臺灣新北地方法院民事判決
106年度勞訴字第30號原 告 SAKUGAWA KOJI CHRISTOPHER即反訴被告訴訟代理人 黃正琪律師被 告 諸玉蓉即私立蒙特瑞美語短期補習班即反訴原告訴訟代理人 諸玉葦上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國106 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應開立在職證明書交付原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾肆萬壹仟玖佰貳拾捌元，及其中新臺幣壹拾捌萬壹仟玖佰貳拾捌元自民國一百零六年七月二十七日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣捌萬壹仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳拾肆萬壹仟玖佰貳拾捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。又涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號判決意旨參照）。本件原告為美國籍人，其係依兩造簽訂之「蒙特瑞外籍教師聘僱契約書」（下稱系爭聘僱契約書）對被告為請求，因兩造在我國均有住居所或營業所，且所涉者為被告是否有違反勞動基準法（下稱勞基法）關於勞動契約之相關規定及有無構成侵權行為，在我國法院應訴並無不利益之處。又涉外民事法律適用法就國際管轄權並無明文規定，自應類推適用民事訴訟法關於管轄之規定，依民事訴訟法第6 條規定，應認對於設有營業所之被告，因關於其營業所之業務涉訟者，得由該營業所所在地之我國法院有管轄權。是原告於我國法院提起本件訴訟，我國法院有管轄權。
二、復按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。又關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。涉外民事法律適用法第20條第1 、2 、3 項、第25條分別定有明文。本件原告為美國籍人，其主張受僱於被告，而由被告申請來台灣工作，因被告違反我國勞基法而構成違反系爭聘僱契約書及主張因違約而亦構成侵權行為，請求被告依我國勞基法規定相關規定，給付原告預告工資、資遣費等並應開立在職證明書予原告，自屬因法律行為發生債之關係之涉外事件。查兩造之系爭聘僱契約書並無約定該契約所適用法律之準據法為何（見本院卷第16頁），而依原告自民國100 年9 月7 日起受僱於被告迄105 年10月間止，長達5 餘年期間兩造間履行契約之地點均在我國，兩造在我國亦均有營業所及住居所，系爭聘僱契約書內容並約定「一切規定以勞基法為準」，足認我國法律為關係最切之法律，且亦係原告所主張之侵權行為地，依上開說明，本件之準據法應為我國法律，合先敘明。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定文。
而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告請求被告給付薪資等事件，被告則主張原告有違約曠職情事而請求損害賠償，且原告任職被告期間，被告以代刷自身信用卡方式借款予原告，以代墊支付原告研究所學費為由，提起反訴，請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）24萬1928元，核被告所提之反訴，與本訴均係基於兩造間僱傭契約所生之爭執，且與本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，合於上開規定，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款定有明文。原告起訴後具狀追加資遣費請求7 萬7100元及追加短少給付工資24萬6900元（見本院卷第131-133 頁），核基於同一基礎勞動關係之事實；另反訴原告就其中請求借款18萬1928元部分，更正利息起算日自106 年7 月27日起算（見本院卷第219 頁），均符合上開規定，亦應准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：原告自100 年9 月7 日起任職被告，擔任美語教師乙職，約定原告每月薪資3 萬元，兩造並簽立系爭聘僱契約書。詎被告於105 年10月31日無故終止兩造間勞動契約，原告於同年11月2 日向新北市政府申請勞資爭議調解，惟調解不成立。為此，爰請求下列項目及金額：
