臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第113號原 告 王水金
劉春重共 同訴訟代理人 謝志明律師被 告 鈞唯金屬有限公司兼法定代理 陳義慶人共 同訴訟代理人 陳學驊律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鈞唯金屬有限公司應給付原告甲○○新台幣貳拾參萬陸仟參佰捌拾參元，及自民國一百零六年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告鈞唯金屬有限公司應將新台幣壹拾肆萬玖仟肆佰貳拾肆元提撥至勞工保險局甲○○退休金專戶。
被告鈞唯金屬有限公司應給付原告戊○○新台幣貳拾肆萬伍仟柒佰捌拾玖元，及自民國一百零六年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，被告鈞唯金屬有限公司負擔四分之一。
本判決第一項於原告甲○○以新台幣新台幣柒萬捌仟柒佰玖拾肆元供擔保後，得假執行。但被告鈞唯金屬有限公司如以新台幣貳拾參萬陸仟參佰捌拾參元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告甲○○以新台幣肆萬玖仟捌佰零捌元供擔保後，得假執行。但被告鈞唯金屬有限公司如以新台幣壹拾肆萬玖仟肆佰貳拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告戊○○以新台幣捌萬壹仟玖佰貳拾玖元預供擔保，得假執行。但原告鈞唯金屬有限公司如以新台幣貳拾肆萬伍仟柒佰捌拾玖元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告甲○○、戊○○分別自民國(下同)91年4月1日、92年1
月1日起受僱於被告鈞唯金屬有限公司（下稱鈞唯公司）從事鋁合金壓鑄製造、模型加工處理等工作至今，兩造約定每日日薪新台幣(下同)1千元，每星期工作5天(星期一至星期五)，然查，被告為貪圖節省費用支出，於原告受僱期間，竟未依法為原告投保勞工保險與依法提撥勞工退休準備金。
㈡被告公司法定代理人於104年6月23日告知原告二人因業務量
減少，最近工作量不足，要求原告暫停休息，等有工作時再來上班。就上開勞資爭議，原告二人曾於104年10月2日向新北市政府勞工局申請調解，惟兩造並無共識，調解不成立，此有新北政府勞工局調解記錄可稽。
㈢原告甲○○請求下列項目及金額：
1.請求給付短少薪資：544,000元依勞委會函釋意旨，無論被告(雇主）是否有業務減少之情事，工作量不足之情事，縱認有業務減少之情事，其係屬雇主(被告)經營上風險，工資仍應照給。原告每月均正常工作，兩造約定每星期工作五天，每月正常工作天數22天至23天不等。而無論按係計件或計日報酬均有勞動基準法第36條例假、第37條休假，依第39條規定例假、休假之工資仍應照給。故原告甲○○請求給付104年短少薪資共計21萬4千元，加計104年11天國定假日(1萬1千元)，故104年共計短少22萬5千元。另外，105年全年，被告未給原告甲○○任何薪資，故105年1月至12月共計短少30萬8千元，加計105年11天國定假日(1萬1千元)，105年應給付短少薪資共計31萬9千元。以上104年、105年合計短少薪資54萬4千元。
2.請求給付資遣費：201,710元被告於原告104年受僱期間，各該月薪資，未依規定給付薪資，有短少薪資之情事。被告所為業已違反勞動基準法第14條第1項第5款規定。原告於106年2月15日以存證信函終止兩造間勞雇關係。並依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，請求給付資遣費。其中舊制期間自92年1月1日至94年6月31日共計2年6個月，基數為2.5。新制期間自94年7月1日起至104年12月31日，共10年6個月，基數為5又6分之1。兩基數合計共7.666，依平均工資為26,333元計算，共應給付201,710元。
3.請求特別休假獎金：210,000元兩造勞僱關係業經終止，依勞基法規定，被告即應給付原告未休特別休假之工資。原告受僱期間91年4月1日起至104年12月31日止，依勞動基準法第38條規定計算原告特別休假期間共計210天，以每日工資1,000元計算，被告應給付210,000元。
4.請求未提撥勞工退休金：198,720元被告於原告91年4月1日受僱至今，因貪圖節省費用支出，均未依勞工退休金條例相關規定，按月提繳勞工退休金，被告所為已違反上開規定。查原告每月應領薪資至少2萬3千元，依此按「勞工退休金月提繳工資分級表」，原告甲○○薪資其月提繳薪資屬2萬4千元計，故每月提繳6%為1,440元，被告自應為原告提撥勞工退休金共198,720元(計算式：自94年7月1日起至105年12月31日止，計11年6個月；17,280元×11＝190,080元；1,440元×6＝8,640元；190,080元＋8,640元＝198,720元)。
