臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第24號原 告 蕭志仁原 告 蕭金燕前列二人共同訴訟代理人 劉師婷律師
康賢綜律師被 告 源太裝釘實業有限公司兼 上法定代理人 陳正忠前列二人共同訴訟代理人 周詩鈞律師複代理人 葉千瑞律師上列當事人間請求資遣費等事件，經本院於民國107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告源太裝訂實業有限公司應給付原告丙○○新台幣壹佰壹拾捌萬伍仟陸佰陸拾玖元及自民國一百零六年一月十七日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。
被告源太裝訂實業有限公司應給付原告丁○○新台幣壹佰肆拾陸萬捌仟陸佰參拾玖元及自民國一百零六年一月十七日至清償日止,按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告源太裝訂實業有限公司負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣壹拾壹萬捌仟元為被告源太裝訂實業有限公司供擔保後得假執行，但被告源太裝訂實業有限公司以新台幣壹佰壹拾捌萬伍仟陸佰陸拾玖元為原告丙○○供擔保後得免為假執行。
本判決第二項於原告丁○○以新台幣壹拾肆萬陸仟元為被告源太裝訂實業有限公司供擔保後得假執行，但被告源太裝訂實業有限公司以新台幣壹佰肆拾陸萬捌仟陸佰參拾玖元為原告丁○○供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，又有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第23條、第24條、第113條準用同法第79條、第85條第1項分別載有明文。被告源太裝訂實業有限公司（以下簡稱被告公司）於105年12月30日辦理解散登記，由新北市政府新北府經司字第1055337026號函可按（見本卷卷2第95頁），並已選任乙○○為清算人，有原告提出之被告源太公司股東同意書可按（見本院卷2第18頁），且為被告所不爭，揆之前開規定，本件被告公司訴訟應由乙○○得代表被告公司應訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明原為：「㈠被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丙○○新臺幣（下同）156萬4097元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告公司應將9萬7490元存入原告丙○○勞工退休金個人專戶。㈢被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丁○○146萬2597元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應將14萬7545元存入原告丙○○勞工退休金個人專戶。㈤被告公司應開立非自願離職證明書予原告丙○○、丁○○。」，嗣原告於民國（下同）106年7月25日具狀減縮、擴張聲明：「㈠被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丙○○157萬1317元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告公司應將11萬5086元存入原告丙○○勞工退休金個人專戶。㈢被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丁○○159萬1840元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應將16萬2798元存入原告丁○○勞工退休金個人專戶。㈤被告公司應開立非自願離職證明書予原告丙○○、丁○○。」等語（見本院卷二第69、70頁）。原告丁○○復於106年11月23日具狀追加勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之規定，擴張特休未休工資3萬5530元，並減縮、擴張聲明為:被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丁○○165萬787元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告應將11萬9790元存入原告丁○○勞工退休金個人專戶。㈤被告公司應開立非自願離職證明書予原告丙○○、丁○○」（見本院卷二第235、236頁），經核原告上開變更訴之聲明，本係基於同一事實，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭說明，並無不合，應予准許。