㈠違約金6 萬元：
依兩造間簽立之系爭聘僱契約書，約定雙方不得違約，違約者須賠償2 個月薪資，故原告得依該契約約定，請求被告賠償違約金6 萬元。
㈡依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求預定之工作損失8 萬8000元：
因被告未依法於終止勞動契約後日3 內通知主管機關終止原告之工作簽證，致使原告就讀之輔仁大學英國語文學系碩士班無法依照原本預定之聘用原告擔任科技部專題研究計劃兼任助理計畫，造成原告1學期之預定工作損失薪資8萬8000元，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被告賠償8 萬8000元。
㈢預告工資3 萬元：依勞基法第16條第1 項規定，請求30日預告工資3 萬元。
㈣資遣費7 萬7100元：原告依勞基法第17條規定，請求資遣費7 萬7100元。
㈤原告短少給付工資24萬6900 元：
原告自100 年9 月7 日起任職被告，兩造約定原告每月薪資約3 萬元，惟被告卻未依系爭聘僱契約書給付約定之最低薪資，共計短少給付原告工資24萬6900元，爰依勞動契約關係請求該金額。
㈥被告應依勞基法第19條規定交付在職證明書予原告。
㈦聲明求為：
⒈被告應給付原告44萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告應交付原告在職證明書。
⒊第1 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自100 年9 月7 日起任職被告補習班，擔任英文專任教
師，兩造最後一次簽立之聘雇契約書約定聘期自104 年9 月
1 日至106 年8 月31日止，及約定上課時數每小時600 元，每月薪資約3 萬元，於次月8 日發放原告薪資。惟因原告時常臨時向被告請假或無端曠職未到補習班上課，且原告經濟狀況不佳，時常向被告預借薪資，然因原告在被告補習班工作已有一段時間，雖原告時有請假及預借薪資情形，但被告皆容忍之，只希望能讓原告有還算穩定之生活品質。詎原告於105 年9 月底，無故未到補習班上課之情況嚴重，原告在補習班的課固定排在每週週一至週四，105 年10月26日（週三），被告以生病為由請假，但未提供就診紀錄等請假證明。翌日即10月27日（週四）又表示伊生病當天的課可否調到隔天，被告補習班員工謝佩樺表示高年級的課可以調，但低年級的課不行，原告遂改稱伊當天可以到補習班上課，然當天（105 年10月27日）上課時間原告雖出現，但向被告預支薪資1000元後，又無故離開沒有上課，事後依然未補正請假手續。嗣於105 年10月31日（週一）原告雖至補習班，但原告向被告補習班之班主任諸玉葦表示若被告不讓伊預借薪資
80 00 元以繳交11月份房租，伊拒絕上課給付勞務。惟因原告當月（10月）薪水早已預支完畢，故班主任諸玉葦拒絕原告之要求。然為息事寧人，諸玉葦仍拿1000元給原告請伊繼續上課。豈料，原告仍拒絕上課並賴在補習班不願離開，亦不願上課，更向補習班學生發送募款字條，請學生捐款讓他可以支付房租及購買食物。被告發現後趕緊回收募款字條，並報警請求員警到場協助，另向原告表示待當天晚上22時補習班關門後再與伊討論此事，請原告先行離開不要影響學生上課，原告始同意離去。然於當天（105 年10月31日）晚上22時，被告再次請原告到補習班討論後續事宜時，原告仍以伊生病沒有辦法到場為由拒絕，此後原告就未再到被告補習班上課。
㈡兩造間勞動契約，業經被告合法終止而不存在，原告自不得向被告請求賠償違約賠償金6 萬元及交付在職證明書：
⒈依被告補習班之工作規則第10條：「請假應於事前提出事