5.請求未投保勞工保險之損害：99,120元依勞工保險條例第11條第1項規定，被告應於「到職日起」為原告投保勞工保險，然被告自原告到職日起至今，未曾為原告辦理勞工保險，業已違反上開規定。依「勞工保險投保薪資分級表」，原告每月投保薪資分級屬2萬4千元，其每月勞工保險費為8百元，依上開規定雇主應負擔百分之七十，即被告每月應負擔原告每月保費為560元，則被告應將99,120元提撥至原告甲○○勞工保險局之退休金專戶內(計算式：560元×12月＝6,720元，每年應負擔保費金額；91年4月1日起至105年12月31日止，計14年9個月；6,72 0元×14年＝94,080元；560元×9月＝5,040元94,080元＋5,040元＝99,120元)。
6.原告甲○○請求合計如下：短少薪資544,000元＋資遣費201,710元＋特別休金獎金210,000元＋應提撥勞工退休金198,720元＋勞工保險費損失99,120元＝1,253,550元。
㈣原告戊○○請求部分：
1.請求104年、105年短少薪資共計544,000元，理由同原告甲○○。
2.請求特別休假獎金：210,000元，理由同原告甲○○。
3.請求舊制年資退休金：263,000元原告戊○○於00年0月00日出生，自91年1月1日起至今任職被告公司，其工作10年以上，且年滿60歲，得依勞動基準法第53條第1項第3款規定請求退休，並依第55條規定計算應領退休金。被告於96年11月起，始按月提撥原告勞工退休金，故原告92年1月起至96年10月止舊制工作年資有4年9個月，依勞動基準法第55條第1項規定，應以5年計算，且原告業於106年2月15日以號存證信函，請求被告給付退休金，故被告應給付263,330元退休金(計算式：5×2＝10個基數；26,333元×10＝263,330元)。
4.綜上，原告戊○○請求合計如下：短少薪資544,000元＋特別休金獎金210,000元＋應給付勞工退休金263,000元＝1,017,000元㈤被告丁○○責任部分：
被告丁○○為鈞唯金屬有限公司之法定代理人、代表人、負責人，而本件原告請求給付薪資、特別休假獎金、未提撥勞工退休金、未投保勞工保險、請求給付退休金為法人代表人依法之作為義務，係屬職務範圍，然被告丁○○未依法履行作為義務，顯有過失，且致生原告之損害，依民法第28條、民法第184條、公司法第23條第2項應與其法人負連帶賠償責任。
㈥並聲明：1.被告應連帶給付原告甲○○1,054,830元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.被告應連帶將198,720元提撥至勞工保險局甲○○退休金專戶。3.被告應連帶給付原告戊○○1,017,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。4.前三項聲明原告於獲勝訴判決時，願供擔保請准為宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告甲○○部分：
1.被告鈞唯公司之營業項目為3C產業及汽機車五金金屬壓鑄，主要為鋁合金或鋅合金製品鑄模生產及製作。
2.原告甲○○於少年時期即為被告丁○○之友人，甲○○本職為廚師，平日從事於外匯廚師，如未有訂席則無收入，91年間某日，原告甲○○與丁○○提及因為工作收入不穩定，需支撐家計而求援於丁○○，丁○○當下表示，不然如果甲○○無有辦桌的時候，可以來工廠從事除毛邊及包裝之工作，以此貼補家用。故原告甲○○係自91年4月起，以作業員名義領取薪資，惟甲○○之工作型態、工作時間、工作內容與工作地點皆與鈞唯公司其他同仁不同，基本上都隨其意思，如有來則每月會結算到公司的日期，而按每日給付壹仟元的方式，由鈞唯公司撥給工資，以補貼其家用。
3.甲○○到職前，主動表示因為自身已經在職業工會投保勞保，擔心如果再行由鈞唯公司為其投保，可能會喪失職業工會的投保資格，另外又需要多繳納勞保費用，故並無由鈞唯公司為其投保之意願，而當年鈞唯公司認知單一勞工不得重複投保勞工保險，故而同意配合；甚者，甲○○亦請求鈞唯公司不要將其薪資收入進行申報，並列計為公司的薪資費用，鈞唯公司考量或係因為甲○○在外是否有債務問題未處理，故而同意配合。
4.104年間國內整體景氣不佳，鈞唯公司實際上已無有接單，故由鈞唯公司之負責人丙○○即被告丁○○之配偶出面，於104年6月23日向甲○○表示公司目前經營困難，是否可以暫時不通知其上工，等待公司有接單後，再通知其前來，當下鈞唯公司並無終止雙方勞動契約之意，而甲○○當下並無反對，而鈞唯公司因業務遲未有起色，被告丁○○擔憂甲○○的家計負擔，故通知甲○○於104年9月16日前來公司，當下由鈞唯公司給付甲○○3萬元作為補貼。
5.鈞唯公司雖於104年9月16日後業務仍屬艱困，但丁○○因擔憂甲○○之生活，故於9月16日後，曾試圖通知甲○○返工，但是甲○○並無接電話，丁○○並有請公司同仁乙○○等人協助聯絡，但甲○○對於返工皆未有具體回應，被告丁○○當下以為甲○○應係體諒經營困難，而不願再麻煩丁○○，故無意再於鈞唯公司任職，考量鈞唯公司當下確實經營困難，被告丁○○即未有後續動作。
