上班紀錄，此係用以證明證物中之零用金報表確實係原告所製作，原告僅以推論之方式，故意忽略打卡單上其親筆註記之內容（用以計算薪資），而為不實之主張。另外被告於反訴中所提出原證8 鴻錩公司零用金週報表，10
3 年6 月6 日黃馨慧也未上班，黃馨慧又怎可能領取5,000元零用金，原告雖主張被證6 是黃馨慧所製作之帳冊，但從原告所提證物6 即可見103 年6 月6 日中「先撥給馨慧」10, 000 元之相關紀錄，該段期間確實由原告製作帳冊無疑，且證物6 的支出內容例如：「臺灣大哥大- 劉正傑積欠電信相關費用- 發票只3,372 元」與「印表機結算張數6,100 元」，均與被證6 之內容相符，而被證6 中鴻錩公司103 年6月零用金週報表中有原告手寫加計支出項目，若是黃馨慧的帳，原告為何要在上面手寫紀錄，虹暉公司103 年6 月中有領取零用金6,100 元，但在原告所提證物6 中並無給付黃馨慧6,100 元之紀錄，而細觀被證6 與證物6 相關支出項目均相符，被證6 鴻錩公司103 年5 月1 日至103 年5 月30日及
103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表與被證11鴻錩公司103 年4 月24日至103 年6 月30日零用金週報表皆為原告製作，上面均有原告之字跡。其中被證6 鴻錩公司103年5 月1 日至103 年5 月31日報表中5 月5 日領取零用金45,000 元 、5 月30日領取零用金3,000 元，鴻錩公司103 年
6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表中6 月6 日領取零用金5,000 元，皆無出現在被證11中，原告雖稱5 月5 日與
5 月30日領取零用金45,000元、3,000 元，係被告公司交給黃馨慧，用以證明該報表為黃馨慧所製作云云。然該二筆款項係劉正傑將身上現金給原告當零用金，劉正傑從來沒有直接拿錢給黃馨慧，因為被告公司習慣各員工要支出的費用，都是由原告撥付給員工。至收入部分僅有6 月5 日搬家退回保證金1,000 元與被證11相同，而其他支出5 月26日搬家5,
000 元、5 月27日五金行95元、土城冷水段分區108 元等至
6 月11日換燈泡2,700 元等21筆支出都與被證11的支出相同。若為黃馨慧所製作6 月5 日的1,000 元及其他21筆支出怎可能與被證11原告所製作的相同？換言之，比較兩份零用金報表，支出項目均相同，差異在於收入部分不見了，更可證明原告有侵占公款。
5.再劉正傑有時會將現金交付原告，請原告放入零用金中，但原告所製作之相關零用金報表中均未見此項目，後於原告離職後，被告公司又發現原告所製作之虹暉公司103 年6 月1日至103 年6 月10日零用金週報表中6 月6 日與6 月9日 、鴻錩公司103 年5 月1 日至103 年5 月31日零用金報表中5月5 日與5 月30日、鴻錩公司103 年6 月1 日至103 年6 月11日零用金週報表中6 月6 日，均有「領取零用金」之現金收入（即被證6）， 但在該報表中，均無相關記載，各筆款項亦去向不明，在在均證明原告所管理之帳務與金錢均有重大之瑕疵與弊端。可見原告確實有帳目不清及涉嫌侵占公款，原告自應就相關不法侵權行為賠償被告公司因此所受之損害，原告起訴請求確認損害賠償債權不存在，顯無理由。
㈡被告公司為規模甚小之公司，員工僅3 至5 人，而辦理會計
與財務之工作僅原告1 人，故存摺與印章均由原告保管，零用金週報表亦係由原告製作並保管，被告公司負責人基於信任原告極少過問，前案判決第24頁即記載：「參諸兩造之陳述，顯見原告與劉正傑、史佳蓉及何勤間並無素怨，且於10
4 年6 月29日以前，渠等間亦無發生任何不快之事，又觀諸原告所提出其與劉正傑間LINE通訊軟體對話內容，顯見劉正傑對其極為倚重及信任」，足以證明。又原告前對被告公司負責人等提出妨害自由之刑事告訴，新北地檢署105 年度偵字第18968 號該案件中曾傳訊證人吳慧如、洪瑋隸到庭作證，證稱相關零用金均係向原告領取，足以證明相關金錢確實由原告所掌管使用無疑，劉正傑自然不可能在每次領款後都加以核對，也無此必要。而原告於102 年7 月前相關支出均製作傳票，但自102 年7 月以後均未製作傳票，若無不法意圖，為何不再製作傳票？此均可證明原告係有意製作不實之帳冊資料用以掩飾其侵占款項之行為。