三、和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條定有明文。原告二人請求被告公司提撥勞工退休金部分，及被告公司應出具非自願離職證明書予原告丁○○部分另成立和解，並有本院之和解筆錄可按，因此，就原告二人請求提撥勞工退休金、原告丁○○請求被告出具非自願離職證明書部分，不在本院審酌範圍，先為敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
(一)原告丙○○自80年10月24日起受僱於被告公司擔任技師，於84年11月1日因服兵役離職，自86年11月17日起再度受雇於被告，原告丁○○自76年4月28日起受雇於被告公司擔任作業員，101年4月30日申請退休，並辦理勞工保險退保請領老年給付，被告公司並未依法給付退休金，被告公司將原告丁○○辦理勞保退保後，次日起即101年5月起仍繼續在被告公司任職，由被告公司重新聘請。原告二人任職於被告公司期間，工作期間為上午8時至下午5時30分，中午休息1小時，每日均超時工作0.5小時，另被告公司於105年度之前並無特別休假制度，未經原告二人同意，片面施行無薪假。嗣被告於105年10月28日，被告公司無預警宣布將於105年12月31日進行歇業，於105年11月22日要求原告丙○○以60萬元為條件，簽立現金退休金及資遣費收據，遭原告丙○○拒絕。原告丙○○及原告丁○○分別於105年12月8日及21日寄發存證信函予被告公司，以被告未給予特別休假、超時工作、片面實施無薪假、未足額提撥勞工退休金、違法扣減薪資作為提撥勞退金、未給付舊制退休金等事由，依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14條之規定終止本件勞動契約，原告丙○○爰依據民法第482條、勞基法第22條第2項、第24條、第30條第1項、第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第21條、第22條、民法第179條、勞基法第14條第1項第5、6款、第4項、第17條、勞退條例第11條第1、2項、第12條第1、2項、第6條第1項、第31條第1項、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項之規定，請求被告公司給付101年1月至105年10月超時工作工資37萬1880元、特別休假工資18萬1920元、無薪假工資18萬1787元及資遣費77萬7002元，並返還自原告丙○○工資扣減本應由被告公司負擔6%之勞工退休金共5萬8728元之不當得利及開立非自願離職證明書。原告丁○○爰依據勞基法第53條第2項、第55條第1、2項、勞退條例第11條第1、2項、第14條第1項、民法第179條、勞退條例第6條第1項、勞基法第14條第5、6款、第4項、勞退條例第12條第1、2項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞退條例第31條第1項、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項之規定，請求被告給付退休金146萬1907元、特休未休工資3萬5530元及資遣費7萬2917元，並返還自原告丁○○工資扣減本應由被告公司負擔6%之勞工退休金共8萬433元之不當得利。被告乙○○為被告公司之負責人，其未依法為原告按實際工資投保勞保，甚至自原告工資中扣除雇主應負擔6%勞工退休金之半數，被告乙○○上開違反勞動法令之行為已致原告受有損害，且被告公司於105年12月30日解散，由被告乙○○擔任清算人，惟其於執行清算事務期間違法執行清算事務，致不法侵害原告延時工資、特休假、無薪假工資、勞退提撥、資遣費及退休金等勞基法上請求權，被告乙○○應依公司法第23條第2項、第71條、第79條、第84條第1項、第88條、第95條、第113條、民法第184條第2項之規定，與被告公司負連帶賠償責任。
(二)聲明：㈠被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丙○○157萬1317元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告乙○○與被告公司應連帶給付原告丁○○165萬787元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告公司應開立非自願離職證明書予原告丙○○。㈥並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告丙○○部分：
1.被告公司因景氣低迷而無力再經營，遂與員工進行協商有關退休金及資遣費之費用，原告丙○○乃向被告表示須給付60萬元，被告於105年11月22日表示同意其要求，是兩造於斯時達成終止勞動契約之合意，原告丙○○應受其拘束，不得事後再行爭執，從而，原告丙○○後以存證信函表示終止勞動契約，並不合法，其亦無請求被告公司給付資遣費之權利。
2.又原告丙○○明知兩造約定每日工時為8.5小時，以日薪計算，加計延長工時之工資未低於基本工資，並無違反勞基法第21條第1項之規定，原告丙○○自不得再依勞基法第24條規定請求超時工作之工資。退步言之，縱認原告丙○○得請求被告給付101年1月起至105年10月之延長工資，原告丙○○每日超時工作0.5小時，延長工時均在2小時以內，故計算基準應係以原告平日每小時工資乘以1.33乘以超時工作時數作為計算，原告丙○○之計算方法顯然有誤。
