臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第265號原 告 何秉錡訴訟代理人 程立全律師複代理人 陳愷閎律師被 告 陳泳成即馬克餐飲店訴訟代理人 曾大殷
陳依萍黃筠方上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，本院於民國108 年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬貳仟壹佰陸拾元，及自民國一百零六年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣捌仟柒佰壹拾伍元至原告在勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬零捌佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,652,212 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應為原告補提繳10,800元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。嗣原告5 次變更聲明，於民國108 年6 月24日當庭確定其變更後之聲明為：被告應給付原告2,254,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應自104 年11月11日起至兩造僱傭關係終止日止，按月提繳450 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。揆諸前開規定，於法並無不合，自應准許。
二、原告主張：㈠緣原告自104 年11月11日起受僱於被告，擔任外場服務生乙
職，約定時薪120 元，於104 年12月27日上班途中與訴外人夏文華發生車禍受有胸椎第11、12節骨折、胸椎第11、12節骨折性脫臼、胸椎脊髓損傷致雙下肢癱瘓、排尿功能障礙及神經性膀胱炎，嚴重減損一肢以上之機能等傷害（下稱系爭事故），系爭事故係屬日常居住處所至就業場所途中之事故，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4 條第1 項規定，核屬職業災害，經臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）審查意見為雙下肢肌力0 分，上肢肌力正常，可從事輕便工作，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-2
4 項第4 等級。然被告並未為原告投保勞工保險，致原告無法為相關之請求而受有損失。為此，爰依法提起本件訴訟。㈡茲就各項請求析述如下：
1.醫療費用補償700,947 元：⑴原告已支付臺北榮總176,235 元、振興醫療財團法人振興醫
院（下稱振興醫院）465,230 元、臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）36,067元、慶昇中醫診所37,100元。又原告因系爭事故，須仰賴輪椅代行，分別支出30,000元、32,000元，並使用彈性壓力襪2,000 元、安全帶1,745 元、背架6,500元，合計786,877 元（計算式：176,235 ＋465,230 ＋36,067＋37,100＋30,000＋32,000＋2,000 ＋1,745 ＋6,500 ＝786,877 ），惟被告曾就上開醫療費用墊付50,000元，復經健保署核退重大傷病住院部分負擔費用35,930元（計算式：
31,117＋4,813 ＝35,930），爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 款規定，請求醫療費用700,947 元（計算式：
786,877 －50,000－35,930＝700,947 ）。
⑵原告因系爭事故下肢無知覺，經市立醫院107 年10月17日北
市醫陽字第10736018200 號函：「…病人有中醫針灸需求，以改善雙下肢之肌力，因該次為健保西醫住院，不可同時使用健保中醫治療，因此採用自費中醫針灸。…」；另臺北榮總107 年10月24日北總神字第1070005392號函：「…105 年
1 月之自費治療項目Intravascular Laser Irradiation 共計新臺幣35000 元，用於治療神經損傷後之急性水腫，以促進殘存神經之存活。不屬於健保給付之項目，亦未有醫院申請健保列為給付項目。…自費病房為單人病房，醫院提供之復健治療項目並無不同。但對於甫受脊髓損傷之病患而言，具隱私之安靜環境有助於心情之平復、大小便功能的訓練、及醫療團隊與病人及家屬進行病情之討論。…」；振興醫院
107 年11月6 日振行字第1070006296號函：「醫師見解為因病患胸椎受傷，中醫針炙治療，可以藉由穴位刺激來調節經絡，有助於身體臟器的功能順暢；因中醫無住院健保給付，高壓氧治療因病患之疾病不為健保給付範圍，故經病患同意以自費方式接受中醫針炙及高壓氧輔助治療。…」，可知原告因系爭事故所支出之醫療費，均屬對其治療上必要之費用。又原告雖入住單人病房，除因入住醫院時無健保病床所至以外，更因原告無法自行行走，大小便失禁，心情雜亂，臺北榮總以前開函文表示，原告入住單人病房，有助於其傷勢之治療，屬必要之醫療費用。
