臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第181號原 告 李秀燕訴訟代理人 賴忠明律師被 告 新北市商業會法定代理人 林伍助訴訟代理人 林全洲上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣貳拾壹萬柒仟元及自民國一百零六年八月三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零六年五月一日起至原告復職之日起，按月給付原告新台幣肆萬貳仟元，及自各次月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原訴之聲明第二項係請求「被告應給付原告21萬4000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」（見本院卷第11頁），嗣於民國（下同）106年12月13日以具狀擴張被告不當扣除津貼，並更正訴之聲明第二項為「被告應給付原告21萬7000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」（見本卷第201頁），此核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、2年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）69年4月20日受雇於被告，離職前擔任總務組長，每月薪資為新台幣（下同）4萬2000元。被告於106年4月28日以原告工作表現不佳為由，終止本件勞動契約，並於106年4月30日退保，被告僅係單純臆測及主觀認定原告欠缺工作能力而不能勝任，顯違反最高法院所稱解僱最後手段性原則，是被告解僱並不合法。又原告於任職期間未請過特別休假，自100年至105年，每年特休假為30日，被告已有150日之特休未休工資共21萬元尚未給付，且被告於106年1月至3月間，不當扣除原告之職務津貼共7000元。爰依民事訴訟法第247條、民法第487條、勞基法第38條第1項第6款、第4項、第22條前段、第26條之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造僱傭關係存在。被告應給付原告21萬7000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告應自106年5月1日起至原告復職之日起，按月給付原告4萬2000元，及自各次月五日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
(一)查原告所提原證6之簽呈（下稱系爭簽呈）係被告秘書長林全洲於106年3月23日簽出，內容係依據被告於106年3月17日召開之常務理監事會議，當天討論內容包含原告無法勝任工作是否予以解聘，出席之副理事、監事會召集人、常務理監事們考量原告工作長達37年，可依勞基法第16、17條規定，給予原告一個月終止勞動契約之預告期間，並提供謀職假等措施，無法休假之當年度特休假亦給予原告折抵工資，被告因此決定於106年5月1日終止兩造勞動契約，並發給原告非自願離職證明，而上開會議內容均在本會召開，原告在辦公室內皆可聽到討論內容，且被告於系爭簽呈過程均有讓原告過目及理解，並提供系爭簽呈給原告帶回家研究一天，是原告認為被告是無預警提出解雇，實與事實不符。況對於上開會議，被告理事長於106年4月7日召集副理事長、監事召集人在本會商議，再一次確定解雇原告一事，並在被告第2屆第16次理監事聯席會議上報告，獲得在場理監事無異議通過，並將本次理監事聯席會議紀錄送新北市政府社會局報備，由市府106年5月9日新北社團字第1060876724號回文同意本次會議紀錄並備查，原告當時亦同意配合被告辦理離職程序，卻反悔提出本訴。
(二)原告提出原證4之被告組織工作職掌表（下稱系爭工作表），欲主張其未有工作不力，亦與事實不符，蓋系爭工作表係被告103年度舊的資料，近年來被告確有人事更迭，被告考量原告之資深工作經歷，希望其能改變工作態度，協助被告會刊出版、網頁改版等事宜，但原告一直無法辦理，且在被告交付任務方面並多次未達到基本標準，最近三年多來，就簽證處影印機之碳粉，未提出本會採購單逕自採購，造成碳粉浪費，改與三C廠商合作之影印機租約，節省費用，本會要求原告每月製作收支試算表，原告從未如期繳交，造成議事錄無法制做，其他如承辦中小企業處外縣市參訪，市府績優廠商外縣市觀摩，無法提出正確帳本，多達三四百張的浪費，被告已另聘林全洲提升會刊製做，原告已被排除在外，原告之工作也被其他會務人員承辦，本會會務人員也沒有原告之名與職務內容，足以認定原告不能勝任工作，且原告經常作業遲延，未按時於每月10日前完成記帳事務，遲交會議記錄，未經理事會逕自將會議資料交付監事會，未經理事長與監視會召集人用印確認，私自將憑証歸檔，逃避監督流程，會計作業零亂，擅自購買A4紙張，未說明3個月使用16 支碳粉夾之原因，與旅行社簽約未住宿亦要求被告付錢，專業技能不足，未執行會籍清查及會費催繳，影響財務調度，原告亦拒絕製作會刊，要求被告另尋專業人員，將被告給付簽證處之1萬元零用金，做為簽證處之收入，造成帳務錯誤。被告於105年12月告知原告，不用再管會務事項，專心完成105年帳務，否則將扣職務津貼1000元至2000元不等，因此，原告所提原證1至3文件，即是被告認為原告工作未達到標準而扣職務津貼，並未在工資上予以扣減。再者，被告於終止勞動契約後，已於一個月內即106年5月15日交付原告32萬5500元之資遣費用。