3.被告公司無特別休假制度，惟每年皆額外給予員工3萬9000元至4萬200元之特別休假工資作為補償，且由原告丙○○出勤表之紀錄可知，被告公司並未拒絕原告丙○○請求特別休假，況原告丙○○迄今尚無任何證明其曾向被告公司請求特別休假遭拒之證據，是原告丙○○請求特別休假工資應無理由。縱認原告丙○○得請求特別休假工資，且原告計算方式有誤。
4.至於原告丙○○請求無薪假部分，因被告公司於101年間受景氣蕭條影響工作量，遂與員工間協議調整工作時間，兩造間係合意調整工作時間，無所謂無薪休假。況原告丙○○之薪資係以日薪為計算基礎，原告丙○○既已自承無薪假期間並未上班，其自無領取工資之權利，故原告丙○○此部分請求亦屬無據。
5.被告公司於94年間遭逢經營危機，於轉換勞退新制時，向原告丙○○表示被告公司提撥退休金之困難，雙方遂合意各自負擔3%退休金，多年來均載於薪資條而為原告丙○○所知悉，且其亦未曾表示反對。縱認原告丙○○得請求被告公司將短缺之勞工退休金提領至原告勞工保險局退休金專戶，其計算應係以「勞工退休金月提繳工資分級表」之分級作為計算基礎。
6.原告丙○○主張被告公司分別自94年、95年至99年、100年、101年總計扣減58,728元部分，被告公司並不爭執，惟被告公司為上開扣減前係已告知原告丙○○並得其同意後始為扣減，此亦記載於原告丙○○之薪資條上，且原告丙○○經被告公司提出變更工時及減少薪資之要求後，既未向雇主表示終止勞動契約並請求資遣費，復自94年起迄今長期領取扣減後之薪資，且未為一部清償之保留意思，足認原告丙○○已默示同意領取扣減後之薪資，而與僱主繼續勞動契約關係，因此原告丙○○自不得向被告公司請求遭扣減之薪資。
(二)原告丁○○部分：被告公司已於94年6月30日間與原告丁○○結算舊制年資，且雙方合意於同年7月1日適用勞退新制，被告公司不爭執原告丁○○主張退休金計算基數為33.5，惟其月平均工資應為38,652元，是原告丁○○之退休金應為1,294,842元。又原告丁○○雖主張94年7月1日至101年4月間遭被告公司自薪資內扣減80,433元，並無證據證明。至於原告丁○○計算資遣費之年資計算基數應為2.32，故其得請求之資遣費應為71,410元。
(二)按勞基法第17條、第38條有關資遣費及工資之發放，係依勞動契約而來，而本件勞動契約係存在於被告公司與原告之間，是被告公司未依勞基法之規定發放資遣費及工資，依法僅是負債務不履行之契約責任，並無侵權行為之可言。且被告乙○○雖為被告公司之負責人，惟未依勞基法規定發放資遣費及工資僅係被告公司之債務不履行，不生民法普通侵權行為之問題，顯與公司法第23條構成要件不合，故原告主張被告公司與負責人即被告乙○○應負連帶賠償責任，並無理由。
(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見106年10月17日筆錄，本院卷二第199至200頁）：
(一)原告丙○○自80年10月24日起受雇於被告，擔任技師，於84年11月1日因服兵役離職，自86年11月17日再度受雇於被告。
(二)原告丙○○自94年起至105年11月薪水單如原證2所示。
(三)原告丁○○自76年4月28日起受雇於被告，擔任作業員，於101年4月30日申請老年給付，被告並未結清76年4月28日起至101年4月30日止之退休金舊制，並自101年5月1日起受雇於被告。
(四)原告二人於被告任職期間，工作時間為上午8時至下午5時30分，中午休息1小時（見本院卷第318頁答辯狀）。
(五)被告於105年10月28日宣布將於105年12月31日歇業。
(六)原告丙○○、丁○○於105年11月26日寄發原證7存證信函予被告（見本院卷1第78至82頁）。
(七)原告丙○○再於105年12月8日寄發原證9之存證信函以被告超時工作、未核發特別休假未休工資、任意放無薪假、未足額提撥勞工退休金、並自薪資扣減勞工退休金，未給付舊制退休金等事由，依據勞基法第14條之規定終止契約（見本院卷1第89至90頁）。
(八)原告丁○○於105年12月21日寄發原證9-1之存證信函以被告超時工作、未核發特別休假未休工資、任意放無薪假、未足額提撥勞工退休金、未投保勞健保，未給付舊制退休金等事由，依據勞基法第14條之規定終止契約（見本院卷1第91至92頁）。
(九)原告丙○○、丁○○依序於105年12月6日、105年12月15日、同月20日勞資爭議調解不成立，有原告提出原證8、原證8-1之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷1第83至88頁）。
(十)原告丁○○自76年4月28日至101年4月30日工作已滿25年，符合自請退休資格。
(十一)被告已自原告丙○○之薪資扣減工資5萬8728元，作為提撥勞工退休金（見本院卷第99頁，原證13）。
(十二)原告二人自94年7月1日起適用勞退新制。
(十三)被告自76年4月28日起為原告丁○○投保勞工保險，並自101年4月30日退保，並未再投保勞工保險，有原告提出之勞動部勞工保險異動查詢表可按（見本院卷第48頁）。