⑶被告係因勞基法第59條規定而負有給付補償之義務，係屬法
定補償責任，被告未依勞工保險條例或其他法令規定，支付相關補償費用，自無從予以抵充，且有勞基法第61條規定之適用。
2.原領工資補償635,760元：原告於系爭事故發生後，下肢無力無法行走，除透過針灸持續刺激其下肢之神經，更須每星期持續復健，以免下肢肌肉萎縮而喪失功能，參行政院勞工委員會（現改制勞動部）90年6 月12日（90）台勞資二字第0021799 號函：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。」，堪認原告自104 年12月27日至108 年1 月6 日止（共1,105 日），仍處於醫療中不能工作之狀態，依勞基法施行細則第31條規定，原告於職業災害前1 日正常工作時間為6 小時，時薪為120 元，所得日薪為720 元，故得請求原領工資補償為795,600 元（計算式：720 元×1,105 日＝795,600 元），扣除被告已支付159,840 元，尚得請求635,
760 元。
3.殘廢補償777,333 元：原告104 年11月工作8 日，領得薪資5,693 元，104 年12月工作9 日，工作時數58小時，本應領得工資6,960 元（計算式:120 元 ×58小時＝6,960 元），但因遲到5 分鐘遭扣薪50元，未打卡又遭扣薪100 元，並扣除衣服費用500 元，故
104 年12月實際領得薪資為6,310 元（計算式：6,000 －00－000 －000 ＝6,310）。 惟被告未於原告到職當日為其辦理勞工保險，亦未給予職業災害殘廢補償，經勞動部職業安全衛生署以107 年1 月15日勞職保2 字第1071000948號函略以：「…貴單位未於何君到職當日為其辦理參加勞工保險…本署將依照職業災害勞工保護法第6 條規定，按何君診斷失能時勞保最低月投保薪資21,009元計算，發給1,110 日，計77萬7,333 元（日給付額700.3 元×l,110 日＝777,333 元）…」等語，認定原告可得請領之殘廢補償為777,333 元，爰依勞基法第59條第3 款、勞工保險條例第54條第1 項規定請求之。
4.被告未替原告投保勞保，所受損害為140,400元：倘被告替原告投保勞保，待系爭事故發生時，依職業災害勞工保護法第8 條規定，得於5 年之期限內，按月請求5,850元之生活津貼。惟被告並未為之，依同法第9 條規定，原告只能於3 年之期限內，按月請求5,850 元之生活津貼，致受有未能請領0 年生活津貼即140,400 元（計算式：5,850 ×12×2 ＝140,400）之 差額損害，被告該部分之行為核屬違反保護他人之法律，爰依民法第184 條第2 項規定請求之。
5.按月提繳450 元勞工退休金：原告自104 年11月11日起受僱於被告，被告自有按月替原告提撥勞工退休金至其勞工退休金專戶之義務，爰以原告12月薪資6,960 元計算，被告應按月提撥勞工退休金450 元（7,
500 ×6 ％＝450）至原告勞工退休金專戶。㈢原告前向訴外人夏文華請求侵權行為損害賠償，嗣後達成和
解，和解筆錄記載略以：「甲方（即原告）於乙方（即夏文華）如數給付第一項之補償金後，拋棄因本事件對乙方一切刑事追訴及民事請求權」等語，顯見原告當時提告請求賠償對象僅訴外人夏文華，衡情應係指原告願拋棄對夏文華之後續損害賠償請求權之意，而非連同對被告之請求權亦一併拋棄之意。被告並非該案件之當事人，亦未參與和解，上開和解契約之效力僅能拘束立約之當事人即原告與夏文華，尚不能擴張解釋及於被告，被告並不受前案和解效力所及。
㈣併為聲明：
1.被告應給付原告2,254,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應自104 年11月11日起至兩造僱傭關係終止日止，按月提繳450 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
3.並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告請求醫療費用補償部分：
1.部分負擔：依全民健康保險法第48條第1 項第1 款規定，重大傷病者免依同法第43條及第47條規定自行負擔費用，故原告請求部分負擔39,574元，健保署已核定35,930元，差額未申請核退，責任不歸屬被告，原告請求無理由。
2.病房費：依勞工保險條例第43條第1 項第5 款及其施行細則第66條規定，勞保病房之供應，係指全民健康保險之保險病房。復依行政院勞工委員會84年5 月10日（84）台勞動三字第115057號函：「病房費如經醫師或醫療機構出具證明為必要者，應由雇主負擔。至於伙食費、證明書費用則不屬醫療費用。」。參臺北榮總107 年10月24日北總神字第1070005392號函覆鈞院，係依原告家屬之要求而安排自費病床，且醫院提供之復健治療項目不因健保病床與自費病床而有所差異；振興醫院107 年11月6 日振行字第1070006296號函覆鈞院，載明入住自費病床是家屬要求，非院方安排；市立醫院107 年10月17日北市醫陽字第10736018200 號函覆鈞院，載明原告自行要求入住特等病房（單人房），且無關健保與自費入住對復健治療之差異，故原告自行要求入住較高等病房之費用416,