㈢原告主張會計、出納流程是虛擬一個所謂的出納及會計分流
相互監督與負責人每週定期稽核帳目SOP 流程，然依據之前民事訴訟與刑事訴訟案件的資料可以知道所謂SOP 流程根本不存在。另一方面，原告主張相關不明款項是因為劉正傑所指示領取後交給劉正傑個人，所以沒有登載在零用金帳戶中，然從原告自行製作的帳冊以及存款簿紀錄可以知道，縱然是交給劉正傑個人的現金，原告也會紀錄在零用金帳冊中。原告只是無法自圓其說，所以在本訴訟中又提出新的主張，說是被劉正傑個人所拿走，但原告不但不能證明此事，反而從相關資料可以證明並非是劉正傑所拿取。至於原告主張劉正傑掏空公司或者是林迪凱拆夥一事，只是轉移訴訟焦點，原告故意扭曲LINE對話中的指示，稱劉正傑要掏空公司，但事實上係因為當初虹暉公司購置8335-H8 之車輛，向聯邦銀行辦理車貸，但貸款係由劉正傑帳戶中按月扣款39,389元，故劉正傑請原告將款項轉回劉正傑帳戶，有原告親筆書寫傳票可以證明其明知公司購車之事實，甚而當初文件歸檔時原告還在借款契約書旁貼上側標，親筆書寫「車貸契約」四個字，且車輛購買時的保險費由劉正傑個人帳戶所支出，並由原告匯款，卻故意在LINE對話紀錄中作不實之解釋，自不可採。
㈣原告自承證物6 是依據其所攜離公司的電腦檔案所製作，顯
違反離職切結書之約定，構成違約事由外，另外其在旁附註說明，顯見無論是內容或是格式都是經過原告另行調整製作，與事實不符，而被告提出的被證1 、2 、3 、4 、6 都是紙本的文件加以影印而來，顯見被告確實只有這些紙本，且係原告所製作並移交予被告公司，現又自稱錯誤，豈不自相矛盾。相關的證據在前案民事訴訟中都已提出，原告當時未否認其真正，現在以證物6 ，主張有原本在被告公司，自不足採。且原告在被告公司的零用金報表上從未簽過名，每次都是拿給劉正傑看後就收回自己保管，在104 年6 月22日開會時請原告提供鴻錩公司開業至今零用金報表，當時原告拿出來的報表也沒有原告簽名，而原告經手的東西向來不太願意簽名，前員工洪瑋隸說：「零用金報表都是林淑玟保管，林淑玟經手的東西她幾乎都不簽名的，在公司104 年6 月22日開會那天她提出的零用金報表簽名處也都是空白的。」㈤原告涉嫌於103 年9 月份「阿爽- 嬰兒用品禮盒」中虛列25
0 元部分。「阿爽」即為高明詳，與原告極為熟識，原告不但曾參加「阿爽」之婚禮，並致禮金，且與新娘施秀函站在一起合照，顯然交情匪淺，2 人並曾一同逛街。而103 年2月20日聚餐及原告生日聚餐均有邀請「阿爽」，若無相當交情，焉有可能邀請「阿爽」參加原告生日聚會？但原告偽稱不認識阿爽，足證其心虛，不敢面對侵占款項之行為。
㈥原告侵占公款之證據已於反訴中提出，此部分主張與證據與
前案訴訟相同，原告當無法諉為不知。至於原告散布不實謠言影響公司名譽部分，被告公司於104 年6 月22日發現帳款有問題後，開始進行對帳，某日訴外人吳智媫說：「玟玟（即原告）在你們公司上班那麼久怎麼都沒加薪？」，隨後仔細詢問得知原告常跟吳智媫說她薪水都只有25,000元，還要加班很辛苦等等。吳智媫為鴻錩公司的業主，原告常跟業主說此事，導致業主詢問被告公司，影響業主對被告公司觀感。之後詢問另一家開發公司之土地銷售人員葉彥秀，葉彥秀也表示原告跟他說：「老闆給我的薪水很少只有25,000元，沒有獎金，你可以叫老闆幫我加薪嗎？」。市政府某位承辦人也曾與前員工洪瑋隸Facebook聊天時說原告在職時跟他說鴻錩公司給的待遇很差，1 個月只有30,000元等，還以此名目跟承辦人借錢說要付房屋租金；原告雖提出張仕瑋LINE對話紀錄表示並無借款之情形，但張仕瑋為新北市政府業務承辦人，與原告並無特殊之交情，焉有可能為探尋原告之聯絡方式而對第三人謊稱原告有欠錢之情形？原告所提證物真偽已值存疑，且原告縱然沒有誤稱被告公司違法情事，但原告的確說了多少薪水等與事實不符之陳述。又原告跟常一起吃飯的開發公司小老闆范姜栩棋說「老闆一直叫我出來吃飯，當我是陪酒小姐嗎？」、「老闆對我不好，老闆就是想省錢才帶我來國內旅行，他不會多出點錢帶我出國嗎？」，也跟葉彥秀說：「我好不想跟老闆一起出來吃飯，我好像酒家女」，但相關聚餐通常是原告要求才讓原告參加，劉正傑與史佳蓉邀約原告國外旅行並非公司福利，只是私下想帶原告出去玩，被告公司只有規定每年公司業績有達標時，隔年才有員工國外旅遊。范姜栩棋也說原告跟他說過「老闆一個月只給我25,000，工作很辛苦，你可以幫我跟老闆說加薪嗎？」，其他5 、6 位同行也都說原告跟他們說過上述這些話，顯見原告對外不實之陳述確實已影響被告公司之形象與信譽。㈦原告於訴訟中多次擷取LINE對話紀錄斷章取義，例如：原告