四、原告起訴主張於前開時間受僱於被告源太公司，被告源太公司積欠加班費、特休未休工資、無薪假工資及資遣費，扣減薪資作為提撥勞退金之不當得利、及開立非自願離職證明書，爰依據前開規定請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點：(一)原告丙○○請求加班費37萬1880元、特休未休工資18萬1920元、無薪假工資18萬1787元、扣減工資5萬8728元、資遣費77萬7002元、請求被告公司核發非自願離職證明書，是否有理由？（二）原告丁○○請求扣減工資8萬433元、資遣費7萬2917元、退休金146萬1907元，是否有理由?（三）原告二人請求被告乙○○應負連帶賠償責任，是否有理由?茲分述如下：
(一)原告丙○○部分:
1.加班費部分:
(1)按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
(2)原告主張被告應給付加班費37萬1880元，被告則以其已優於勞基法之規定給付加班費，且依據實務見解，被告給付之工資已高於基本工資加計延時工資，自不得再請求加班費等語置辯。經查:
原告主張並未明示同意約定被告給付工資未低於基本工資加計
假日、延長工時工資之總額，不另請求加班費云云，然查:證人丁○○於本院審理時證述:「早上八點至下午五點半，中午休息一小時，工時為八個半小時，我跟丙○○相同」等語（見本院卷第207頁、106年10月1日筆錄）。足見，原告丙○○自80年10月24日受雇於被告公司，於84年11月服役，再於86年11月7日起至105年12月12日終止本件勞動契約止，均受雇於被告公司並長達20餘年受領被告薪資，難認原告對於上開工資計算方式並未合意，原告丙○○既已依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，原告丙○○自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。從而，原告前開主張，有違常情，難以採信。
101年1月1日起102年3月31日止基本工資為18,780元，102年4
月1日起至103年6月30日止基本工資19,047元，103年7月1日起至104年6月30日止基本工資19,273元，104年7月1日起至105年12月31日之基本工資為20,008元，合先敘明。
原告主張每日上班8.5小時，月休6日，每日加班0.5小時，原
告僅請求每日超時0.5小時之加班費，原告主張自101年1月起至105年12月12日止，總共各年均超時工作257小時至256小時等語，被告則以核對原告提出打卡資料顯示，原告自101年1月起至103年12月止，總共超時工作370小時，104年1月起至104年3月止超時27.5小時，104年4月至12月共超時88.5小時等語置辯，經查，以每年超時工作為256小時至257小時，則每月超時約
21.33小時，依據基本工資加計每日0.5小時之延時工資，每月應得薪資計算如附表所示。
原告丙○○主張自101年至105年度薪資未包括加班費為依序為
4萬4020元至4萬1180元不等，有原告提出之薪資單可按（見本院卷1第35-47頁），原告之薪資均已逾基本工資加計延長工時加班費，依據前開規定，自不得再請求延長工時之加班費。
2.特休未休部分:
(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條第1款至第3款、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
(2)原告主張被告公司於105年度之前均無特別休假制度，為被告乙○○所自認（見本院106年10月17日筆錄，本院卷2第211頁），準此，被告於105年度之前並無特別休假制度，可堪認定。被告公司既無特別休假制度，原告丙○○客觀上不可能使用特別休假，自得請求被告給付未休特別休假之工資，為有理由。
(3)勞基法所稱勞工工作年資係指勞工於事業單位從事工作所累計之年資。有關勞工在營服役期間應否併計工作年資乙節，依前項原則，勞工服兵役前後在同一事業單位之工作年資應予併計，惟勞工在營服役期間未於事業單位從事工作，該期間得不計入工作年資，事業單位如規定可併入計算工作年資者，從其規定。事業單位於本解釋函發布前或經指定適用本法前，其僱用之勞工已在役或已役畢者在營服役期間仍視為原機構服務年資，併入工作年資計算（內政部75年8月8日（75）台內勞字第408297號函釋）。原告丙○○自81年10月24日起至84年11月入伍服兵役等情，為兩造所不爭，從而，此段工作時間並未在被告公司工作，自得不計入工作年資，則原告丙○○於服役前後之工作年資均應計入工作年資，合先敘明。
(4)原告丙○○自80年10月24日起至84年10月23日共4年受雇於被告，扣除中間服兵役時間，另自86年11月17日起至105年12月12日止，共19年又25日，自86年11月17日起至100年11月17日起應工作滿15年，加計之前4年之工作年資，合計為19年，因此，自101年11月17日起至105年11月17日依序特別休假為24日、25日、26日、27日、28日，依據勞基法第38條之規定，原告丙○○應滿一年始有特別休假。105年11月28日起至105年12月12日止，未滿23年，自無依據在職日數之比例計算特別休假日數，據此，原告丙○○自101年11月17日起至105年11月17日之特別休假合計為130日，原告丙○○自104年4月前日薪1420元，104年5月起日薪為1500元，有原告之薪資單可按，原告於105年度休假11.5日（見起訴狀第8頁），尚有特別休假118.5日，原告丙○○於105年度休假11.5日，105年度尚有特休16.5日，其餘特休為102日，原告得請求16萬9590元（16.5X1500+102X1420 =169590），為有理由，逾此部分，應予駁回。