由及證明（喪假：訃聞/ 死亡證明，婚假：戶政資料，病假：當天處方藥袋/ 收據/ 診斷證明，事假：依情況認定），並經班主任同意而為之，無法事前預測之請假，應於次日提供病假證明（同前），並經班主任同意，始完成請假手續，否則以曠職論」，則員工若事前以電話、簡訊或通訊軟體請病假，事後仍需檢附、藥袋、收據或診斷證明等相關證明辦理請假手續，始完成請假程序。原告於105年10月26日雖有以通訊軟體向被告請病假，但事後並未提供就醫之相關證明辦理請假手續，而未完成請假程序而屬曠職；而同年月27日請假後又取消表示要來上班，到班預支薪資後依然無故曠職；同年月31日原告雖有到補習班，但拒絕給付勞務而曠職。被告代理人諸玉葦於105 年11月16日出席勞資爭議調解會議時已表示原告於105 年10月26日、27日、31日未依規定辦理請假手續而無故連續曠職3日，依勞基法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工三日」為由，當場向原告為終止勞動契約意思表示，是兩造間勞動契約業經被告合法終止而不存在，原告自不得向被告請求交付在職證明書，及賠償違約賠償金6 萬元。
⒉又原告於105 年10月31日未經被告同意私自向補習班學員
募款經被告發現制止後，被告更察覺原告曾於105 年6 月29日擔任被告補習班英文教師期間，未經被告及補習班學員、家長同意，以名稱為Ivana Vape之假帳號，在社群網站Facebook上以被告補習班名義為自己招募電腦及筆電等物資。原告冒用被告名義將補習班學員照片上傳網路平台向大眾募款及物資，更將募得款項及物資占為己有，又於
105 年10月31日未得被告同意，在補習班內向學員發放募款傳單已如上述，核其行為明顯違反工作規則，被告亦得以勞基法第12條第1 項第4 款為由解僱原告，兩造間之勞動契約既經被告合法終止，兩造間之勞動契約已不存在。
㈢另原告因經濟狀況不佳，時常向被告預借薪資繳交房租及購
買食物，原告於105 年9 月底結算時尚預支2000元薪水，原告又於105 年10月4 日、5 日、6 日、13日、18日、19日、20日、25日、27日、31日，各預借薪資1000元、9000元（每月5 日當天原告需繳交房租）、1500元、1000元、200 元、
200 元、500 元、500 元、1000元、1000元，加上9 月份結算預支的薪水2000元，共計1 萬5900元。而原告105 年10月上課時數總計為24.5小時，以時數600 元計算，10月份薪資計1 萬4700元，扣除原告預支的薪資，原告尚積欠被告3200元。是以，原告請求105 年10月份薪資3 萬元云云，實屬無據。
㈣兩造之聘僱契約書雖約定每月薪資約3 萬元，每週上課時數
16小時，然此僅係預估薪資，原告每月領取之實際薪資仍係依當月上課時數，乘以每小時600 元時薪計算。因原告身體狀況不佳及情緒問題，經常臨時向被告請假或無端曠職未到補習班上課，而無法負荷如此高的時數，致原告每月薪資未達3 萬元，然此係不可歸責於被告所致。且原告亦在reddit論壇以kojak211帳號，發文向被告自承伊係因未按課表時數上課，而薪資未達聘僱契約書之約定，且被告除照顧原告生活所需，購買食物給被告外，排班也盡量配合原告研究所課程做調整，被告已善盡雇主責任。原告稱被告違約未依約定給付薪資云云，顯然不實。
㈤被告於原告無故連續曠職，並接獲原告申請之新北市政府勞
資爭議調解通知後，旋即發函勞動部申請廢止聘僱原告之工作許可，惟因欠缺相關資料，勞動部遂於105 年11月16日發函要求被告補正。被告雖多次聯繫，但原告皆置之不理，亦不願提供相關資料配合辦理，申請廢止工作證之事因而擱置。被告既已發函申請主管機關廢止原告之工作簽證，係因原告不願配合辦理，導致被告無法補正相關資料，乃不可歸責於被告之事由，原告向被告請求因此所生之工作損失云云，自屬無據。
㈥原告因經濟狀況不佳，無力支付伊就讀輔仁大學英國語文學
系碩士班之學費，多次向被告借款要求代繳學費。被告為鼓勵原告求學，並期望伊能穩定在補習班教學，而同意借款予原告並代為支付學費。被告於103 年度上學期代原告支付學費4 萬5500元、103 年度下學期支付4 萬5500元、104 年度上學期支付4 萬5464元、104 年度下16學期支付4 萬5464元，被告代原告支付四學期學費共計18萬1928元，爰請求原告清償上開借款，若鈞院認為原告請求為有理由，被告則主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠違約賠償6 萬元：