6.怎料，鈞唯公司竟於104年10月間接獲甲○○向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，先主張鈞唯公司於104年7月1日有依勞動基準法第11條第2款終止雙方勞動契約，後又於調解日當天主張鈞唯公司有違反勞動基準法，及雙方之勞動契約已於104年10月22日由原告向鈞唯公司終止。鈞唯公司當日表示，104年7月1日並無資遣甲○○，如果甲○○願意仍請求其返回公司上班，亦當場遭拒絕，之後甲○○亦拒絕接聽被告丁○○或是鈞唯公司同仁之電話，拒絕服勞務之意甚明。
㈡原告戊○○部分：
1.原告戊○○與被告鈞唯公司負責人丙○○為結識多年友人，本為駕駛拼裝車載送磚塊之司機，但因違反法規而無法再從事司機業務，僅能四處找零工賺錢以扶養家庭，又長年未有穩定工作，被告丁○○與配偶丙○○知悉其情況，本於多少幫忙一些的善意，某日與戊○○閒聊時，主動表示可於空閒時來鈞唯公司作去除毛邊、包裝的工作。
2.原告戊○○係自92年4月起以作業員名義領取薪資，惟戊○○之工作型態、工作時間、工作內容與工作地點皆與鈞唯公司其他同仁不同，基本上都隨其意思，如有來則每月會結算到公司的日期，而按每日給付壹仟元的方式，由鈞唯公司撥給工資，以補貼其家用。
3.鈞唯公司於104年間因景氣不佳，無有接單，故由鈞唯公司之負責人丙○○出面，於104年6月23日向戊○○致歉表示公司目前經營困難，是否可以暫時不通知其上工，等待公司有接單後，再通知其前來，當下鈞唯公司並無終止雙方勞動契約之意，而戊○○當下並無反對，而鈞唯公司因業務遲未有起色，被告丁○○因擔憂戊○○的家計負擔，而通知戊○○於104年9月16日前來公司，當下由鈞唯公司給付2萬元作為補貼。
4.鈞唯公司雖於104年9月16日後業務仍屬艱困，但丁○○擔憂戊○○之生活，故於9月16日後，曾試圖通知戊○○返工，但是戊○○自稱已經在弟弟的公司上班，無法返回公司上班，被告丁○○當下以為戊○○應係體諒經營困難，而不願再麻煩丁○○，故無意再於鈞唯公司任職，考量鈞唯公司當下確實經營困難，被告丁○○即未有後續動作。
5.怎料，鈞唯公司竟於104年10月間接獲戊○○向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，先主張鈞唯公司於104年7月1日有依勞動基準法第11條第2款終止雙方勞動契約，後又於調解日當天主張鈞唯公司有違反勞動基準法，及雙方之勞動契約已於104年10月22日由原告向鈞唯公司終止勞動契約，並又主張已合乎勞動基準法退休金請領資格，而申請自104年7月1日起退休。而鈞唯公司當日表示，104年7月1日並無資遣戊○○，如果戊○○願意仍請求其返回公司上班，亦當場遭拒絕，之後戊○○亦拒絕接聽被告丁○○或是鈞唯公司同仁之電話，拒絕服勞務之意甚明。
㈢原告二人於工作期間之表現情形：
1.原告二人並非月薪制而屬日薪制員工：原告二人參見被證二之薪資表，其二人向來係有前來工作方會領取每日一仟元的薪資，而數十年來，原告並未曾對於領取薪資方式表示異議，且於雙方發生勞資爭議時，原告二人於新北市政府勞資爭議調解記錄，亦主張約定工資為日薪一仟元，甚者，參見原告二人的打卡紀錄，該二人從未曾於星期六上過班，而被告公司於舊法時期，公司之上班時間仍保有每月隔周六上半天班之規定，而原告二人卻未曾於星期六上班，故被告公司主張原告二人非屬月薪制，方屬真實。
2.原告二人因與丁○○及丙○○間有特別之情誼，於工作上自然未曾受到如同一般職工般的對待，否則當公司同仁皆於高溫且有危險性的廠區作業時，原告二人何能安穩於冷氣房中從事無壓力或是無專業能力需要之去除毛邊及裝箱之簡單作業持續數十年，甚且，參看原告二人自101年至106年間的打卡紀錄，每月的上班日數並無固定，波動起浮甚大，而原告甲○○逢年底及年初時，都會因為承接外燴工作而無前來，故而上班天數多呈現10多天之情。
㈣就鈞唯公司與原告二人間勞動契約表示意見如下：
1.原告二人於鈞唯公司上班時間不定，每月短則5日，長有21日，雙方約定每日工時8小時，日薪一千元整，雙方間應屬「部分工時」之勞動契約。
2.原告二人已於104年9月17日或104年10月22日，因拒服勞務而自願離職：
查鈞唯公司因業務景縮，而於104年6月23日與原告二人協調實施「無薪假」，而原告二人當下已同意配合，故自104年6月24日起，即未前往鈞唯公司主張服勞務，而鈞唯公司曾於104年9月16日通知原告二人前來公司領取3萬元、2萬元之補貼，而原告二人亦受領此筆補貼，足證鈞唯公司並未有終止勞動契約，否則何需再行給付此筆補貼。鈞唯公司於104年9月17日後曾通知原告二人返工，惟其並無意願返回公司任職，故鈞唯公司主張原告二人因無履行雙方勞動契約之意，應認其屬自願離職。退步言，依據104年10月22日勞資雙方協調會，鈞唯公司已請求原告二人回來公司上班，卻遭拒絕，嗣後鈞唯公司仍有請公司同仁聯絡原告二人，亦不接電話，故可認原告二人於104年10月22日已有拒服勞務之意，應認其屬自願離職。
3.退步言，若認原告二人非屬自願離職，惟依104年10月22日新北市政府勞資爭議調解記錄，原告二人曾於當日有終止勞動契約之意思，且協調日後皆拒服勞務，故兩造間之勞動契約至遲於104年10月22日即已終止。
㈤對原告甲○○之各項請求表示意見如下：