(三)依據被告章程第24條規定，本會設理事長一人，綜合會務對外代表本會，依據證人林新忠之證詞即知，被告為理事長制，並證人林新忠證述聽聞原告不適任之事實，原告經被告考核三年多，認定原告不適任，並經主管單位備查，原告請求回復原職，造成被告困擾。
(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見106年11月14日筆錄，本院卷第186頁）：
(一)原告自69年4月20日起受雇於被告，於離職前，每月月薪為4萬2000元，被告於106年4月28日以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，並於106年4月30日退保，有原告提出之原證1之勞工保險被保險人投保資料明細表、勞工保險退保申請表、原證2月薪明細表、原證3被告終止勞動契約書可按（見本院卷第35-45頁）。
(二)被告於106年1月、2月各扣薪3000元、2000元、2000元，有原告提出之原證2月薪明細表可按（見本院卷第39-41頁）。
(三)原告擔任被告之總務，擔任事務為應收應付核對作業、編製會計憑證、廠商支票開立作業、日記帳、分類帳、總帳帳冊登陸作業、編製預算表、決算表、月報表、日報表、國稅局稅務申報作業、產證服務處報表、申請採購、庫存、金額帳戶等工作，有原告提出原證4之被告組織工作職掌表可按（見本院卷第47頁）。
(四)被告已於106年5月15日匯款32萬5500元，支付資遣費，原告於106年5月16日又匯款32萬5500元予被告，有原告提出之原證5存摺之存摺轉帳明細可按（見本院卷第58頁）。
四、原告起訴主張被告依據勞基法第11條第5款之規定終止本件勞動契約，並非適法，爰依據民事訴訟法第247條，民法第487條、勞基法第38條第1項第6款、第4項、第22條前段、第26條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點 (一)原告依據民事訴訟法第247條，民法第487 條之規定，確認兩造僱傭關係存在，是否有理由？並請求自106年5月1日起按月給付月薪，及其法定遲延利息，是否有理由？（被告抗辯原告有不能勝任工作之事實，被告解僱是否有違反解僱之最後手段原則？） (二)原告依據勞基法第38條第1項第6款，及同法第4項、勞基法第22條前段、第26條之規定，請求特休未休工資21萬、扣減工資7000元及按月給付薪資，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告依據民事訴訟法第247條，民法第487條之規定，確認兩造僱傭關係存在，是否有理由？並請求自106年5月1日起按月給付月薪，及其法定遲延利息，是否有理由？（被告抗辯原告有不能勝任工作之事實，被告解僱是否有違反解僱之最後手段原則？）
1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
2.被告抗辯原告經常作業遲延，未按時於每月10日前完成記帳事務，遲交會議記錄，未經理事會逕自將會議資料交付監事會，未經理事長與監視會召集人用印確認，私自將憑証歸檔，逃避監督流程，會計作業零亂，擅自購買A4紙張，未說明3個月使用16支碳粉夾之原因，與旅行社簽約未住宿亦要求被告付錢，專業技能不足，未執行會籍清查及會費催繳，影響財務調度，原告亦拒絕製作會刊，要求被告另尋專業人員，將被告給付簽證處之1萬元零用金，做為簽證處之收入，造成帳務錯誤，未能專款專用，以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定終止本件勞動契約。然查:
(1)參以證人林新忠即被告理監事於本院審理時證述:「「（法官問:原告負責之職務為何？）原告是會計。」「（法官問:其平時工作表現如何？可否舉例說明？）還可以，我們不是理事長，帳的部分我不清楚。」「（法官問:（提示原證2即李秀燕106年1至3月之薪資單）為何會扣原告職務津貼？扣職務津貼由誰決定？如何決定？有無相關紀錄？）我不清楚，這是理事長做的。」「（法官問:有無參與106年3月17日召開之常務理監事會議？）有。」「（法官問:開會有無討論原告之解雇案？由何人提出？）理事長在非正式的情形下，有提過要原告不適任，理事長就是被告法定代理人林伍助，很多事情我們插不上手。理事長說明不適任的情形我忘記了。」「（法官問:討論原告之解雇案之過程有無做成結論？）當時沒有作結論，都是理事長自己決定。」「（法官問:開會時有無通知原告予以陳述意見？）沒有。」「（法官問:有無參與106年4月28日召開之理監事會議？）有。」「（法官問:開會過程為何？會中有無報告及討論原告之解雇案？該案有無做成決議？）有提到，遣散費的問題，我們理監事決議既然要遣散原告，該給的費用就該儘速匯款給原告。」「（法官問:是否清楚被告104年至106年間之人員流動率如何？是否知悉人員離職原因為何？）記不清楚，都是不適任才離職，不適任是理事長來認定。」「（法官問:被告稱未由原告自行購買碳粉，而由被告自行向震旦行租影印機，而節省碳粉費用，是否有此事？）有聽過，是否有比較節省我們也不清楚。」「（法官問:你們有參訪、觀摩中小企業，要提出帳本，原告是否如期提出？）要另外作帳，據我所知，上級要我們承辦這些業務，給我們一些經費，但有些項目不可以報，必須是上級准許的項目才可以報，其餘項目要被告商業會自行吸收，原告應該有照理事長的要求去作，但兩人認知應該有差距，商業會的帳目應該只是流水帳。」「（法官問:被告稱原告被要求作會務的會刊，是否有此事？）這是商業會的目標。