反訴被告於105 年10月月26日、27日、31日未依規定辦理請假手續而未到班工作，連續曠職3 日，反訴原告依勞基法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工三日」合法終止勞動契約之事實；及反訴被告冒用反訴原告名義，將補習班學員照片上傳網路平台向大眾募款及物資，更將募得款項及物資占為己有，而有違反工作規則之行為，反訴原告以勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則」而合法終止勞動契約之事實，已如本訴答辯理由所述。兩造間系爭聘僱契約書既約定：「一切規定以勞基法為準。其（指反訴被告）在台灣的行為由本班負責，雙方不得任意違約，違約者須賠償兩個月薪資整。」。反訴被告上開分別違反勞基法第12條第1 項第6 款、第4 款之行為，屬違約行為，依系爭聘僱契約書約定，反訴被告應賠償反訴原告2 個月薪資6 萬元之違約金。
㈡返還借款18萬1928元：
反訴被告於任職期間，同時在輔仁大學英國語文學系就讀碩士班，反訴被告因經濟狀況不佳，無力支付碩士班學費，多次向反訴原告借款要求代繳學費。反訴原告為鼓勵反訴被告求學進修，並期望伊能穩定在補習班教學，而同意借款。反訴原告並以信用卡代刷卡付費之方式，幫反訴被告支付四期學費，共計18萬1928元，已如本訴答辯理由所述。爰依民法第474 條第1 項規定，請求反訴被告返還借款。因反訴原告係於106 年6 月27日提出反訴狀並當庭送達繕本予反訴被告，故催告1 個月後，請求反訴被告返還上開借款，及自106年7 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息等語。
㈢反訴聲明求為：反訴被告應給付反訴原告24萬1928元，及其
中18萬1928元自106 年7 月27日起至清償日止按年息百分之5計算利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告主張反訴被告無正當理由繼續曠工3 日之部分：
按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，為勞基法第43條前段之規定。次按「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」復為勞工請假規則第10條所明定。反訴被告於105 年10月26日已事前向反訴原告請假，相關證明文件並非絕對必要事項，此由前揭法條規定足以知悉，反訴原告在反訴被告任職期間之請假向來不要求提出醫師診斷證明，現卻以此為曠職理由，顯不合理。是反訴被告並無勞基法第12條第1 項第6 款之情事。
㈡另反訴原告請求返還借款部分，係因反訴原告所給付薪資少
於兩造約定之薪資，本即就短少給付薪資，更無借款之事。另否認反訴原告所稱有替反訴被告代為繳納學費，學費是由反訴被告自行繳付的，當初反訴原告刷信用卡是因反訴被告並無信用卡，故由反訴原告刷卡，但學費由反訴被告以現金繳付學校等語，資為抗辯。併答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：㈠原告係美國籍人，由被告申請來台工作，自100 年9 月7 日
起任職於被告，擔任美語教師乙職，兩造並簽立有「蒙特瑞外籍教師聘僱契約書」（即系爭聘僱契約書），最後1 份系爭聘僱契約書約定原告聘任期限為104 年9 月1 日至106 年
8 月31日止，每月薪資約3 萬元整，每週上課時數16小時。並有原告所提系爭聘僱契約書影本1 件（見本院卷第16頁）、勞動部檢送之原告聘僱許可資料1 件可證（見本院卷第45頁、第106 頁）。
㈡原告所提出之兩造系爭聘僱契約書影本4 份為真正（見本院
卷第89、92、96、98頁）。系爭聘僱契約書約定：「…一切規定以勞基法為準，其在台灣的行為由本班負責，雙方不得任意違約，違約者須賠償兩個月薪資整」字樣。
肆、兩造爭執事項要點：
一、本訴部分：㈠兩造間勞動契約終止之原因為何？㈡原告請求預告工資、資遣費，有無理由？如有理由，得請求
之金額各為若干？㈢原告請求被告給付短少給付之工資，有無理由？如有理由，
