臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第264號原 告 林鳳英訴訟代理人 許碧真律師被 告 新北市三峽區建安國民小學法定代理人 許仁利訴訟代理人 梁鳴文
李宗翰王心吟上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬陸仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零六年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應發給原告非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆萬陸仟柒佰柒拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國（下同）103年4月2日起受僱於被告，擔任廚房工作人員負責學生之餐食製作等工作，工作時間為上午8點至下午4點，約定每月薪資新台幣（下同）21,009元，被告每年與原告簽訂定期新約，工作內容及每月薪資均相同，依勞動基準法（下簡稱勞基法）第9條第1項、第10條規定，兩造雖每年簽訂新約，惟雇傭契約仍為不定期契約，且原告之年資應合併計算。原告於106年7月初接獲被告要變動原告之勞動條件：薪資從月薪改為時薪，時薪為135元，每天工時6小時，故原告每月之薪資會降為17,500元，原告表示無法接受，但被告拒不理會，原告遂於106年7月6日以存證信函向被告表示依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契約，要求被告應給付資遣費34,286元、特休未休18日的工資12,605元及開立非自願離職證明書。並聲明：⒈被告應給付原告46,891元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應發給非自願離職證明書予原告。⒊第一項聲明，請准依職權宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告於103年4月1日起受僱於被告，擔任辦理學童自立午餐
之廚房工作人員，雙方並訂有契約書，分別為103年4月1日至103年6月30日止（每月工資19,047元）、103年7月1日至104年6月30日止（每月工資19,047 元）、104年7月1日至104年7月6日止（每月工資20,008元）、104年8月24日至105年7月6日止（每月工資20,008 元）、105年8月22日至106年7月7日止（每月工資20,008 元），上述契約工作時間均為上午8時至下午4時。
㈡原告主張資遣費34,286元及非自願離職證明書均無理由：
⒈被告與原告訂立勞動契約為105年8月22日至106年7月7日
，但原告於106年7月6日以存證信函向被告學校表示終止勞動契約顯屬「自願離職」，無勞動基準法第11條、第13條但書或第14條及第20條終止契約之情形，亦無符合第17條雇主應發給勞工資遣費及非自願離職證明書之要件。
⒉另被告依據實際所需工時調整勞動契約之起迄為106年8月
24日至107年7月6日止（每小時工資135元），雖勞動部自107年起調整基本工資至140元，惟該勞動契約仍符合當時基本工資之規定。再者，若原告對於被告學校調整契約內容有疑義，依照106年6月底午餐秘書(林宏盛與孫永嘉)與原告之對話內容，以及原告於106年7月初電話中告知孫永嘉「希望能改回月薪制」，並認為薪水太少等語，顯然當時被告尚未定案，並無違反勞動契約或勞基法，原告也可透過協調或溝通方式為之。故原告主張因被告「尚未生效之勞動契約」違反勞動基準法第14條第1項第5款及第6款規定，並非可採。
㈢原告主張被告應給付特休未休工資12,605元為無理由：
⒈兩造成立不定期勞動契約，原告與被告簽訂之勞動契約工
作年資應合併計算，故原告自103年4月1日至106年7月3日，共計3年又93日。依據勞動基準法第38條第1項第4款規定，原告之特別休假計有14日。
⒉查勞動基準法施行細則第24-1條第2項係於106年6月16日
新增發布，且勞動基準法施行細則有關剩餘特別休假以工資計發之規定，並無任何溯及既往之例外規定。按新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規（最高行政法院106年度裁字第2203號裁定參照）。是原告主張7日特別休假工資部分，因勞動基準法施行細則僅得向後生效為無理由。
⒊至於原告任職被告學校至106年4月1日滿第3年部分，依據
勞動基準法第38條第1項第4款規定，原告之特別休假計有
14 日，惟原告業於106年2月24日、4月17日及5月24日請特別休假，故原告僅得申請11日特別休假之工資7,336元（計算式：20,008元30日ll日），故原告向被告學校請求特別休假未休天數18日之工資12,605元，並無理由。
㈣並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告從103年4月1日至106年7月3日於被告處擔任廚房工作人
員，每日工作八小時，依照基本工資計算月薪，雙方成立不定期勞動契約，年資日期從103年4月2日到106年7月3日共3年又92日（見本院卷第76-77頁）。
㈡被告於106年6月底，要求原告改以時薪135元計算薪資，每
日上班為六小時，每月結算薪資一次（見本院卷第76頁）。㈢原告已於106年2月24日、106年4月17日、106年5月24日請特
別休假三日。（見本院卷第30頁）
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠就本件勞動契約終止情形而言：
1.按勞動基準法第14條第1項第6款規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。
2.原告自103年4月2日起受僱於被告，擔任廚房工作人員負責學生之餐食製作等工作，工作時間為上午8點至下午4點，約定每月薪資為基本工資，離職前每月薪資為21,009元等情，為被告所不爭執，自應認定屬實。又原告於106年6月底接到被告通知，於106年度（從106年8月24日起至107年7月6日止）將變動原告之勞動條件，即薪資從月薪制改為時薪制，時薪為135元，每天工時6小時一節，業經證人林宏盛證稱屬實（本院卷第136頁），並有被告自立午餐工作約僱人員契約書附卷可稽（本院卷第25-26頁）。被告此項變更，已經違反雙方長期以來的勞動契約內容（即自任職起，每月以基本工資給付月薪），且如此變更結果將使原告每月之薪資降為17,500元，減少3,509元，對原告而言是一筆不小的金額，顯然損害原告之權益，故原告表示無法接受，而於106年7月6日以存證信函向被告表示依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契，有存證信函可稽（見本院卷第27頁）。此項終止契約的意思表示符合前述法律規定，故兩造間之勞動契約應認定自106年7月6日起已經合法終止。