」「（證人林新忠原告是會計部門，應該是提供資料。」「（法官問:解雇原告的理由為何？）兩人認知不同，理事長認為原告不適任的理由我們不清楚。」等語。另證人證人洪義雄即被告理監事於本院審理時證述: 「（法官問:原告負責之職務為何？）會計職務。」「（法官問:其平時工作表現如何？可否舉例說明？）平平，沒有特別的事情。」「（法官問:（提示李秀燕106年1至3月之薪資單，原證2）為何會扣原告職務津貼？）我不清楚。」「（法官問:上開扣職務津貼由誰決定？如何決定？有無相關紀錄？）也不清楚，我都不清楚。」「（法官問:（提示本院卷第143頁）有無參與106年3月17日召開之常務理監事會議？開會過程為何？有無討論原告之解雇案？由何人提出？）這次有沒有參加我也忘了。哪一次會議我不確定，但我有印象在理監事會報告時，理事長有報告要解雇原告。」「（法官問:討論原告之解雇案之過程為何？有無做成結論？）理事長在會議上作口頭上的報告，沒有做成結論。」「（法官問:有無通知原告予以陳述意見？）沒有。」「（法官問:有無參與106年4月28日召開之理監事會議？）時間我不清楚。」「（法官問:開會過程為何？會中有無報告及討論原告之解雇案？該案有無做成決議？）應該都是理事長口頭報告，沒有做成決議案。」「（法官問:是否清楚被告104年至106年間之人員流動率如何？是否知悉人員離職原因為何？）流動率很大，因為開會看到都是不同人，流動率大的原因我不清楚，因為都是理事長決定聘僱人員的。
」「（法官問:被告稱原告沒有提出採購影印機碳粉的採購單，就自行去購買，造成浪費碳粉，你是否聽過這件事情？）我有聽理事長報告過。」「（法官問:被告稱未由原告自行購買碳粉，而由被告自行向震旦行租影印機，而節省碳粉費用，是否有此事？）這是兩種模式，一種是我們買影印機，耗材我們要自己出，一種是我們租影印機，哪種比較省我不清楚。」「（法官問:理事會說要原告製作收支試算表，這件事你們是否清楚？）每個月應該都有，兩造認知上可能有不同，實際上如何我們也不清楚。」「（法官問:解雇原告的理由為何？）證人洪義雄理事長只報告不適任，理由為何我們不清楚。」等語（見本院卷第207-213頁、106年12月19日筆錄）。依據證人林新忠、洪義雄之證述，均未能證明原告有何不適任之事實，均由被告之理事長一人決定即解僱原告，退步言之，縱使原告有購買碳粉、紙張造成浪費，遲交帳務記錄、逾越分際替旅行社說情等情，亦非有原告不能勝任會計工作之情形，至於會刊製作、催繳會費、清理會籍均非屬於會計之工作，自難認原告有何不能勝任工作之事實，因此，被告抗辯原告有不能工作之事實，顯未舉證以實其說，難謂可採。
(2)依據工商團體會務工作人員管理辦法第26條規定:「會務工作人員處有勞動基準法第11條、第12條、或第13條但書之情事外，並經理事長提請理事會通過，不得解聘」，依據上開證人林新忠、洪義隆之證詞，被告理事長僅提出報告，並未經理事會議通過，從而，被告終止契約之程序，亦違反上開規定。
(3)被告既未能證明原告有何不能勝任工作之事實，被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，自無理由。
(二)原告依據勞基法第38條第1項第6款，及同法第4項、勞基法第22條前段、第26條之規定，請求特休未休工資21萬、扣減工資7000元及按月給付薪資，是否有理由？
1.按月給付薪資部分:按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。查被告於105年4月28日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。原告主張工資4萬2000元，為被告所不爭，原告請求106年5月1日起至原告復職日止，按月給付4萬2000元，並並各自次日五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
2.特休未休部分:按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告於69年4月20日到職，於100年至105年度有150日之特別休假，被告並未就上開事實爭執，自堪信為真實，據此計算，以106年4月薪資4萬2000元計算，原告得請求特別休假工21萬元（42000÷30X150=210000），為有理由，應予准許。
3.不當扣減薪資部分:原告主張被告自106年1月起按月扣減職務津貼3000元、2000元、2000元，合計7000元等情，有原告提出原證2之薪資單可按（見本院卷第39-43頁），且為被告所不爭，被告雖以原告有工作不佳之狀況而扣減云云，然被告僅空言主張原告有如前所述工作不佳之事實，並未就該有利於己之事實舉證以實其說，自難採信。又職務津貼亦為原告之工資之一部分，有原告提出原證2之薪資明細表可按（見本院卷第39-43頁），被告抗辯扣減職務薪資，並非扣減工資云云，自難採信。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於106年8月2日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第81頁），因此，原告請求被告應自106年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依據民法第487條僱傭契約之法律關係，請求被告應給付21萬7000元及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106年5月1日起至復職日止，按月給付4萬2000元，並各自次月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
勞工法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
書記官 廖俐婷