得請求之金額為若干？㈣原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求預定之
工作損失8 萬8000元，有無理由？㈤原告依系爭聘僱契約書請求違約金6 萬元，有無理由？㈥原告請求被告交付在職證明書，有無理由？㈦被告抵銷抗辯，有無理由？
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭聘僱契約書請求違約金6 萬元，有無理由？㈡反訴原告請求反訴被告返還借款18萬1928元，有無理由？茲分述如下。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠兩造間勞動契約終止之原因為何？
原告主張被告於105 年10月31日無故終止兩造間勞動契約等語，為被告否認，並以上詞抗辯。經查：
⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第12條第1 項第6 款、第2 項有明文規定。次按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞基法第43條前段、勞工請假規則第10條已有明文。另「依勞動基準法及勞工請假規則等法令規定，勞工如有請假之事由，雇主依法應給假，勞工若以通訊軟體告知雇主請假理由及日數，事後仍應依工作規則之規定或勞動契約之約定辦理請假手續」，亦有勞動部104 年5 月4 日勞動條3 字第1040130742號函釋可為供參。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決意旨參照）。
⒉被告抗辯：原告在補習班的課固定排在每週週一至週四，
105 年10月26日（週三），原告以生病為由請假，但未提供就診紀錄等請假證明。翌日即10月27日（週四）又表示伊生病當天的課可否調到隔天，被告補習班員工謝佩樺表示高年級的課可以調，但低年級的課不行，原告遂改稱伊當天可以到補習班上課，然當天（105 年10月27日）上課時間原告出現，向被告預支薪資1000元後，又無故離開沒有上課，事後依然未補正請假手續。嗣於105 年10月31日（週一）原告雖至補習班，但原告向被告補習班之班主任諸玉葦表示若被告不讓伊預借薪資8000元以繳交11月份房租，伊拒絕上課給付勞務。惟因原告當月（10月）薪水早已預支完畢，故班主任諸玉葦拒絕原告之要求。然為息事寧人，諸玉葦仍拿1000元給原告請伊繼續上課。詎原告仍拒絕上課並賴在補習班不願離開，亦不願上課，更向補習班學生發送募款字條，請學生捐款讓他可以支付房租及購買食物。被告發現後趕緊回收字條，並報警請求員警到場協助等語，原告固不否認上情，惟陳稱：原告於105 年10月26日已事前向被告請假，相關證明文件並非絕對必要事項，原告在被告任職期間之請假向來不要求提出醫師診斷證明，現卻以此為曠職理由，顯不合理等語。查，被告所述上開事實，業據其提出原告不爭執真正之原告與被告補習班員工謝佩樺之通訊軟體LINE對話截圖2 件（見本院卷第62、64頁）、原告於105 年10月31日在被告補習班發放之募款字條1 件（見本院卷第63頁）等影本為證，且原告對上開事實並不爭執，僅陳稱：伊任職期間，被告向來不要求提出醫師診斷證明云云，然依被告提出之員工守則第10條規定：「請假應於事前提出事由及證明（喪假：訃聞/ 死亡證明，婚假：戶政資料，病假：當天處方藥袋/ 收據/ 診斷證明，事假：依情況認定），並經班主任同意而為之，無法事前預測之請假，應於次日提供病假證明（同前），並經班主任同意，始完成請假手續，否則以曠職論」，原告於105 年10月26日（週三）以生病為由傳line訊息向被告請假，但事後未提供當天處方藥袋或醫療收據或診斷證明以完成請假手續，依上開員工守則規定，該日以曠職論。又原告於105 年10月27日（週四）又傳line訊息表示伊生病當天的課可否調到隔天，被告補習班員工謝佩樺表示高年級的課可以調，但低年級的課不行，原告遂改稱伊當天可以到補習班上課，然當天（105 年10月27日）上課時間原告出現，向被告預支薪資1000元後，又無故離開沒有上課，事後依然未補正請假手續，亦為原告不爭執，故該日原告亦屬無正當理由曠職。105 年10月31日（週一）原告雖至補習班，但原告向被告補習班之班主任諸玉葦表示若被告不讓伊預借薪資8000元以繳交11月份房租，伊拒絕上課給付勞務，惟因原告當月（10月）薪水早已預支完畢，故班主任諸玉葦拒絕原告之要求。然為息事寧人，諸玉葦仍拿1000元給原告請伊繼續上課，惟原告仍拒絕上課並賴在補習班不願離開，亦不願上課，更向補習班學生發送募款字條，請學生捐款讓他可以支付房租及購買食物，被告發現後趕緊回收募款字條，並報警請求員警到場協助等情，亦為原告不爭執，則原告該日亦屬無正當理由曠職，故被告辯稱原告於105 年10月26日、27日、31日連續曠職3 日，構成勞基法第12條第1 項第6 款解僱事由，乃為有據。