所提證物7 LINE對話中有劉正傑指示將建設的錢轉回不動產部分，實際上是在102 年12月31日先由虹暉公司將45萬元轉入虹暉公司帳戶，所以劉正傑才指示要將45萬元轉回來，絕非原告所誣指掏空公司之情形。原告稱被告公司是因為要掩飾掏空公司的行為，又怕林迪凱發現所以要原告不要把相關領取款項記載帳目中，但跟林迪凱拆夥時，林迪凱不可能只看帳冊資料而不核對銀行存摺內容，若是要做假帳欺騙林迪凱就應該要做假的支出紀錄來符合存摺內容，絕對不可能存摺有領款紀錄但帳冊上卻沒有，而且許多帳目不實，都是發生拆夥以後，不僅限於虹暉公司，鴻錩公司亦有許多帳目不清，而鴻錩公司與林迪凱無關，絕不可能有所謂需要作假帳給林迪凱情形。
㈧原告於99年8 月26日進入被告虹暉公司擔任會計兼行政業務
，並於103 年9 月15日轉任至鴻錩公司，仍擔任兩家公司之會計兼行政業務工作，凡公司會計、總務、出納等工作均由原告負責，甚至被告公司多項容積移轉申請案件、都市更新案件與土地買賣等屬於公司業務機密事宜均有涉及，顯見依原告所擔任職務與工作內容，被告公司確實有應受保護之利益，且限制之期間、職業活動之範圍，尚屬合理之範疇，競業禁止條款自屬有效。
㈨原告主張依勞基法第9 條之1 規定之法理請求被告補償等語
，並舉臺灣高等法院95年度勞上字第32號、臺北地方法院94年度勞訴字第88號判決及行政院勞工委員會89年台勞資2 字第36255 號函為其論述參考依據。惟雇主違反勞基法第9 條之1 第1 項各款規定，所約定之競業禁止條款無效，該規定並未賦予勞工得就未附補償約定之競業禁止條款請求雇主補償，是顯難據該規定得出勞工可就無約定補償之競業禁止條款向雇主請求補償之法理，原告此部分主張，尚難採信。而上開判決、行政院勞工委員會函釋意見，均在勞基法第9 條之1 規定修訂前所為，已難供作解釋該條法理之依據，且僅就競業禁止條款之生效要件，表示其法律意見，而競業禁止參考原則係就各生效要件之具體內容而制訂原則俾供遵循，顯難據該規定得出勞工可就無約定補償之競業禁止條款向雇主請求補償之法理。
㈩併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告於99年8 月26日進入反訴原告虹暉公司擔任會計兼
行政業務，並於103 年9 月15日轉任至鴻錩公司，仍擔任兩家公司之會計兼行政業務工作，然於104 年間反訴原告虹暉公司、鴻錩公司進行相關帳務查核，發現反訴被告於前述兩家公司任職期間，有發生同一筆支出於兩家公司零用金帳中申報；擅自將款項借支予其他員工；並曾於公司銀行帳戶中領款卻未登錄入帳，該款項亦不知去向以及103 年9 至12月經負責人簽認之帳冊資料不翼而飛等重大弊端，經反訴原告公司於104 年6 月29日要求反訴被告說明，但在反訴被告無法說明之情況下，反訴被告同意以自行離職之方式並簽立離職切結書，合先陳明。
㈡反訴被告利用持有反訴原告公司銀行存摺與印章之機會領取
反訴原告公司銀行存款，然反訴被告於領款時雖註明「零」（代表零用金），卻在反訴被告所製作的零用金報表中未見該筆款項入帳，顯係遭反訴被告所侵占。例如：反訴被告於
103 年1 月3 日在反訴原告虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中提領兩筆各10萬元款項，並註明為零用金用途，然反訴原告虹暉公司102 年12月30日至103 年1 月12日零用金週報表（此係反訴被告職務上所製作）中，103 年1 月3 日僅有一筆10萬元現金收入，另外一筆10萬元不翼而飛，反訴被告又於103 年2 月27日在反訴原告虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中分別提領3 萬元、5 萬元款項，並註明為零用金用途，然反訴原告虹暉公司零用金報表中，103 年2 月27日僅有一筆3 萬元現金收入，另外一筆5 萬元不翼而飛，顯遭反訴被告侵占挪用。再按反訴原告虹暉公司負責人劉正傑有時會將現金交付予反訴被告，請反訴被告放入零用金中，但反訴被告所製作之相關零用金報表中均未見此項目，後於反訴被告離職後，發現反訴被告所製作之反訴原告虹暉公司103 年6月1 日至103 年6 月10日零用金週報表中，6 月6 日與6 月