240 元，應予駁回。
3.膳食費：依勞工保險條例第43條第1 項第4 款規定，住院診療給付範圍，膳食費用30日內之半數。原告自105 年5 月23日至同年
6 月21日膳食費半日為1,044 元（計算式：2,080 元÷29天÷2 ＝36元；36元×29日＝1,044 元）、自105 年6 月21日至同年7 月5 日膳食費半日88元（計算式：2,460 元÷14天÷2 ＝88元；88元×1 日＝88元），合計膳食費用30日內之半數為1,132 元（計算式：1,044 ＋88＝1,132）， 逾此金額為無理由。
4.治療費、治療處置費、傷科處置費：臺北榮總及振興醫院載明治療處置費不為健保給付範圍，依勞工保險條例第41條、43條、第44條及其施行細則第59條第
2 項規定，此費用160,973 元不屬於健保給付範圍，原告請求無理由。
5.自費金額（櫃台作業課）：依振興醫院函覆內容，櫃檯作業課費用與醫療行為無關，是原告申請收據影本及醫療費用明細表之費用5,558 元，其請求無理由。
6.掛號費3,600 元、證書費/ 證明書費3,895 元、雜費4,760元、血費22元，輪椅、彈力襪、安全帶及背架費用72,245元，合計84,522元（計算式：3,600 元＋3,895 元＋4,760 元＋22元＋72,245元＝84,522元），均屬勞工保險條例第44條非醫療給付範圍，原告請求無理由。
7.慶昇中醫診所費用37,100元未提供診斷證明文件且掛號費10,950 元 及證明書費600 元，亦屬勞工保險條例第44條不需給付之項目。
8.再參原告歷次診斷證明書，原告於臺北榮總就診日期自106年4 月6 日住院至同年月8 日出院、於振興醫院就診日期自
105 年9 月3 日至同年月12日出院、於市立醫院就診日期自
105 年5 月9 日至同年月23日，逾此就診日期後無診斷證明書可證原告後續就診與系爭事故傷勢有關，故106 年4 月8日後之醫療費，原告請求無理由。
9.扣除雇主必須負擔之醫療費用差額31,520元（計算式：膳食費用30日內之半數1,132 元＋診察費16,543元＋藥費2,942元＋特殊材料費6,973 元＋檢查費90元＋藥事服務費3,240元＋X 光費600 元＝31,520元，見本院卷第423 頁）。而泰安產物保險股份有限公司於107 年10月15日以（107 ）個理字第100 號函覆鈞院，說明強制險診療費用於105 年9 月7日理賠141,623 元，105 年12月27日理賠22,377元，合計理賠164,000 元，遠高於被告需補償之金額，故原告請求無理由。
㈡原領工資補償部分：
1.依臺北榮總108 年5 月10日北總復字第1080002314號函，原告係於106 年2 月3 日接受復工評估，工作能力減損比例約為40％～60％，可從事不需要行走、平衡和負重的工作，由此可見原告已知悉可從事輕便之工作，對此被告依職業災害勞工保護法第27條規定，雇主有安置之義務，被告於105 年
6 月8 日以新店碧潭郵局第80號存證信函通知原告，調動原告原來出餐、接待人員之職務，改為負責接聽門市電話之客服工作及整月出勤58小時，又於106 年4 月21日以三重二重埔郵局第214 號存證信函，再次說明調動職務內容，卻不被原告所採，故被告於106 年2 月3 日後即無負擔原領工資補償之責任。
2.原告為按時計薪之勞工，系爭事故前一日（即104 年12月26日）工資為720 元，104 年12月出勤9 日總工作時數為58小時，應以此薪資及104 年12月工作天數作為原領工資補償計算基準，且原告為大學日間部學生，不可能每日出勤，無法以全時勞工為原領工資補償計算基準，則依僱用部分時間工作勞工應行注意事項，原告原領工資補償起訖時間為104 年12月27日至106 年2 月3 日（13個月又8 天），每月以9 天計算，共計85,968元（計算式：720 元×9 天×13個月＋72
0 元×9 天×8 ÷30＝85,968），逾此部分請求無理由。㈢殘廢補償金：
原告請求殘廢補償金額為723,720 元，是依全時勞工為計算基準，但原告為部份工時員工，104 年11月份出勤8 日共47小時，12月份出勤9 日共58小時，所得工資分別為5,693 元、6,960 元，依勞基法第2 條第4 款規定，平均工資為447元（計算式：｛5,693 元＋6,960 元｝÷17日×60％＝447元），失能第4 等級（補償日數1,110 日），故殘廢補償金為496,170 元，此有新北市政府勞工局107 年3 月1 日新北勞檢字第1073555185號函可按，逾此金額，原告請求無理由。
㈣按月提繳勞工退休金部分：
承上，被告自106 年2 月3 日以後即無負擔原領工資補償之責任，亦無提繳勞工退休金之責任。則原告原領工資6,480元（計算式：720 元×9 天＝6,480 元），提繳勞工退休金級距為7,500 元，勞工退休金起訖時間為104 年11月11日至
106 年2 月3 日，共14個月，提繳金額為6,300 元（計算式：7,500 ×6 ％×14個月＝6,300）， 逾此金額，原告請求即屬無據。