3.被告雖辯稱上述契約變更尚未定案，雙方仍在協商中，並未生效，原告也曾經與證人林宏盛協商提前到下午2時下班而同意接受時薪制，學校並無違反勞動契約或勞基法云云。惟查，依照證人林宏盛、孫永嘉（即當時前後任午餐秘書）的證詞，任何有關原告工作契約的變更，包括薪資、工作時間，都必須經過被告午餐會議討論通過（本院卷第138、139、142頁）。而本件將原告之勞動契約從月薪制改為時薪制，時薪為135元，每天工時6小時一節，被告已經承認是「先經過學校的午餐會議，通過決議之後，再由承辦人員跟原告說明」（本院卷第77頁），顯然是雇主即被告單方面開會決定，並制作新契約後直接由承辦人員轉交原告收受，被告於決定新契約內容過程中並未與原告作任何協商。原告於接到通知及新契約後，縱使曾經與證人林宏盛商量「是否可以中午不休息而提前在下午2點下班，以利尋找第2份工作，就可以接受這份薪水」，但證人林宏盛證稱：「這要經過午餐會議討論，當時無法同意」一語（本院卷第136、138頁），且如前述，任何有關原告工作契約的變更，包括薪資、工作時間，都必須經過被告午餐會議討論通過才生效。足見原告在本件勞動契約內容上，並無平等地位可與被告協商，且被告也是單方面開會通過就決定新年度契約內容，自行變更過去已經實行3年的「按照基本工資給付月薪」的薪資制度，自應認定屬於前述勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之情形
4.被告雖然又辯稱因為學校午餐經費逐年減少，食材物料逐年上漲，午餐基金結餘入不敷出，故將原告薪資改採時薪制，才能保障原告的工作權，實有變更契約之合理性與必要性云云。惟查，雇主如有虧損事由時，依照勞基法第11條第2款規定，應採預告方式終止勞動契約並發給資遣費，才屬合法。至於被告所辯稱「具有變更之合理性與必要性」，僅適用於工作規則事項，並不包括勞動契約內容在內，故此部分辯解，也無法作有利的認定。
㈡就原告請求資遣費而言：
1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
2.原告既依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，依上開規定，自得依法請求資遣費。原告主張於終止契約前6個月都是依照基本工資計算薪資，為被告所不爭執，故原告的月平均工資即為21,009元。則原告自103年4月2日開始任職至106年7月3日離職日止，年資為3年3個月又1天，新制資遣基數為1+ 233/372（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為34,168元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
㈢就原告請求特休未休工資而言
1.原告主張其任職後，於104年4月1日起有第1年7天特別休假，也有休假；但105年4月1日起之第2年特別休假7天，被告則拒絕原告休假；而依000年0月0日生效之勞基法第38條規定，原告於106年4月1日工作滿3年應有14日特別休假。以上原告共有21日特別休假，僅於106年2月24日、4月17日、5月24日有請特別休假，被告自應給付其餘18日之特別休假未休工資共計12,605元（21009/30x18=12605）
2.按勞動基準法第38條有關特別休假規定已於105年12月6日修正，並自106年1月1日施行，依修正後第38條第1項、第4項分別規定：「三年以上五年未滿者，每年十四日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」。
3.原告主張任職滿2年、3年依法分別有特別休假7日、14日，及曾經於106年2月24日、4月17日、5月24日有請特別休假共3日等情，為被告所不爭執（見本院卷第120-121頁）。原告第2年之特別休假7日，可休假期間是從105年4月2日起至106年4月1日止，第3年之特別休假14日，可休假期間則從106年4月2日起1年內，如於上述期間未休假之天數，依照上述106年1月1日起施行之新法規定，被告應發給工資。故原告自106年1月1日起，既然共有18天之特別休假未休，被告自應給付此18日之特別休假未休工資共計12,605元。
4.被告雖抗辯原告任職滿2年之特別休假7天，應於學年上學期寒假結束前休完，如未修完，也無法採計或請求等語，並提出曾經原告簽名之被告「廚工休假討論紀錄104.9.8」為證（見本院卷第125頁）。惟查，勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依修正前勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。上述規定既屬強制規定，故被告所提出之「廚工休假討論紀錄104.9.8」記載「林鳳英小姐應於104學年度上學期寒假結束前將7日年休假休完，如逾期視同自願放棄，爾後將不追究」云云，顯然違反強制規定而屬無效。故被告此部分抗辯，無法為其有利之認定。
㈣就原告請求發給非自願離職證明書而言：
按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。再參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。本件原告既經本院認定於106年7月10日以勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，顯然符合前述非自願離職之情形。故原告請求被告發給非自願離職證明書，應予准許。
五、綜上所述，原告依據勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例等相關規定，請求被告㈠應給付資遣費34,168元、特別休假未休工資12,605元，合計共46,773元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月16日（見本院卷第45頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡應發給非自願離職證明書予原告部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本判決第一項就原告勝訴所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
書記官 蔡忠衛