9 日各有5,000 元與6,100 元之收入，但在反訴被告所交給反訴原告之零用金報表中卻未見該2 筆收入，顯見均遭反訴被告所侵占，反訴被告之行為顯係故意不法侵害反訴原告虹暉公司之權益，且受有不當之利益，爰依民法第179 條、第
184 條規定，請求反訴被告負賠償責任。㈢另查反訴被告於任職反訴原告鴻錩公司期間，亦利用相同手
法侵占零用金，例如：反訴被告所製作之鴻錩公司103 年5月1 日至103 年5 月31日零用金週報表中5 月5 日與5 月30日、鴻錩公司103 年6 月1 日至103 年6 月11日零用金週報表中6 月6 日，均有「領取零用金」之現金收入，共計53,000元（計算式：45,000＋3,000 ＋5,000 ＝53,000），但在其所製作並交給反訴原告之零用金報表中卻未見該2 筆收入，顯見亦均遭反訴被告所侵占，反訴被告之行為顯係故意不法侵害反訴原告鴻錩公司之權益，且受有不當之利益，爰依民法第179 條、第184 條之規定，請求反訴被告負賠償責任。
㈣再查反訴被告於離職時曾簽立離職切結書，其中第2 條第1
項約定：「本人因業務關係所持有鴻錩建設開發有限公司及虹暉不動產有限公司任何形式之文件、案件資料、客戶資料、營業、行政、管理或電腦軟體等一切文件、檔案、資料等依一般常識可判斷為應盡保密義務之資料文件均應保密，不得以任何形式帶出挪用、任意揭露、公開或散佈。」、同條第7 項約定：「本人若違反本條規定，則無條件應支付鴻錩建設開發有限公司其最近一年年薪資總額之一百倍懲罰性違約金（倘上述違約金金額低於新台幣兩百萬元，則以兩百萬元計…。」，然反訴被告於104 年8 月24日曾對反訴原告提出民事訴訟，當時即將反訴原告虹暉公司所有102 年12月至
104 年1 月31日之零用金週報表及反訴原告鴻錩公司所有10
3 年9 月及104 年6 月之零用金週報表影本提出送交法院，顯見反訴被告已違反上述第2 條第1 項之約定，依同條第7項之約定，自應給付反訴原告200 萬元之懲罰性違約金。
㈤併為聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告鴻錩公司2,053,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。
2.反訴被告應給付反訴原告虹暉公司161,100 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告於104 年6 月29日被迫簽立離職切結書，即於同年
7 月8 日、7 月17日，分別以臺中法院郵局1765號、太平宜欣郵局281 號存證信函通知反訴原告，並主張104 年6 月29日所簽立離職切結書之內容係違反民法第71條、第72條、第
247 條之1 、第88條、第90條、第92條及第93條等規定而無效，具有得撤銷之事由，致約定之法律關係不存在等事實。㈡反訴原告所述不實，說明如下：
1.反訴原告零用金週報表之屬性：零用金係反訴原告對內部事務性使用之費用及反訴原告負責人指揮使用之小金庫，並予以詳加記載。
2.反訴原告原本（稿）零用金週報表冊（紙本）之作業流程：⑴存摺、取款印鑑及零用金週報表皆由反訴原告負責人保管。
⑵當反訴原告須內部事務性使用費用時，倘反訴被告所保管之
現金不敷使用時，反訴被告即向反訴原告負責人請示取款或由反訴被告先行代墊，事後向反訴原告請款。
⑶請示取款時，反訴原告負責人會先將存摺及取款印鑑交付反訴被告並指示取款金額，反訴被告即代為至銀行取款。
⑷取款完畢後即刻交還存摺及取款印鑑。
⑸支付完款項，取得付款憑證（發票）或收據或其他證明等。
⑹反訴被告再到反訴原告電腦以EXCELL檔製作零用金週報表列
印及存檔，並浮貼付款憑證（發票）或收據等，將列印之零用金週報表及浮貼付款憑證裝訂，且於零用金週報表上簽章後，隨即呈報反訴原告負責人閱覽稽核後簽章。
⑺向反訴原告負責人請求拿取零用金週報表冊。
⑻將上開具有簽章之當週零用金週報表及浮貼付款憑證歸檔在
零用金週報表冊上後，再交還該冊予反訴原告負責人歸檔保管。
⑼上開程序每週皆須製作。
3.反訴原告虹暉公司指摘反訴被告於103 年1 月3 日領取兩筆10萬元款項，一筆10萬元有入零用金帳目，另一筆10萬元不翼而飛云云。實則103 年1 月2 日尾牙晚宴上，劉正傑與股東林迪凱鬧翻拆夥，隔日103 年1 月3 日即用LINE指示反訴被告領取兩筆10萬元，一筆10萬元入零用金帳目，另一筆10萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目。