㈤承上，被告應補償原告合計588,438 元（計算式：原領工資
85,968元＋殘廢補償金496,170 元＋提撥勞工退休金6,300元＝588,438 元），扣除被告已給付211,380 元，原告尚得請求377,058 元（計算式：588,438 －211,380 ＝377,058）。
㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自104 年11月11日起受僱於被告。
㈡原告於104 年12月27日前往被告處所上班途中發生職業災害。
㈢被告未替原告投保勞保。
㈣原告於職業災害發生日之前1 日所領工資為720 元。
㈤勞動部職業安全衛生署107 年1 月15日勞職保2 字第107100
0948號函、新北市政府勞工局107 年3 月1 日新北勞檢字第1073555185號函。
㈥原告因系爭事故，殘廢等級為失能第4 等級、補償日數為1,
110 日。㈦被告已給付原告211,380元，應予扣除。
五、原告主張其自104 年11月11日起受僱於被告，於104 年12月27日上班途中發生職業災害受傷，爰請求被告給付醫療費用補償700,947 元、原領工資補償635,760 元、失能補償777,
333 元、生活津貼短少損害140,400 元，暨按月提繳勞工退休金450 元等情，業據提出醫療費用單據、診斷證明書等件為證（見本院卷第31至107 頁、第211 至243 頁）。被告則以前揭情詞置辯。茲就原告各項請求分述如下：
㈠醫療費用補償部分：
1.按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。」，勞基法第59條第1 款定有明文。
2.原告請求被告給付因本件職業災害所發生之醫療費用，包括臺北榮總176,235 元、振興醫院465,230 元、聯合醫院36,067元、慶昇中醫診所37,100元；另須仰賴輪椅代行，分別支出30,000元、32,000元，並使用彈性壓力襪2,000 元、安全帶1,745 元、背架6,500 元，合計786,877 元，惟因被告曾就上開醫療費用墊付50,000元，復經健保署核退重大傷病住院部分負擔費用35,930元，爰請求被告給付醫療費用700,94
7 元等語，業據提出前開醫療院所診斷證明書、醫療費用單據（本院卷第211-243 頁、第33-107頁）、統一發票（見本院卷第189-191 頁）、存摺交易明細（見本院卷第193 頁）等件為證。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⑴按雇主之補償範圍並非悉與勞保醫療給付相同，亦即並非勞
工已參加保險者，雇主即不必補償其醫療費用，否則同條但書即不必規定雇主得就勞保已給付之部分主張抵充，是勞工已參加保險者，雇主僅得依勞基法第59條第1 項規定，就勞保已支付部分主張抵充；勞保不給付部分，仍應由雇主補償。是尚難僅以勞工保險條例之規定判斷是否屬於「必需之醫療費用」，合先敘明。
⑵查勞工因職業災害受傷，其所需之掛號費，乃就診所必需之
醫療費用，應在雇主補償之範圍。故被告抗辯掛號費3,600元應予扣除云云，自不足採。
⑶再者，病患於住院期間支付之病房費與膳食費用，乃住院期
間醫療所必需，且為與治療行為相關連之支出，自與一般生活費有別，參以勞工保險條例第43條關於住院診療給付之範圍規定亦包含膳食費用及病房費用，可知膳食費、病房費等自包括於必要之醫療費用範圍內而為雇主所應補償者，且不以勞工保險條例第43條第1 項第4 款規定之補償範圍為限。
是被告抗辯膳食費逾1,132 元部分不應由雇主補償云云，自屬無據。另被告抗辯原告所住病房非勞保病房，此部分費用非被告所應負擔等語。經本院函詢各醫院有關原告住院病房差額一事，聯合醫院於107 年10月17日以北市醫陽字第10736018200 號函覆稱：「…病人自行要求入住特等病房（單人房），無關健保與自費入住對復健治療之差異，相關之收費標準乃依據臺北市立醫療院所醫療收費基準辦理，每日給付病房差額2,000 元整，該病患實際入住天數為14天，故收取病房費28,000元。」、於107 年11月12日以北市醫陽字第10736462000 號函覆稱：「…何君該次入院期間並無登記需求健保床之記錄，且自行要求入住特等病房（單人房）。」；另臺北榮總於107 年10月24日以北總神字第1070005392號函覆稱：「…自費病房為單人病房，醫院提供之復健治療項目並無不同。但對於甫受脊髓損傷之病患而言，具隱私之安靜環境有助於心情之平復、大小便功能的訓練、及醫療團隊與病人及家屬進行病情之討論。本院是依病患家屬之要求而安排自費病床」；又振興醫院於107 年11月6 日以振行字第1070006296號函覆稱：「…（三）入住自費病床，非本院安排，而是家屬要求…。」，足見原告因系爭事故升等入住非勞健保病房，非病情特殊考量而安排，亦非醫囑指定升等之特別需求，而係原告自主決定負擔病房差額費用，是此部分差額自非醫療所必需，自無令被告負補償之義務，是原告就病房費合計416,240 元（計算式：9,600 ＋66,500＋3,800＋43,200＋52,200＋52,200＋43,470＋3,600 ＋52,200＋43,470＋18,000＋28,000＝416,240 ；見本院卷第35、37、