⒊原告雖稱伊任職期間，被告向無要求須提出請假證明文件
始完成請假手續云云，然原告任職期間如有請假，皆會附上相關證明等情，業據被告提出原告任職期間用以辦理請假手續而提供予被告之香草航空訂位資料、亞東醫院醫療費用收據等件影本為證（見本院卷第279 、281 頁），顯見原告確實知悉被告補習班員工守則之請假規定。原告此部分主張，顯無可採。
⒋原告於105 年10月26日、27日、31日連續曠職3 日，構成
勞基法第12條第1 項第6 款解僱事由，已如前述。而被告於105 年11月16日兩造出席新北市政府勞資爭議調解會議時，被告已當場向原告表示依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止勞動契約，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1 份可憑（見本院卷第18頁），未逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，是兩造間勞動契約業經被告於105 年11月16日合法終止。
⒌被告雖另以原告曾於105 年6 月29日冒用被告名義將補習
班學員照片上傳網路平台向大眾募款及物資，更將募得款項及物資占為己有，又於105 年10月31日未得被告同意，在補習班內向學員發放募款傳單，核其行為違反工作規則，被告亦得以勞基法第12條第1 項第4 款為由解僱原告等語。惟按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。本件被告於兩造出席勞資爭議調解會議時，已當場向原告主張解僱事由為勞基法第12條第1 項第6 款，已如上述，揆諸上開說明，被告自不得再於訴訟中再為變更再加以主張；況被告至遲於105 年10月31日已知悉原告上開行為，然迄106 年4 月12日民事答辯狀始主張勞基法第12條第1 項第4 款之解僱事由，亦顯逾同條第2 項之30日除斥期間。故被告此部分抗辯，為無足取。
㈡原告請求預告工資、資遣費，有無理由？如有理由，得請求
之金額各為若干？按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：…」，勞基法第16條第1 項、第3 項、第17條第1 項分別定有明文。由此可知，雇主應遵守預告期間或應給付預告期間工資、暨應給付資遣費之前提，乃係雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形。本件兩造間勞動契約係由被告以勞基法第12條第1 項第6 款事由而合法終止，已如前述，自不符上開要件，是原告請求被告給付預告工資及給付資遣費，俱無理由。
㈢原告請求被告給付短少給付之工資，有無理由？如有理由，
得請求之金額為若干？原告主張其自100 年9 月7 日起任職被告，兩造約定原告每月薪資約3 萬元，惟被告卻未依系爭聘僱契約書給付約定之最低薪資，共計短少給付原告工資24萬6900元，爰依勞動契約關係請求該金額等語，為被告否認，以上詞抗辯。查，兩造間100 年9 月1 日起至101 年8 月31日止、101 年9 月1日起至102 年8 月31日止之系爭聘僱契約書2 份均係約定「每月薪資『約』3 萬元，『每週上課時數15小時』」（見本院卷第89、92頁），另102 年9 月1 日起至104 年8 月31日止、104 年9 月1 日起至106 年8 月31日止之系爭聘僱契約書2 份則均係約定「每月薪資『約』3 萬元，『每週上課時數16小時』」（見本院卷第96、98頁），然被告辯稱此僅係預估薪資，原告每月領取之實際薪資仍係依當月上課時數，乘以每小時600 元時薪計算等語，除為原告所不爭外，並有原告所提出之週課表、課程表（見本院卷第90、99頁），及被告所提原告排課表與其上記載原告各月份所領薪資金額計算等件在卷可證（見本院卷第179-197 頁），尚非無據；復觀諸原告之上課課表時數，核與系爭聘僱契約書所約定之每週上課時數相符，是被告此部分抗辯，堪可憑採。原告雖主張系爭聘僱契約書兩造約定原告月薪最低3 萬元云云，然為被告否認，復核與系爭聘僱契約書所載明「每月薪資『約』