4.反訴原告虹暉公司指摘反訴被告於103 年2 月27日分別領取
5 萬元、3 萬元，3 萬元有入零用金帳目，5 萬元則不翼而飛云云。實如上述，103 年1 月2 日尾牙晚宴上，劉正傑與股東林迪凱鬧翻拆夥，於103 年2 月27日，劉正傑指示反訴被告分別領取5 萬元、3 萬元，3 萬元有入零用金帳目，另
5 萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目，反訴被告並無記載不實及貪墨金錢。
5.反訴原告提出虹暉公司103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表（即原證6 、7）， 並非反訴被告所記載，況且，該週報表上經辦人、核准人及備核欄上並無反訴被告之簽章，卻有劉正傑之印章，足資證明非反訴被告所記載，更遑論反訴被告有貪墨挪用5,000 元及6,100 元。
6.反訴原告提出鴻錩公司103 年5 月1 日至103 年5 月31日、
103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表（即原證8），亦屬捏造。上開週報表「經辦人黃馨慧」，亦即反訴原告已「自認」為「黃馨慧」所製作，自與反訴被告無涉，當然與鴻錩公司103 年4 月24日至103 年5 月31日、103 年6月1 日至103 年6 月30日零用金週報表（即原證9）不 吻合，況且，原證9 之週報表是否為反訴被告所製作不得而知。
反訴原告鴻錩公司何以據以論斷反訴被告有貪墨挪用45,000元、3,000 元及5,000 元。
7.承上所述，依習慣或法理及一般經驗法則而論，上述之作業程序，消極而言，反訴原告負責人不可能不知情，然而102年12月30日起至104 年1 月31日之事，為何反訴原告公司負責人直至104 年6 月29日才發現問題？積極而言，反訴原告負責人絕對知情，且皆是劉正傑所命令，而反訴被告只是奉命辦差而已。
㈢另反訴被告有無違反離職切結書第2 條第1 項保密條款約定
部分，憲法第16條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利遭受侵害時，得訴請救濟之制度性保障，其具體內容，應由立法機關制定法院組織與訴訟程序有關之法律，始得實現。性質上屬於程序權，乃人民為實現其憲法上所保障之其他各種權利，向司法機闢請求救濟之手段性的基本權利，國家應提供制度性保障。其中，法院踐行訴訟程序必須符合正當法律程序原則，乃為訴訟權核心。又證據法則之證物係為法院調查事實真相之依據，以維持法律秩序之公平，然而保密條款約定已超出僱傭關係之勞工應遵守不得「洩漏營業上秘密，足生損資方之利益」之範圍，自與民法第71條前段及第72條牴觸，自屬無效。況且，反訴被告基於憲法保障之訴訟權，並依民事訴訟法規定負舉證責任，提供證物呈鈞院參酌，並無帶出挪用、任意揭露、公開或散布。退步言，如反訴原告所言，豈不剝奪反訴被告訴訟權及人權，據此，反訴原告向反訴被告請求給付懲罰性違約金200 萬元，殊無理由。
㈣併為答辯聲明：反訴原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、法院之判斷：
一、本訴部分：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當事人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）；而給付之訴含有確認之訴之意義在內（最高法院81年台抗字第412 號民事判例參照）。
準此，當事人間爭執之法律關係若得以同一訴訟事件中之本、反訴給付請求經裁判確定後所生之既判力除去之，即無提起確認之訴之法律上利益。縱一造當事人提起之確認之訴先於他造當事人所為之給付請求，在事實審言詞辯論終結前觀之，仍應認其確認之法律上利益已不存在。
㈡查本件原告即反訴被告林淑玟（下稱林淑玟）先位聲明起訴