1.給付短少薪資544,000元：原告甲○○並非正職員工，係其正職外燴工作外，利用空暇時而當鈞唯公司有工作方前來兼職，按日計薪，屬部分工時之勞工(否認雙方有約定每星期工作五天)，則104年6月23日後，因鈞唯公司並無工作需求，則甲○○並未服勞務，鈞唯公司並無給付工資之義務。況且，鈞唯公司因業務緊縮而曾與甲○○協調，甲○○同意待鈞唯公司有工作需求時，再通知其前來，而未上工期間，鈞唯公司不需給付薪酬，兩造應有實行「無薪假」之合意，則甲○○並未服勞務，鈞唯公司並無給付工資之義務。因甲○○屬部分工時員工，雙方並無約定需另行加給例假日及休假日之工資，則王金水主張鈞唯公司給付例假日或休息日之工資，並無理由。從而被告否認於原告甲○○任職期間有短給薪資；且甲○○於104年9月17日或104年10月22日即自願離職(或片面終止勞動契約)而未服勞務，故鈞唯公司之後並無給付工資之義務。
2.請求給付資遣費部分：甲○○係屬自願離職而拒絕服勞務，鈞唯公司並無需給付資遣費用。
3.請求特別休假獎金部分：原告甲○○於任職期間，屬部分工時之員工，其依據勞動基準法第38條所得主張之特別休假日數，依據「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」，自應以其全年正常工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給，則甲○○逾此範圍之請求，應無理由。另外，甲○○於任職期間，鈞唯公司並未曾拒絕甲○○依勞動基準法申請特別休假，而甲○○如未依據勞動基準法第38條行使其特別休假，視同其自願放棄，鈞唯公司並無發給工資之義務；甲○○起訴主張依據勞動基準法第38條第3項而請求鈞唯公司給付工資云云，該條項乃係105年12月21日方經立法修訂通過，經總統公布而於106年1月1日起施行之新法，自不得溯及既往。
4.未提撥勞工退休金部分198,720元：查原告甲○○與鈞唯公司終止勞動契約時，尚未符合勞動基準法第53條得自請退休資格，且甲○○亦從無申請退休，故其無從依據勞動基準法請求鈞唯公司給付退休金。另外鈞唯公司否認甲○○之薪資為23,000元，亦對於甲○○所主張應提繳勞工退休金之期間表示爭執，兩造間之勞動契約應於104年10月22日即已終止，於中止後並無提繳勞工退休金之義務。
5.未投保勞工保險之損害部分99,120元：查鈞唯公司係因甲○○主動表示自己已經有在工會投保勞保，考量投保年資而擔心如果鈞唯公司為其投保，於工會的投保資格恐遭剔除，又不願意多繳付勞工保險費用，且疑似有債務而不願遭人得知其於鈞唯公司有薪資所得，故央求鈞唯公司不要為其投保。又鈞唯公司未依法將其納保，則於雙方勞動契約終止後，甲○○並無損害發生，則依法鈞唯公司並無賠償義務。再者，唯公司全體員工都有依法納保，僅有甲○○一人例外，足見鈞唯公司所以未依法為甲○○投保，係因配合甲○○之要求，若有損害之發生，甲○○亦當負擔最大責任。末查，就甲○○請求鈞唯公司應該將勞工保險雇主所應負擔百分之七十之保險費用，提撥至甲○○勞工保險局之退休金專戶內，依法無據，鈞唯公司礙難配合。
㈥對原告戊○○之各項請求表示意見如下：
1.請求短少薪資544,000元：被告無給付義務，理由同原告甲○○者。
2.請求特別休假獎金：210,000元被告無給付義務，理由同原告甲○○者。
3.請求舊制年資退休金部分：263,000元查戊○○於92年4月起有兼職於鈞唯公司，惟於任職期間並未有依法申請退休，而於104年9月17日後經鈞唯公司聯絡時，表示在弟弟的公司任職，之後即未有前來公司服勞務之意，應屬自願離職。退步言，如認鈞唯公司依法應給付戊○○退休金，則參見戊○○於104年10月22日新北市政府勞資爭議調解記錄，戊○○主張於104年7月1日請求退休，則戊○○申請退休日亦應為104年7月1日。另查，戊○○起訴主張其申請退休前之平均薪資為26,333元，此部分並非事實。戊○○於104年1月至6月間之薪資為：「1月2萬元、2月1萬元、3月2萬元、4月5仟元、5月2萬元、6月1萬6仟元」，則戊○○於104年7月1日申請退休前之一個月平均工資，應為15,083元。
㈦末查，被告丁○○雖與原告二人皆是多年好友，但是雙方間
並無勞動契約之約定。被告丁○○也否認有因為執行職務而造成原告二人之損害，如認鈞唯公司有依法應給付薪資、特別休假未休之工資或是資遣費、提繳退休金、退休金等，此亦屬原告二人與鈞唯公司間之勞資糾紛，並非丁○○有執行業務而造成原告二人之損害，自無與鈞唯公司負擔連帶賠償責任。
㈧並聲明：1.原告等之訴及假執行之聲請均駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告甲○○自91年4月1日起受僱於被告鈞唯公司，兩造約定
每日日薪1千元，於原告甲○○受僱期間，被告鈞唯公司未替原告甲○○投保勞工保險與提撥勞工退休準備金；亦未於申報公司稅務時，將給付與原告甲○○之薪資列計為公司之人事費用成本，並發給薪資扣繳憑單。
㈡原告戊○○自92年4月17日起受僱於被告鈞唯公司，兩造約
定每日日薪1千元（此部分經被告於民事準備狀提出打卡單抗辯後，原告未再予以爭執，見本院卷第185頁）。
㈢被告鈞唯公司於104年6月23日間，曾口頭告知原告二人，因