43、83至97、99頁）之請求，不應准許。⑷又查，關於醫療單據上所載治療費、治療處置費、傷科處置
費部分，經臺北榮總107 年10月24日北總神字第1070005392號函覆本院稱：「…⑴105 年1 月之自費治療項目Intravas
cu lar Laser Irradiation共計新臺幣35000 元，用於治療神經損傷後之急性水腫，以促進殘存神經之存活。不屬於健保給付之項目，亦未有醫院申請健保列為給付項目。⑵105年2 月4 日之walker ,Al ,Fold，為可折疊之助行器，用於協助步行訓練。此為類似拐杖之輔助器材，不在健保給付項目。…」；聯合醫院107 年10月17日北市醫陽字第10736018
200 號函覆本院稱：「…病人有中醫針灸需求，以改善雙下肢之肌力，因該次為健保西醫住院，不可同時使用健保中醫治療，因此採用自費中醫針灸。…」振興醫院107 年11月6日振行字第1070006296號函覆本院稱：「（二）…醫師見解為因病患胸椎受傷，中醫針炙治療，可以藉由穴位刺激來調節經絡，有助於身體臟器的功能順暢；因中醫無住院健保給付，高壓氧治療因病患之疾病不為健保給付範圍，故經病患同意以自費方式接受中醫針炙及高壓氧輔助治療。…」。足認有關治療費、治療處置費、傷科處置費均用於醫治病情，應屬勞基法第59條第1 款所稱屬雇主應補償之「必需之醫療費用」。是被告抗辯治療費、治療處置費、傷科處置費合計160,973 元不應由雇主補償云云，不足為採。
⑸再被告抗辯原告支出之證書費/ 證明書費合計3,895 元、雜
費4,760 元、振興醫院櫃台作業課費用5,558 元，非醫療給付範圍，應予扣除等語。經核證書費/ 證明書費及雜費之支出，與醫療行為無涉；又查，依振興醫院107 年11月6 日振行字第1070006296號函覆本院稱：「…櫃檯作業課費用為病患何秉錡申請收據副本及醫療費用明細表所產生之費用。…」，則此部分費用亦與醫療行為無涉。是被告前開抗辯，為有理由，此部分費用合計14,213元，應予扣除。
⑹又被告抗辯原告支出之血費22元，輪椅、彈力襪、安全帶及
背架費用72,245元，依勞工保險條例第44條規定非醫療給付範圍等語。經核血費之支出，應屬治療上所必需之醫療費用，是被告此部分抗辯，為無理由。又查，依振興醫院105 年
6 月21日診斷證明書醫師囑言：「…於住院期間行積極復健與藥物治療，需輔具如彈性壓力襪、安全帶、下肢輔具輔助使用…。」（見本院卷第227 頁），堪認原告支出彈性壓力襪、安全帶之費用合計3,745 元，自屬必需之醫療費用。至關於輪椅、背架，乃屬原告代步及護具設備，並非用於醫治病情，自均與醫治原告而支出之醫療費用有別，要屬原告因系爭職業災害而增加生活上之需要，不得認為係勞基法第59條第1 款所稱屬雇主應補償之「必需之醫療費用」，從而，原告關於輪椅費用62,000元、背架費用6,500 元之請求，為無理由，不應准許。
⑺再被告抗辯依診斷證明書之記載，原告最後之就診日期為10
6 年4 月8 日，逾此日期之醫療費不應准許云云。惟觀臺北榮總106 年4 月8 日診斷證明書記載：「病人於106 年4 月
6 日住入本院，106 年4 月7 日接受經尿道膀胱肉毒桿菌注射手術，至106 年4 月8 日出院，出院後宜繼續門診追蹤複查。」、振興醫院106 年7 月18日診斷證明書記載：「病患因胸椎脊髓損傷併雙下肢癱瘓及神經性膀胱，目前於門診持續追蹤。」，故被告此部分抗辯，亦不足為採。
⑻又被告抗辯原告於慶昇中醫診所支出37,100元，未提供診斷
證明文件，且掛號費10,950元及證明書費600 元，亦屬勞工保險條例第44條不需給付之項目云云。查觀諸原告於慶昇中醫診所就診期間為105 年1 月30日至106 年11月10日，核屬原告因職災受傷治療及復健期間，且按健康受損時，除以西醫治療外，本尚得以中醫治療，且觀諸原告所提出之慶昇中醫診所醫療費用證明單可知，該院所乃屬健保特約診所，自屬合格中醫師所為治療，除其中證明書費600 元，核與醫療行為無涉，應予扣除，其餘費用應屬必需之醫療費用，是被告前開抗辯，自不足採。
⑼復按，保險對象有下列情形之一者，免依第43條及前條規定
自行負擔費用：一、重大傷病。二、分娩。三、山地離島地區之就醫。前項免自行負擔費用範圍、重大傷病之項目、申請重大傷病證明之程序及其他相關事項之辦法，由主管機關定之，全民健康保險法第48條定有明文。被告抗辯原告為重大傷病，故原告免負擔部分負擔39,574元，而健保署已核退35,930元，原告就差額未申請核退，不應由被告負擔云云。
惟依前開法文規定，免自行負擔費用範圍，由主管機關定之，即非一經申請即全額免自行負擔，再者，原告經健保署核退35,930元，已於請求醫療費用中予以扣除，是被告前開抗辯，顯不足採。
⑽綜上，原告請求醫療費用補償共計700,947 元，應再扣除非
屬「必需之醫療費用」部分，即病房費416,240 元、證書費/ 證明書費3,895 元、雜費4,760 元、櫃台作業課費用5,55
8 元、輪椅費用62,000元、背架費用6,500 元及慶昇中醫診所證明書費600 元，是原告請求被告應給付醫療費用補償201,994 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈡原領工資補償部分：