主張確認其對鴻錩公司及虹暉公司之故意侵權損害關係不存在，及其對鴻錩公司及虹暉公司之業務保密及競業禁止關係不存在等語，然其中有關故意侵權行為損害賠償之請求及業務保密損害賠償之請求，業經鴻錩公司及虹暉公司反訴請求林淑玟應依侵權行為及不當得利之法律關係賠償鴻錩公司53,000元、虹暉公司161,100 元，另就違反業務保密義務部分，賠償鴻錩公司200 萬元之懲罰性違約金。則上開爭執之法律關係既經被告鴻錩公司、虹暉公司提起反訴，而得由同一訴訟事件中之給付請求經裁判確定後所生之既判力除去之，原告自無確認利益存在。至原告主張其對於鴻錩公司、虹暉公司之競業禁止關係不存在，既為鴻錩公司、虹暉公司所否認，致原告是否負有競業禁止義務處於不安狀態，而此不安狀態得以確認判決除去之。是以，原告就有關競業禁止關係提起本件確認訴訟，有法律上之確認利益存在，合先敘明。㈢又按，競業禁止之約定，乃僱主為免受僱人於任職期間所獲
得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式揭露在外，造成僱主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原僱主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定始非無效（最高法院103 年度台上字第793 號判決意旨參照）。查觀諸原告於104 年6月29日所簽署員工自請離職切結書有關競業約款之記載為：
「…基於利益為（迴）避原則於離職後二年內，不得擔任與鴻錩建設開發有限公司及虹暉不動產有限公司營運之業務有直接相關或間接相關之營利事業內之任何相關工作員工及負責人、董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」，有上開員工自請離職切結書在卷可按（見本院卷一第25頁），上開約定離職後二年內不從事與被告鴻錩公司、虹暉公司營運業務有直接相關或間接相關之營利事業之競業工作，其就限制原告就業之對象、區域、職業活動之範圍為何，均不具體明確，且所謂直接相關或間接相關之營利事業，其範圍可能擴及任何營業項目，其就原告競業工作之限制範圍顯然過大，逾越合理範圍，其約定妨害原告之工作權，自難認為有效。從而，原告請求確認對被告鴻錩公司及虹暉公司之競業禁止關係不存在，洵屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，原告訴請確認其對鴻錩公司及虹暉公司之故意侵
權損害關係不存在，及其對鴻錩公司及虹暉公司之業務保密不存在部分，因該爭執之法律關係，業經被告鴻錩公司、虹暉公司提起反訴，原告自無確認利益存在，則原告就此部分提起確認之訴，為無理由，應予駁回。又系爭競業約定就原告競業工作之限制範圍逾越合理範圍，自難認為有效，是原告請求確認對被告鴻錩公司及虹暉公司之競業禁止關係不存在，為有理由，應予准許。又本件原告先位之訴對被告鴻錩公司、虹暉公司之請求為一部有理由，一部無理由，已如上述，則原告備位之訴對被告鴻錩公司、虹暉公司其餘請求部分，本院即毋庸再為審究，併予述明。
二、反訴部分：㈠反訴原告依民法第184 條、第179 條規定請求反訴被告給付鴻錩公司53,000元、虹暉公司116,100元部分：
1.反訴原告主張：反訴被告於103 年1 月3 日在虹暉公司臺灣銀行活期存款帳戶中提領2 筆各10萬元，註明為零用金用途，然反訴被告所製作虹暉公司102 年12月30日至103 年1 月12日零用金週報表，該日僅有一筆10萬元現金收入，未見另外一筆10萬元之記載；另於103 年2 月27日在虹暉公司前開帳戶分別提領3 萬元、5 萬元，並註明為零用金用途，然虹暉公司零用金報表，該日僅有一筆3 萬元現金收入，未見另外一筆5 萬元之記載，上開款項顯遭反訴被告侵占挪用。另反訴被告所製作虹暉公司103 年6 月1 日至103 年6 月10日零用金週報表，6 月6 日與6 月9 日各有5,000 元與6,100元之收入，然在103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表卻未見該2 筆收入，顯遭反訴被告侵占。爰請求反訴被告應賠償虹暉公司161,100 元。又查，反訴被告所製作鴻錩公司103 年5 月1 日至103 年5 月31日零用金週報表，其中
5 月5 日與5 月30日，另103 年6 月1 日至103 年6 月11日零用金週報表，其中6 月6 日，均有「領取零用金」之現金收入合計53,000元，但在其所製作103 年4 月24日至103 年