被告鈞唯公司最近業務量減少，工作量不足，要求原告二人暫停休息，等有工作時再來上班。
㈣被告鈞唯公司於104年9月16日，曾通知原告二人前來公司，
由被告鈞唯公司給付3萬元予原告甲○○、2萬元予原告戊○○。
㈤兩造曾於104年10月22日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟調解不成立。
四、本件爭執點：㈠兩造間勞動契約關係如何？㈡兩造間勞動契約於何時終止？原因為何？㈢原告甲○○各項請求有無理由？金額如何？㈣原告戊○○各項請求有無理由？金額如何？
以下分別說明
五、就兩造間勞動契約關係而言：㈠查原告甲○○、戊○○分別自91年4月1日、92年4月17日起
受僱於被告鈞唯公司，約定每日日薪1千元，從事電子零件產品除毛邊及包裝之工作，為兩造所不爭執，並有原告二人於101年1月至104年6月打卡單、原告戊○○92年4月打卡單及原告二人101年1月至104年9月薪資表附卷可稽（見本院卷第203-287頁）。
㈡由上述原告二人於101年1月至104年6月打卡單所載可知，原
告二人每日上班時間都是從早上約8點到下午5點，與一般勞工平日工作時間相同。而對照被告所製作之原告二人101年1月至104年9月薪資表（見本院卷第283、285頁），更可見原告二人長期以來每月領取之薪資，是以每月上工天數計算，再扣除應扣金額（只有原告戊○○扣除勞健保金額）。原告甲○○於每年農曆年前後月份上工天數都比其他月份較少（101年1、2月各13天、18天，102年2月份11天，103年1、2月份各17天、104年2月份9天），其他除少數月份外，平均每月工作天數都在20-23天之間。而原告戊○○除少數月份外，平均每月工作天數也都在20-23天，均與一般週休二日之勞工無異。由此足證兩造間係成立一般不定期勞動契約，並非成立「部分工作時間工作契約」。
㈢被告雖辯稱原告二人之工作型態、工作時間、工作內容與工
作地點皆與鈞唯公司其他同仁不同，「基本上都隨其意思」云云。惟查，原告二人工作內容是從事電子零件產品除毛邊及包裝工作，工作時間與一般勞工正常上下班時間相同，工作地點也由被告指定於工廠內特定處，縱使原告甲○○於農曆年前後月份因從事外燴工作而未上工，惟此既然經被告鈞唯公司同意，即非被告所指「基本上都隨其意思」；此外，被告也未能舉證證明，此部分抗辯即無法採信。
六、就兩造間勞動契約終止一節而言㈠按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職、退休或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院88年台上字第68號、100年台上字第170號判決參照）。
㈡被告鈞唯公司於104年6月23日間，曾口頭告知原告二人，因
被告鈞唯公司最近業務量減少，工作量不足，要求原告二人暫停休息，等有工作時再來上班等事實，為兩造所不爭執，故被告鈞唯公司於此時，應認定並未為終止勞動契約之意思表示。
㈢依原告提出之勞資爭議調解會議記錄所載，兩造於104年10
月22日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解時，原告二人同時委任訴外人朱瑞堯出席（據原告甲○○陳稱是經朋友介紹才委託朱先生，他也都是在辦勞保這種的事務，見本院卷第418頁），當場就訴外人朱瑞堯表示資方「104年7月1日片面終止勞動契約」一語，被告鈞唯公司即稱「我們並沒有與勞方終止勞動契約之意思表示」，惟訴外人朱瑞堯另表示「請資方給付至104年10月22日向資方終止勞動契約為止之資遣費及預告工資」一語（見本院卷第35、41頁），並經證人丙○○到庭證稱屬實（見本院卷第331頁），顯然在該次會議上，原告二人所委任之代理人訴外人朱瑞堯已明白向被告鈞唯公司表示終止勞動契約，依照前述最高法院見解，兩造間之勞動契約已於該日（104年10月22日）消滅。
㈣原告二人雖主張另於106年2月15日以存證信函終止兩造間勞
雇關係云云。惟兩造間之勞動契約既然於104年10月22日已告消滅，自該日起兩造間已無任何勞動關係存在，原告二人之後再以存證信函主張終止勞僱關係云云，並不發生任何法律上效力。
七、就原告甲○○請求之項目及金額而言：㈠104年、105年短少薪資部分：
1.按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項前段定有明文。復按事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：1.停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由；2.停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資；3.停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資，但勞雇雙方如另有約定者，從其約定，前行政院勞工委員會83年5月11日（83）台勞動2字第35290號函釋意旨可資參照。又雇主若受景氣因素影響停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，每月給付工資不得低於基本工資，前行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0970130987號函釋亦可參照。