3.無薪假部分:
(1)按事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：1、停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。2、停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。3、停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。又按可歸責於雇主之停工，工資不得低於基本工資」(內政部83年5月11日臺勞動二字第35290號函釋意旨參照)。所謂停工於可歸責於雇主時，非僅指雇主完全停工，若雇主對部分員工停止工作之提供，亦屬之，蓋雇主完全停工時尚應負擔全部之工資，依舉重以明輕之法理，於雇主因可歸責之事由致對部分勞工停止工作時，對該停工勞工之工資，自亦應負擔之，否則有違勞動基準法第一條所規定保障勞工權益之目的。
(2)又勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（參見行政院勞工委員會民國98年3月5日勞動2字第0980130120號函釋）。如雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0970130987號函釋）。由此可知，被告公司雖遇不景氣，惟其若欲變更原告工時並減少薪資，須先經協商程序，如遇有爭議，並應由僱主負舉證責任。
(3)原告主張被告無薪假101年度11日、102年度25日、103年度
27.18日、104年度32.59日、105年29日云云，然為被告所否認，並以兩造約定為日薪制，原告有上班才有薪資，應以原告未上班日數，被告已給付未上班日數之薪資已逾無薪假日數等語置辯，經查:
被告法定代理人乙○○於本院審理時自認:「（法官問:無薪假
的部分，是否有經過原告同意?）我們是算日薪，所以沒有無薪假的問題，沒有經過原告的同意」等語（見本院卷2第41頁、106年7月25日筆錄），因此，被告公司應就原告已同意無薪假之事實負舉證責任，且被告公司並未就其有利於己之事實盡舉證責任，自難採信。
原告主張兩造約定工作時間為隔週休、月休6日，每月第二至
第四個禮拜休息云云，此有原告提出之放勤單為憑，以101年1月，原告僅上班16日，被告仍核發以日薪1420元計算，核發31日之薪資，即被告公司於國定假日放假日數，亦核發薪資，從而，被告抗辯兩造約定為日薪制，有來上班才有薪資云云，顯非可採。
準此，原告主張101年4月15日、101年9月23日、102年1月20日
、102年6月16日、102年9月8日、102年11月24日、104年12月13日、104年12月20日均為星期日，105年9月16日為中秋節、105年9月28日為教師節，共10日，均為放假日，自非無薪假，且原告請求無薪假工資104年5月之前日數為68日，無薪假工資為9萬6560元（1420X68日=96560），104年5月之後日數為56.77日，無薪假工資為8萬5155元（1500X56.77=85155），原告得請求無薪假工資18萬1715元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.扣繳工資不當得利部分:按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「
三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，被告公司為原告提撥退休金為強制規定，被告公司則以扣繳上開金額業經原告同意云云，並非可取，原告主張被告扣減薪資3%提撥勞工退休金5萬8728元等語，請求被告應返還扣減工資5萬8728元，為有理由。
6.資遣費部分:
(1)被告公司抗辯原告丙○○已合意終止本件勞動契約云云，並以證人甲○○之證詞為據，然查，原告丙○○並未於原證6之退休金及資遣費收據簽名，難認兩造已就資遣費或退休金之金額之契約之意思表示已達成合致，再者，證人甲○○為被告公司法定代理人之妻，核其證詞，已難期為真實正確之陳述，自不得採為判決之依據，被告抗辯自無可採。
(2)經查，被告公司並未為原告丙○○足額提撥勞工退休金，且剋扣薪資提撥勞工退休金，此為被告所不爭，從而，原告丙○○依據前開事由，依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於105年12月12日終止本件勞動契約，自屬合法。又被告公司違法之狀態持續發生，原告於105年12月12日終止本件勞動契約，並未逾30日除斥期間。