5 月31日零用金週報表中卻未見該2 筆收入，顯均遭反訴被告所侵占。爰請求反訴被告應賠償鴻錩公司53,000等語。反訴被告則以：有關虹暉公司103 年1 月3 日10萬元、103 年
2 月27日5 萬元部分，乃因103 年1 月2 日尾牙晚宴上，劉正傑與股東林迪凱鬧翻拆夥，103 年1 月3 日劉正傑即用LINE指示反訴被告領取2 筆10萬元，一筆10萬元入零用金帳目，另一筆10萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目。另103年2 月27日劉正傑復指示反訴被告分別領取5 萬元、3 萬元，3 萬元有入零用金帳目，另5 萬元劉正傑取走，故未入零用金帳目。又虹暉公司103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表，並非反訴被告所記載，且該週報表上經辦人、核准人及備核欄上並無反訴被告之簽章，遑論反訴被告有挪用5,000 元及6,100 元。又反訴原告提出鴻錩公司103 年5月1 日至103 年5 月31日、103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表，亦屬捏造。上開週報表之經辦人為黃馨慧，自與反訴被告無涉，且103 年4 月24日至103 年5 月31日之週報表是否為反訴被告所製作不得而知。反訴原告鴻錩公司何以據以論斷反訴被告有挪用53,000元等語置辯。
2.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277 條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。又按依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。經查：
⑴反訴原告固主張鴻錩公司103 年5 月5 日、5 月30日、6 月
6 日，合計有3 筆合計53,000元之「領取零用金」之現金收入，惟103 年4 月24日至103 年5 月31日零用金週報表中卻未見該2 筆收入，顯遭反訴被告侵占云云。然查，觀諸反訴原告所提出103 年5 月1 日至103 年5 月31日、10 3年6 月
1 日至103 年6 月30日零用金週報表固有上開3 筆各45,000元、3,000 元、5,000 元之「領取零用金」記載，惟上開2份零用金週報表所記載之經辦人均為「黃馨慧」，，另103年4 月24日至103 年5 月31日零用金週報表，並未有任何製作者或經辦人之記載，是自難逕認係由反訴被告經手領取上開零用金，並有製作前揭零用金週報表。而反訴原告固主張反訴被告從不在零用金報表簽名，且係使用黃馨慧之檔案去修改，劉正傑從來沒有直接拿錢給黃馨慧云云，惟並未提出任何證據舉證以實其說，不足憑採，且反訴原告既為反訴被告之雇主，對反訴被告自有指揮監督權，何以未能要求反訴被告在所製作之零用金週報表簽章，以明責任，倘反訴被告不服指揮，又何以仍繼續指示其製作涉及金錢往來之零用金週報表，自有悖常理，是反訴原告前揭主張，自不足採，是難認反訴被告有將鴻錩公司前揭53,000元零用金侵占入己之行為。
⑵又反訴原告主張反訴被告於103 年1 月3 日、2 月27日在虹
暉公司銀行帳戶領取之款項，各有10萬元、5 萬元，未記入其所製作之虹暉公司零用金週報表等語。經查，反訴被告對於有在虹暉公司帳戶領取前揭各10萬元、5 萬元之款項，而未記入所製作之虹暉公司零用金週報表之事實，並不爭執，其雖為前開抗辯，惟觀諸其所提出與虹暉公司負責人劉正傑在LINE通訊軟體之對話內容，並無法證明其業將前揭10萬元、5 萬元之款項交付予劉正傑之事實，此外，反訴被告並未提出其他證據舉證以實其說，是反訴原告主張上開15萬元遭反訴被告侵占之事實，堪予採信。另反訴原告主張虹暉公司
103 年6 月6 日、6 月9 日各有5,000 元與6,100 元之零用金收入，然在103 年6 月1 日至103 年6 月30日零用金週報表卻未見該2 筆收入，顯遭反訴被告侵占云云。然查，反訴被告業已否認虹暉公司103 年6 月1 日至103 年6 月30日之零用金週報表係由其所製作，是反訴原告對此自應負舉證責任，然反訴原告並未舉證以實其說，且亦未舉證證明其有交付上開零用金各5,000 元與6,100 元予反訴被告之事實，是其此部分主張，自不足採。