2.被告雖辯稱鈞唯公司因業務緊縮而曾與原告甲○○協調，原告甲○○同意待鈞唯公司有工作需求時，再通知其前來，而未上工期間，鈞唯公司不需給付薪酬，兩造應有實行「無薪假」之合意云云。惟此經原告甲○○否認，證人即被告公司職員乙○○也僅證稱：「原告二人比較早到公司，我到職之後，他們有的時候會來上班，有的時候沒有來上班。甲○○他是廚師，他有時候會出去做外燴的工作，就沒有來公司上班。戊○○的部分，有的時候公司沒有工作，就沒有叫他來上班，有工作才會叫他來上班」等語（見本院卷第323頁），無法證明兩造有實行無薪假之合意，故被告此部分抗辯，不足採信。
3.從而，依照前揭說明，被告鈞唯公司若受景氣因素影響停工或減產，經與原告甲○○協商同意，固可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，每月給付工資不得低於基本工資。換言之，自103年7月1日起至104年6月30日止，應受基本工資19,273元保障；自104年7月1日起至105年12月31日止，應受基本工資20,008元保障。
4.從而，⑴自104年1月起至104年10月22日終止契約期間：
原告甲○○104年1月、3月、5月、6月受領薪資均高於基本工資，就此4個月自無短少薪資情形。另外104年2月份、4月份，原告甲○○只受領9000元、5000元，其他月份則無受領任何工資，故被告自應補足此差額，即補足104年2月份差額10,273元（00000-0000=10273）、104年4月份差額14,273元（00000-0000=14273）、104年7、8、9月每月薪資20,008元，及104年10月份22天薪資14,673元（20008/30x22=14673）。以上共計應補足薪資差額99,243元。惟被告鈞唯公司曾於104年9月16日給付3萬元予原告甲○○，故經扣抵後，被告鈞唯公司仍應給付薪資差額69,243元。
⑵自104年10月23日起至105年底期間：
兩造間於此期間並無任何勞動契約存在，已如前述，原告甲○○也未再向被告鈞唯公司提供任何勞務，原告甲○○自無從向被告請求給付任何薪資。
5.至於原告甲○○另請求被告給付104年度11天國定假日工資1萬1千元部分，因兩造長期以來約定每月領取之薪資，是以每月上工天數計算，故其此部分請求，即與兩造之約定不合，自無法准許。
㈡資遣費部分：
1.勞動基準法第14條第1項第5款規定，雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約。依前述104年10月22日勞資爭議調解會議記錄所載，原告二人代理人訴外人朱瑞堯於該次會議中同時請求資方另給付原告甲○○「104年2月份、4月份發放工資未達基本工資兩月尚有工資短付24,546元」、「104年6月24日起至同年10月22日止，資方未提供工作致使本人工資損害82,296元」、「99年起至103年間特休未休工資76日51,741元」、「自受雇日以後資方均未依法幫我投保勞健保」等，顯見原告甲○○於當日是主張依照勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約。
2.按「第十七條規定於本條終止契約準用之」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。
」勞動基準法第14條第4項、第17條定有明文。「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。
3.有關計算勞工資遣費基數之標準，係指終止勞動契約時「一個月平均工資」，所謂「平均工資」，是指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款載有明文。惟此項規定係屬於「日平均工資」之意，且由於大月小月不同，六個月可從181天至184天不等，為避免影響勞工權益，則以「勞工6個月工資總額直接除以6」，較為簡易、準確及合理（前勞工委員會83年4月9日台（83）勞動二字第25564號函釋參照）。
4.原告甲○○於104年10月22日終止勞動契約，則原告甲○○於終止前6個月即104年4月起至104年9月止，依照前述說明，至少可領取基本工資之薪資，依此計算此6個月之薪資分別為19273元、20000元、20000元、20008元、20008元、20008元，，其一個月之平均工資即為19,883元（000000/6=19883，元以下四捨五入）。
5.被告對於原告甲○○主張其年資原為舊制，於94年7月1日改選新制一節，於審理中並未以書狀或言詞爭執，自應認定屬實。故參照上述勞基法第第17條及勞工退休金條例第12條第1項關於資遣費之規定，以原告甲○○之平均工資19,883元計算，其自91年4月1日起至94年6月30日共計3年3個月，應適用勞動基準法規定之舊制期間，此期間資遣費為64,620元{計算式：19883×（3＋3/12）=64620}；另自94年7月1日起至104年10月22日止適用勞工退休金條例之新制期間，共計10年3個月又22日（10年114日），此段期間資遣費為102,520元{( 10+ 114/365)×0.5×19883=102520}，以上新舊制期間資遣費合計共167,140元。