1.按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2 款前段定有明文。惟所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。
2.原告主張其於系爭事故發生後，下肢無力無法行走，每星期持續復健，以免下肢肌肉萎縮而喪失功能，有延續治療之必要，自104 年12月27日至108 年1 月6 日止（共1,105 日），仍屬醫療中不能工作，得請求工資補償795,600 元，扣除被告已支付159,840 元，尚得請求635,760 元等語。被告則以前詞置辯。經查：原告前已於106 年2 月3 日經臺北榮總復健部職前鑑定科進行復工評估，依據當時評估狀況，其工作能力減損比例約為40％～60％，可從事不需要行走、平衡和負重的工作，有臺北榮總108 年5 月10日北總復字第1080002314號函及復工評估報告可按（見本院卷第523-528 頁）。又被告於106 年4 月21日以三重二重埔郵局第214 號存證信函通知原告，調動原告職務為接聽門市電話之客服工作；再於106 年6 月8 日以新店碧潭郵局第80號存證信函通知原告，調動原告職務為接聽門市電話之客服工作，且因事故前之出勤月工時為58小時，故復工後只須整月出勤58小時即可，並限原告應於106 年6 月21日與被告聯絡，否則將自106年6 月22日起以曠職計，有前開存證信函可按（見重司勞調字卷第151-157 頁、第107-111 頁）。揆諸前開說明，勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務，本件於原告於106 年2 月3 日經復工評估，既可從事不需要行走、平衡和負重的工作，則被告調動原告職務為接聽門市電話客服工作，自為原告健康情形所能勝任，原告復未說明並證明其工作有礙於必要之醫療，自有服從被告指示提供勞務之義務，僅於有接受復健治療之必要時，得請求被告給予公傷病假，尚不得單方拒絕被告之調動。至原告雖爭執應提供從事工作必要之輔助設施云云，惟被告已陳稱提供無障礙設施環境，縱有疑義，非謂原告在拒絕協商情形下，得擅以前述事由而拒絕提供勞務。準此，被告於10
6 年6 月22日以後不准原告再繼續請公傷病假，自無不當。是原告自106 年6 月22日起即應依兩造勞動契約提供勞務，惟原告無正當理由拒絕提供勞務，則原告依勞基法第59條第
2 款規定，僅得請求被告給付自104 年12月27日起至106 年
6 月21日止計17月又26日之原領工資補償，逾此範圍之請求，即屬無據。
3.次按所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資，勞基法施行細則第31條第1 項定有明文。又勞基法第59條第2 款前段規定，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原領工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。查原告為大學日間部學生，於104 年11月11日起受僱被告，為部分工時者，104 年11月工作日數8 日，同年12月工作日數9 日，於104 年12月27日發生系爭事故，於職業災害發生日之前1 日所領工資為日薪720 元，為兩造不爭，據此，原告所請求104 年12月27日起至106 年6 月21日止之原領工資補償，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，是被告抗辯原領工資補償每月應以9 日計算，自屬有據。
是以，原告得請求被告給付之原領工資補償應為115,376 元【計算式：720 ×9 ×17＋720 ×9 ×26/30 ＝115,376 】，又原告主張應扣除被告已支付之159,840 元，此部分已逾原告得請求之金額，被告自毋庸再為給付。從而，原告請求被告給付原領工資補償635,760 元，洵屬無據，不應准許。
㈢失能補償部分：
1.按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第3 款定有明文。次按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1 項亦有明定。
2.查原告因系爭職業傷害經治療終止後，於106 年3 月27日經臺北榮總開具失能診斷書，診斷審定「病患因下半身癱瘓於本院接受手術及復健治療。目前仍遺留顯著神經症狀」，有失能診斷書可按（見本院卷第517 頁）。復查，依勞動部職業安全衛生署就原告申請職業災害勞工保護法相關津貼補助審查意見，乃認：「…據何君檢送臺北榮民總醫院106 年3月27日開具之勞工保險失能診斷書載，工作能力為終身僅能從事輕便工作；失能評估為中重度失能：無法不依賴協助而獨立行走及照料自身所需。案經調取何君就診之病歷資料，併同上開失能診斷書，送請本署特約專科醫師提供審查意見為，何君雙下肢肌力0 分，上肢肌力正常，可從事輕便工作，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第12-24 項第4等級…。」，有勞動部職業安全衛生署108 年5 月8 日勞職保2 字第1080007665號函可按（見本院卷第515 頁）。而依勞工保險條例失能給付標準第5 條第1 項規定，失能第4 等級係按平均日投保薪資給付740 日，並應依勞工保險條例第54條第1 項規定，增給百分之50為1,110 日，是原告失能補償日數為1,110 日，並為兩造所不爭執。又按，平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞基法第2 條第4 款定有明文。原告自