(3)平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。另勞動基準法施行細則第2條規定「依本法第二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，又按內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋要旨「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11. 21( 74)台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。原告丙○○於105年12月12日終止本件勞動契約，自105年6月起至105年11月之工資依序為40500元、47721元、40541元、43950元、51359元、43500元，據此計算，原告丙○○之平均工資為4萬4603元，應可認定。又被告公司計算平均工資之方法，以日數平均計算，已為本院所不採，附此敘明。
(4)勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。
（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。
(5)原告丙○○平均工資4萬4603元，自80年10月24日起至84年10月30日止受雇於被告公司，再於86年11月17日起至105年12月12日，並自94年7月1日起適用勞退新制，自80年10月24日起至94年6月30日止，舊制工作年資共11年7月20日，94年7月1日起至105年12月12日新制工作年資為11年5月11日，舊制資遣費（依舊制，未滿1月以1月計算，即11年8月），依勞動基準法第17條之規定，得請求之資遣費為52萬368元〔44603×（11+8/12）＝520368，小數點以下四捨五入（下同）〕，新制資遣基數為【5+269/372】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之新制資遣費為25萬5268】元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），二者合計77萬5636元，原告請求被告公司給付資遣費77萬5636元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
7.開立非自願離職證明書部分:勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以勞基法第14條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。
8.綜上述，原告丙○○得請求被告公司給付特休未休工資16萬9590元、無薪假工資18萬1715元、扣減工資5萬8728元、資遣費77萬5636元，合計118萬5669元，為有理由，於此部分，應予駁回。
(二)原告丁○○部分:
1.退休金部分:
(1)勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休。勞工退休金之給與標準：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。、前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。惟勞基法第53條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，最高法院88年度臺上字第68號亦著裁判意旨可資參照。
(2)原告丁○○為00年0月00日出生，自76年4月28日起至101年4月30日為止，工作年資25年又2日，已符合勞基法請求退休金之要件，原告丁○○已向被告為請求退休之意思表示，自得請求被告給付退休金。
(3)原告丁○○於101年4月30日退休前6個月工資自100年11月起至101年4月依序為44176元、42841元、35501元、33721元、31051元、26690元，合計21萬3980元，平均工資為3萬5663元，加計勞健保費1335元【{（672+635) x2+（714+635）x4}÷6=1335）】，遭被告每月扣減百分之3之勞退金1260元（42000x0.03=1260），合計3萬8258元，自76年4月28日起至94年6月30日止為18年2月2天，依勞基法第55條第1項第1款之規定為41個基數(15×2+3+0.5=33.5)，依同條第2項之規定，應給與退休金128萬1643元(計算式:38258×33.5=0000000 )。
2.扣減工資部份:
(1)當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第345條定有明文。原告主張被告有提出薪資單之義務云云，然查，原告丁○○陳述:「（法官問:被告公司是否會每月將薪資調及放勤表交付給員工?）是，被告會讓我們拿回去對存摺」等語（見本院卷第209頁、106年9月5日筆錄），足見，原告丁○○亦保存薪資單，自有自行提出薪資單之義務，不得命被告提出，亦無上開規定之適用。