㈢特別休假獎金部分
1.按勞動基準法第38條第4項雖於105年12月6日修正規定為：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，但依同條第7項規定：「自106年1月1日施行」，並無溯及既往之效力。原告甲○○所請求者，是從91年到104年的特別休假獎金，自無上述條文之適用，先予敘明。
2.再查，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
2.本件中，原告甲○○雖主張受僱期間從未休特別休假，從91年至104年共計210天，被告共應給付210,000元之特別休假未休之工資云云，惟原告甲○○並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述實務見解，原告甲○○既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈣請求提撥勞工退休金部分：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。是被告如有未足額提繳退休金之情形，原告自得依上開規定，請求被告就該退休金提繳至其退休金專戶（最高法院104年台上字第1031號判決參照）。
2.上開勞工退休金條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應認定無效。而依該條例第7條第1項規定，凡是適用勞動基準法之本國籍勞工，均為該條例之適用對象。本件中，原告甲○○屬本國籍勞工，與被告間具有勞動契約關係，自有上開規定之適用。此項義務並不因被告有無為原告甲○○投保勞工保險而不同，故被告既然從未按月提撥原告甲○○之勞工退休金，則原告甲○○請求被告提撥足額之金額，即有理由。
3.查原告甲○○平均薪資為19,883元，則依原告甲○○主張之計算方式，按「勞工退休金月提繳工資分級表」，被告為原告甲○○薪資之「月提繳薪資」屬20,100元計，故每月應提繳6%為1,206元，被告自應為原告提撥勞工退休金共149,424元(計算式：自94年7月1日起至104年10月22日止，計10年3個月又22日；1206x12x10＝144,720；1260×3＝3780；1260x22/30＝924，144720+3780+924=149424)。
㈤請求未投保勞工保險之損害：
原告甲○○雖主張被告自其到職日起至今，未曾為原告甲○○辦理勞工保險，業已違反勞工保險條例相關規定，惟被告鈞唯公司未為員工投保，僅係毋庸負擔應繳納之保險費，受有損害者為勞工保險局。原告甲○○須因勞工保險給付受有損失始可向被告鈞唯公司請求賠償，而原告甲○○既然未舉證證明確有損害發生，自無從請求被告賠償。再者，勞工保險費用是由投保單位向勞工保險局直接繳納，原告甲○○請求被告鈞唯公司應該將勞工保險雇主所應負擔百分之七十之保險費用99,120元，直接提撥至其勞工保險局之退休金專戶內，並無任何法律上依據，無法准許。
八、就原告戊○○請求之項目及金額而言：㈠104年、105年短少薪資部分：
1.如前所述，被告鈞唯公司若受景氣因素影響停工或減產，經與原告甲○○協商同意，固可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，每月給付工資不得低於基本工資。換言之，原告戊○○自103年7月1日起至104年6月30日止，應受基本工資19,273元保障；自104年7月1日起至105年12月31日止，應受基本工資20,008元保障。
2.從而，⑴自104年1月起至104年10月22日終止契約期間：
原告戊○○104年1月、3月、5月受領薪資均高於基本工資，就此3個月自無短少薪資情形。另外104年2月份、4月份、6月份，原告戊○○只受領10,000元、5,000元、16,000元，其他月份則無受領任何工資，故被告自應補足此差額。
⑵惟自104年9月3日起，原告戊○○已另行任職於金協發
環保有限公司，投保薪資為22800元，此有勞工保險資料附卷可稽。而依本院依職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表所載，104年度原告戊○○任職金協發環保有限公司共獲取薪資86,533元，以任職4個月期間（104年9月3日至104年12月31日）計算，平均每月薪資為21,638元，均高於基本工資，故自104年9月3日起，被告即無補足原告戊○○薪資差額之問題，何況兩造自104年10月22日起，已無任何勞動契約存在，被告自該日起自無給付原告戊○○薪資之義務。
⑶從而，被告應即補足原告戊○○薪資差額為：104年2月