104 年11月11日到職，同年12月27日發生系爭事故，其於10
4 年11月工作8 日，應領薪資5,693 元，104 年12月工作9日工時58小時，應領薪資6,960 元，原告該期間工資總額為12,653元（計算式：5,693 元＋6,960 元＝12,653元），而
104 年11月11日至12月26日共計46日，是原告日平均工資為
275 元（12,653元÷46日＝275 元，元以下四捨五入），因已低於以工資總額除以實際工作日數所得之60％即447 元【計算式：（5,693 元＋6,960 元）÷17日×60％＝447 元】，是依勞基法第2 條第4 款規定，原告日平均工資應以447元計算。從而，原告得請求被告給付之失能補償應為496,17
0 元（計算式：447 ×1,110 日＝496,170 元），逾此範圍之請求，洵屬無據，不應准許。
㈣生活津貼請領短少之損害部分：
1.按勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後遭遇職業災害，得向勞工保險局申請下列補助：二、因職業災害致遺存障害，喪失部分或全部工作能力，符合勞工保險失能給付標準表第一等級至第七等級規定之項目，得請領失能生活津貼。請領第1 項第1 款、第2 款及第5 款及前項之補助，合計以5 年為限。第1 項及第2 項補助之條件、標準、申請程序及核發辦法，由中央主管機關定之。未加入勞工保險之勞工，於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第1 項各款情形之一者，得申請補助。請領前條第1 項第1 款、第2款及第5 款之補助，合計以3 年為限。第1 項補助之條件、標準、申請程序及核發辦法，由中央主管機關定之，職業災害勞工保護法第8 條第1 項第2 款、第3 項、第4 項、第9條分別定有明文。又依本法第8 條第1 項第1 款、第2 款、第5 款及第2 項規定請領補助者，應於每屆滿一年之日前，檢具3 個月內之勞工保險失能診斷書送職安署辦理續領。但經職安署審定得免檢具勞工保險失能診斷書者，得免檢具診斷書。未依前項規定辦理者，職安署不予續發，逾期辦理者，自職安署受理續領當月起發給。職業災害勞工補助及核發辦法第21條亦有明定。
2.原告主張被告未為其投保勞工保險，致其僅得依職業災害勞工保護法第9 條規定，領得0 年生活津貼，與同法第8 條所定5 年，受有0 年生活津貼140,400 元之損害云云。然查，觀諸原告所提出勞動部職業安全衛生署106 年8 月10日勞職保2 字第1061030823號函記載：「…經調取台端至台北榮民總醫院就診病歷資料，連同上開勞工保險失能診斷書，送請特約專科醫師提供審查意見為，雙下肢肌力0 分，上肢肌力正常，可從事輕便工作，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表12-24 項第4 等級。所請身體障害生活津貼，核定自
106 年3 月起至107 年2 月止按月發給5,850 元…。」等情（見重司勞調字卷第15頁），僅足堪認原告經核定得請領自
106 年3 月起至107 年2 月止為期1 年按月發給之生活津貼，而生活津貼之請領須於每屆滿一年之日前檢具3 個月內之勞工保險失能診斷書送職安署辦理續領，原告既未能舉證證明其自107 年3 月以後仍得續領生活津貼，遑論其受有未能依職業災害勞工保護法第8 條第3 項規定，自109 年3 月起
2 年間續請領生活津貼之損害。從而，原告請求被告應給付生活津貼請領短少2 年之損害140,400 元，洵屬無據，不應准許。
㈤按月提繳勞工退休金部分：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為其勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 ；前開所定每月工資，由中央主管機關擬定月提繳分級表，報請行政院核定，勞工退休金條例第6 條第1 項及第14條第1項、第5 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞工退休金條例第24條第
1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。又按勞工遭遇職業災害，醫療中不能工作之期間，雇主應以勞動基準法第59條第2 款規定之原領工資，依月提繳工資分級表按月為勞工提繳退休金，勞工退休金條例施行細則第10條亦有明定。