3 萬元，每週上課時數16小時（或15小時）」字樣不符，顯無可採。而被告依原告之聲請已提出原告任職期間之全部課表及到班上課情形資料以供原告查核（見本院卷第179-197、237-241 、251-273 頁）後，原告取得上開資料後，猶始終無法提出任何證據證明被告有何短少給付薪資之情形，則原告此部分之請求，自屬無據。
㈣原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求預定工
作損失8 萬8000元，有無理由？原告主張因被告未依法於終止勞動契約後日3 內通知主管機關終止原告之工作簽證，致使原告就讀之輔仁大學英國語文學系碩士班無法依照原本預定之聘用原告擔任科技部專題研究計劃兼任助理計畫，造成原告1 學期之預定工作損失薪資
8 萬8000元，依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被告賠償上開金額等語，固提出輔仁大學英國語文學系碩士班秘書李玉璿出具之書面1 份為憑，然為被告否認，辯以上詞。查：
⒈被告於接獲原告申請之新北市政府勞資爭議調解通知後，
旋即發函勞動部申請廢止聘僱原告之工作許可，惟因欠缺相關資料，勞動部遂於105 年11月16日發函要求被告補正。被告雖多次聯繫，但原告皆置之不理，亦不願提供相關資料配合辦理等情，業據被告提出勞動部要求被告補正之
105 年11月16日勞動發事字第1050673260號函文影本1 件為證（見本院卷第68頁），並經勞動部函覆本院表示：被告補習班於105 年11月9 日向本部申請與外國人SAKUGAWAKOJI CHRISTOPHER終止聘僱關係，因該補習班未依規定檢附勞僱雙方解約證明文件，本部於105 年11月16日函請蒙特瑞補習班補正，該補習班於106 年6 月23日再次檢送切結書，因切結書仍未符合本部應備文件，本部於106 年7月5 日再函請該補習班補正文件，併送本部續處等語在卷（見本院卷第201-211 頁，勞動部106 年7 月14日勞動發字第1060015339號函及所檢附資料），核與被告所述相符，則被告既確有依相關規定向主管機關即勞動部申請廢止原告之工作許可，即難謂有何原告所稱之不法侵害原告之行為、或有何違反保護他人之法律情形可言。原告此部分主張，委無足取。
⒉又原告提出輔仁大學英國語文學系碩士班秘書李玉璿出具
之書面1 份（原證3 ），內容記載：「Koji Sakugawa （佐久川浩二）為輔仁大學英國語文學系碩士班三年級學生。原本在他持有工作居留證之前提下，本系將聘他為科技部專題研究計畫兼任助理，並向勞動部提出以外國留學生身份在台工作之工作許可，預計薪資約為新台幣8 萬8 千元，但因他工作居留之事實消失（被原雇主解雇），故本系提出之工作許可申請則無法繼續進行。本系經學生告知其現況為已經申請延長六個月居留，並需於六個月內找到另一專職工作，否則仍需離境重新申請簽證。…」字樣（見本院卷第17頁），惟經本院向勞動部函詢查明該部有無受理輔仁大學英國語文學系碩士班申請聘僱原告乙節，經勞動部函覆表示：「…二、…依就業服務法第53條規定：
雇主聘僱之外國人於聘僱許可有效期間，如需轉換雇主或受聘僱於二以上之雇主者，應由新雇主申請許可。申請轉換雇主時，新雇主應檢附受聘僱外國人之離職證明文件。