份差額9,273元（00000-00000=9273）、104年4月份差額14,273元（00000-0000=14273）、104年6月份差額3,273元（00000-00000=3273）、104年7、8月每月薪資20,008元，及104年9月份2天薪資1334元（20008/30x2=1334）。以上共計應補足薪資差額68,169元，惟被告鈞唯公司曾於104年9月16日給付2萬元予原告戊○○，故經扣抵後，被告鈞唯公司仍應給付薪資差額48,169元。
3.至於原告戊○○另請求被告給付104年度11天國定假日工資1萬1千元部分，因兩造長期以來約定每月領取之薪資，是以每月上工天數計算，故其此部分請求，即與兩造之約定不合，自無法准許。
㈡請求特別休假獎金部分：
如前所述，原告戊○○雖主張受僱期間從未休特別休假，從92年至104年共計210天，被告共應給付210,000元之特別休假未休之工資云云，惟原告戊○○並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述實務見解，原告戊○○既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈢請求舊制年資退休金部分：
1.按退休金之性質為延期後付之工資，勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，為勞工當然享有之既得權利，不因勞工事後離職而消滅，雇主自不得任意剝奪勞工請求退休金之權利。
2.查原告戊○○於00年0月00日出生，自92年4月17日起至104年間均任職被告鈞唯公司，其工作10年以上，且年滿60歲，得依勞動基準法第53條第1項第3款規定請求退休，並依第55條規定計算應領退休金。依前述104年10月22日勞資爭議調解會議記錄所載，原告戊○○所委任之代理人訴外人朱瑞堯已明白向被告鈞唯公司表示終止勞動契約，另請求給付「請求退休金日期為104年7月1日，資方應給付我勞基法舊制退休金188,878元」、「99年起至103年間特休未休工資73日金額46,898元」等語，應認原告戊○○確已於調解當日行使退休之權利，即應據此日期計算其應領之退休金。
3.依勞動基準法第55條第1項規定：「勞工退休金給與標準如下：一按其工作年資每滿一年給與二個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。」。原告戊○○主張被告於96年11月起，始按月為其提撥勞工退休金，此有「已繳納勞工個人專戶明細資料」可稽，足見原告戊○○於92年4月17日起至96年10月止舊制工作年資應予保留等情，為被告所不爭執，自應認定屬實。
4.原告戊○○於104年10月22日終止勞動契約，其於終止前6個月即104年4月起至104年9月止，依照前述說明，至少可領取基本工資之薪資，依此計算此6個月之薪資分別為19273元、20000元、19273元、20008、20008、20008元，，其一個月之平均工資即為19,762元（000000/6=19762，元以下四捨五入）。從而，原告戊○○自92年4月17起至96年10月止舊制工作年資有4年7個月，依勞動基準法第55條第1項規定，應以5年計算，故被告應給付197,620元退休金(計算式：5×2＝10個基數；19762×10＝197620元)。
九、就被告丁○○是否應負連帶責任一節而言：按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第28條定有明文。次按公司法第28條第2項規定：「公司負責人對於業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，對於他人應與公司負連帶賠償之責。」。本件被告鈞唯公司是否應給付原告二人短少之薪資、退休金及提撥勞工退休金，均屬雙方勞動契約範疇，依勞基法之規定，其給付義務人均為被告鈞唯公司，該公司法定代理人即被告丁○○，就此均無給付之法定義務，亦難僅因該公司尚未為前述給付，即謂其負責人執行職務有違反法令致他人受有損害之情事，此即與民法第28條、公司法第23條第2項規定之要件不符。何況，原告也未就被告丁○○有如何行為之不法性、損害結果間之因果關係等事實盡舉證之責，自無從採信。故原告二人主張被告丁○○依民法第28條、公司法第23條第2項規定，應與被告鈞唯公司負連帶賠償責任，自屬無據，無法准許。
十、綜上所述，原告甲○○得請求被告給付短付薪資69,243元，及新舊制期間資遣費共167,140元，並應為其提撥勞工退休金共149,424元。原告戊○○則得請求被告給付短付薪資48,169元，及退休金197,620元。從而，原告二人依照勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例等相關規定，請求㈠被告鈞唯公司應給付原告甲○○236,383元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被告被告鈞唯公司將149,424元提撥至勞工保險局甲○○退休金專戶。㈢被告被告鈞唯公司應給付原告戊○○245,789元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 蔡忠衛