(2)原告丁○○主張被告94年起至101年止遭被告公司扣減工資3%作為提撥退休金，然為被告所否認，然查，原告丙○○之薪資單上確實遭被告公司扣減3%之勞退金等情，從而，原告丁○○主張遭扣減薪資3%，應為真實。原告丁○○自94年7月1日起至101年4月30日止，共提撥15萬8130元，其中半數之金額為被告扣減工資提撥勞退金，從而，原告請求被告返還扣減工資7萬9065元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
3.特休未休工資部份:原告丁○○自101年5月1日起受雇被告公司，至102年5月1日止，始有7天之特別休假，迄離職日105年12月23日，共有34日特別休假日(7+7+10+10)，原告均未休假餘應休未休之特別休假日34日，而原告之月平均工資為【31,295】元，故被告應給付35,468元未休特別休假工資（計算式：31295÷30×34=35468，元以下四捨五入），逾此部分，應予駁回。
4.資遣費部分:
(1)被告公司並未為原告丁○○足額提撥勞工退休金，且剋扣薪資提撥勞工退休金，此為被告所不爭，從而，原告丁○○依據據前開事由，依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於105年12月12日終止本件勞動契約，自屬合法。又被告公司違法之狀態持續發生，原告於105年12月12日終止本件勞動契約，並未逾30日除斥期間。
(2)原告丁○○於105年12月12日前6個月自105年5月至11月工資依序為28416元、33532元、30641元、32847元、34391元、27940元，合計18萬7767元，平均工資為3萬1295元。
(3)原告之平均工資3萬1295元，其自101年5月1日開始任職於被告公司至105年12月23日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為4年7個月又22天，新制資遣基數為【2+239/744】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為【7萬2,643元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），為有理由，逾此部分，應予駁回
5.綜上述，原告丁○○得請求被告公司給付退休金128萬1643元、特休未休工資3萬5468元、扣減工資7萬9065元、資遣費7萬2463元，合計146萬8639元，為有理由，於此部分，應予駁回。
(三)被告乙○○連帶責任部分:公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。再按「公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為上之構成要件不同。」、「．．．被上訴人為００公司負責人，為該公司執行承銷房屋之業務，縱有積欠上訴人代銷房屋價款情事，亦屬單純之債務不履行，尚非違背法令之行為」（最高法院90年度台上字第382號、77年度台上字1995號判決意旨參照）。查原告二人請求資遣費、特休假未休工資、不當得利、無薪假工資等部分，依勞基法及民法之規定，其給付義務人均為被告公司，該公司法定代理人即乙○○就此均無給付之法定義務，亦難僅因該公司尚未為前述給付，即謂其負責人執行職務有違反法令致他人受有損害之情事，被告乙○○縱使有處分公司機器之事實，即臆測係共同已違反保護他人之法律，並惡意侵害其權利，應與該公司就前述請求負連帶賠償責任云云，實難認其已就渠等行為之不法性、損害結果間之因果關係等節盡舉證之責，自無足採。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告公司於106年1月16日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷1第142頁）。因此，原告二人請求被告公司應自106年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，原告丙○○依據勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、民法第179條、勞基法第22條、第17條、第19條、勞退條例第12條第1項、就業保險法第11條第3項之規定，請求被告公司給付118萬5669元（特休未休工資16萬9590元+無薪假工資18萬1715元+不當得利5萬8728元+資遣費77萬5636元）及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及開立非自願離職證明書。原告丁○○依據勞基法第53條第2項、第55條第1、2項、勞退條例第12條第1、2項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、請求被告公司給付146萬8639元（退休金128萬1643元+資遣費7萬2463元+扣減工資7萬9065元+特休未休工資3萬5468元）及自及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 廖俐婷