⑶按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項定有明文。反訴被告有侵占虹暉公司15萬元之事實，業經本院認定如前，是反訴原告虹暉公司依前揭規定，請求反訴被告應賠償15萬元，洵屬有據，應予准許。至原告另依民法第179 條規定為此部分之請求，核屬選擇合併，其依上開訴訟標的之請求既為有理由，本院自毋庸就其餘請求權併予審究，附此敘明。
㈡反訴原告鴻錩公司依系爭離職切結書第2 條第1 項、第7 項之約定，請求反訴原告給付200 萬元懲罰性違約金部分：
1.反訴原告鴻錩公司主張：反訴被告於104 年8 月24日曾對反訴原告提出民事訴訟，當時即將虹暉公司所有102 年12月至
104 年1 月31日之零用金週報表及鴻錩公司所有103 年9 月及104 年6 月之零用金週報表影本提出送交法院，爰依系爭離職切結書第2 條第1 項、第7 項之約定，請求反訴原告給付200 萬元懲罰性違約金部分等語。反訴被告則以：該保密條款約定已超出僱傭關係之勞工應遵守不得「洩漏營業上秘密，足生損資方之利益」之範圍，與民法第71條前段及第72條牴觸，自屬無效。況反訴被告基於憲法保障之訴訟權，並依民事訴訟法規定負舉證責任，提供證物呈鈞院參酌，並無帶出挪用、任意揭露、公開或散布。反訴原告向反訴被告請求給付懲罰性違約金200 萬元，殊無理由等語置辯
2.查反訴被告於104 年6 月29日簽署之員工自請離職切結書第
2 條第1 項、第7 項固記載：「本人因業務關係所持有鴻錩建設開發有限公司及虹暉不動產有限公司任何形式之文件、案件資料、客戶資料、營業、行政、管理或電腦軟體等一切文件、檔案、資料等依一般常識可判斷為應盡保密義務之資料文件均應保密，不得以任何形式帶出挪用、任意揭露、公開或散佈。」、「本人若違反本條規定，則無條件應支付鴻錩建設開發有限公司其最近一年年薪資總額之一百倍懲罰性違約金（倘上述違約金金額低於新台幣兩百萬元，則以兩百萬元計），且其行為有損害原服務單位之利益者，除賠償因此所受之損害外，另應負法律其他責任。」等內容，惟參酌營業秘密法第2 條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，以具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，始足稱之。系爭離職切結書所稱「依一般常識可判斷為應盡保密義務之資料文件均應保密」等語，難認具體明確，且不足判斷該等文件、檔案、資料究是否具有任何經濟價值或具有應秘密性或已為任何保密措施，是該等約定難認有效。且查，反訴被告於另案訴訟即本院104 年度重勞訴字第18號對反訴原告請求確認僱傭關係存在等事件，固有提出虹暉公司所有102 年12月至104 年1 月31日之零用金週報表及鴻錩公司所有103 年9 月及104 年6 月之零用金週報表影本，然此乃因訴訟程序進行之必要所提出，且其對象即為反訴原告，難認係屬「挪用、任意揭露、公開或散佈」之行為，並已致反訴原告受有損害。從而，反訴原告鴻錩公司依系爭離職切結書第2 條第1 項、第7 項之約定，請求反訴原告給付200 萬元懲罰性違約金，洵屬無據，不應准許。㈢綜上所述，反訴原告虹暉公司依據民法第184 條第1 項規定
，請求反訴被告給付15萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即106 年9 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另反訴原告鴻錩公司依據民法第184 條第1 項、第
179 條規定及系爭離職切結書第2 條第1 項、第7 項之約定，請求反訴被告給付2,053,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈣本判決命反訴被告給付反訴原告虹暉公司之金額未逾50萬元
，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依反訴被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
三、本件本訴及反訴部分之事證均已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸逐一再加論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 梁馨云