2.經查，兩造間屬勞基法之勞動關係，為被告所不爭執，被告既為原告之雇主，依法有於原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務。原告自104 年11月11日在被告任職，於104 年11月工作8 日，應領薪資5,693 元，於104 年12月工作9 日，應領薪資6,960 元。又兩造並不爭執以104 年12月實際工資為計算勞工退休金月提繳工資之基準，則參照勞工退休金條例第14條第1 項及勞工退休金月提繳工資分級表之規定，被告每月應為原告提繳之勞工退休金為450 元（7,500 ×6%＝
450 ）。又原告於104 年12月27日發生系爭職業災害傷害，被告准公傷假至106 年6 月21日，原告自106 年6 月22日起無正當理由拒絕提供勞務，已如前述，則被告就原告醫療中不能工作之期間即104 年12月27日起至106 年6 月21日止，固仍應依月提繳工資分級表按月為原告提繳勞工退休金，惟原告自106 年6 月22日以後既無正當理由未為被告提供勞務，被告自無給付工資之義務，則因原告自106 年6 月22日以後未實際領取工資，被告依法亦毋須提繳退休金至原告勞工退休金個人專戶。從而，被告自104 年11月11日至106 年6月21日，應為原告提繳勞工退休金共計為8,715 元（計算式：450 ×20/30 ＋450 ×18＋450 ×21 /30＝8,715 ，104年11月及106 年6 月因未足1 月，應按比例提繳），惟被告於此期間內均未提繳，是原告請求被告應提繳8,715 元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。至被告雖抗辯兩造間僱傭關係業已終止云云，惟按終止勞動契約，依民法第263條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號、65年台上字第1107號判例意旨參照），查觀諸被告所提出之存證信函，均無表示對原告為終止兩造間僱傭關係之意思表示，縱認原告有曠職之事實，惟被告既未舉證證明業以原告連續曠職3 日以上為由，向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，堪認兩造間僱傭契約仍繼續存在，附此敘明。
㈥綜上，原告得請求被告給付醫療費用補償201,994 元、失能
補償496,170 元及應提繳勞工退休金8,715 元至原告勞工退休金專戶內。又被告已給付原告211,380 元應予扣除，為兩造不爭，衡諸原告已於請求醫療費用扣除5 萬元，另於本院前述認定之原領工資補償應扣除115,376 元，是尚得扣除46,004元，故被告尚應給付原告652,160 元（計算式：201,99
4 ＋496,170 －46,004＝652,160 ）及應補提繳勞工退休金8,715 元至原告勞工退休金專戶內。另按勞工依勞基法等規定所得請求之職業災害工資補償及醫療等費用，為雇主依法應負之補償責任，係屬法定補償責任，與第三人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，性質不同，勞工應可同時行使，並無勞基法第60條規定得抵充就同一事故所生損害之賠償金額之適用（最高法院96年度台上字第2905號判決參照）。則原告雖已與加害人即訴外人夏文華以720 萬元（含強制汽車責任保險及第三人責任險之保險理賠）達成和解，有和解書可按（見本院卷第397 頁），惟依前述說明，並不影響原告依勞基法第59條之規定請求被告負補償責任，附此敘明。
六、復按，債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照）。依同法第326 條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力（最高法院83年度台上字第903 號裁判意旨參照）。又提存法第22條亦明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」。經查，被告就其應依勞基法第59條規定給付原告之補償金，固於107 年3 月1 日以107 年度存字第212 號提存496,170元於臺灣士林地方法院，於提存原因及事實欄並記載：「馬克餐飲店依勞基法第59條職業災害補償金，提存。受取權人拒絕受領。」，有提存書1 紙在卷可按（見本院卷第445 頁）。惟揆諸前開說明，被告所為前述提存，為一部清償，顯非依債務本旨之清償提存，且原告迄未受領，更無拒絕受領之情，是尚不生清償之效力，提存範圍內債之關係自難謂已歸於消滅，併此敘明。
七、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段、第203 條定有明文。從而，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。
八、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依據勞基法第59條第1 款、第3 款規定，請求被告應給付652,160 元，及自106 年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨請求被告應提繳勞工退休金8,715 元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
書記官 梁馨云