依同法第50條規定，雇主聘僱僑外學生從事工作，得不受第46條第1 項規定工作內容之限制。又僑外生工作許可係由僑外在學學生提出申請。三、經查本部系統，查無原告申請本法第50條僑外生工作許可案及輔仁大學申請聘僱原告之工作許可案件紀錄，…」等語，此有勞動部106 年4月27日勞動發事字第1060009337號函在卷可稽（見本院卷第104-106 頁）。由該函可知，原告於原聘僱許可有效期間，如受聘僱於二以上之雇主者，固應由新雇主即輔仁大學英國語文學系碩士班提出申請聘僱原告，惟因原告具僑外在學學生身分，其倘欲兼職擔任輔仁大學英國語文學系碩士班之科技部專題研究計畫兼任助理，其該工作許可係由原告本人提出申請。而被告始終未能於原告之聘僱許可期限屆至（106 年8 月31日）前辦妥原告工作許可之廢止手續，除已如上述外，並有勞動部106 年4 月27日勞動發事字第1060009337號函在卷可稽（見本院卷第105 頁），亦即，原告之原工作許可（至106 年8 月31日止）尚屬有效，原告本人依上開規定，本即得自行提出擔任兼任職助理之工作許可申請，是原告所主張之預定工作損失，顯然與其所指稱被告未於3 日內向勞動部提出廢止原告工作許可之間，並無因果關係存在。故原告此部分請求，要無理由，應予駁回。
㈤原告依系爭聘僱契約書請求違約金6 萬元，有無理由？
兩造間系爭聘僱契約書，除約定聘僱期間、薪資、上課時數外，並約定：「…一切規定以勞基法為準，其在台灣的行為為本班負責，雙方不得任意違約，違約者須賠償兩個月薪資整。」字樣（見本院卷第16頁），原告雖主張被告係無故終止勞動契約，依上開違約金條款約定，應賠償原告6 萬元云云，然兩造間已約定「一切規定以勞基法為準」，而兩造間勞動契約係由被告以勞基法第12條第1 項第6 款事由而經合法終止，業經本院認定如上，即屬依勞基法之規定而合法終止，自難謂被告有何違約之情事，故原告此部分請求，為無理由。
㈥原告請求被告交付在職證明書，有無理由？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。兩造間勞動契約既經被告終止之，則原告依上開規定，請求被告開立在職證明書交付原告，洵屬正當，應予准許。
㈦被告抵銷抗辯，有無理由？
按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照）。且依民法第334條第1 項規定，債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期，始得為之。而法院就被告提出之抵銷抗辯加以裁判，應以原告之訴有理由為其前提要件，必須法院認原告之訴為有理由，被告如不提出抵銷之抗辯，將受敗訴之判決時，始應就被告所主張抵銷之請求，調查其有無此項權利及是否適於抵銷，並對之加以裁判。本件原告對被告之「金錢給付請求」部分，俱無理由，業如前述，則被告並未對原告負有任何金錢債務；至於原告請求被告應開立在職證明書部分，雖有理由，然此非金錢債務，給付種類自不相同，亦無從抵銷。揆諸前開說明，本院無庸就被告提出之抵銷抗辯加以裁判。
㈧綜上，原告請求被告應開立在職證明書交付原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭聘僱契約書請求違約金6 萬元，有無理由？
反訴原告主張：反訴被告無正當理由連續曠職3 日，有勞基法第12條第1 項第6 款之行為；及反訴被告冒用反訴原告名義，將補習班學員照片上傳網路平台向大眾募款及物資，更將募得款項及物資占為己有，有違反工作規則之行為，構成勞基法第12條第1 項第4 款事由，均屬違約行為，依系爭聘僱契約書約定，請求反訴被告賠償違約金6 萬元等語，反訴被告則辯以：反訴原告在反訴被告任職期間之請假向來不要求提出醫師診斷證明，現卻以此為曠職理由，顯不合理，是反訴被告並無勞基法第12條第1 項第6 款之情事等語。查：
⒈反訴原告主張反訴被告曾於105 年6 月29日擔任反訴原告
補習班英文教師期間，未經反訴原告及補習班學員、家長同意，以名稱為Ivana Vape之假帳號，在社群網站Facebook上以反訴原告補習班名義為反訴被告自己招募電腦及筆電等物資。反訴被告冒用反訴原告名義將補習班學員照片上傳網路平台向大眾募款及物資，更將募得款項及物資占為己有；另反訴被告於105 年10月31日，未經反訴原告同意，私自向補習班學員發送募款字條，請學員捐款讓他可以支付房租及購買食物，反訴原告發現後趕緊回收募款字條，並報警請求員警到場協助等情，業據反訴原告提出反訴被告於105 年10月31日在反訴原告補習班發放之募款字條1 件、員警於當日到補習班協助處理兩造糾紛之照片1 紙、反訴被告於105 年6 月29以名稱為Ivana Vape之假帳號在社群網站Facebook上以反訴原告補習班名義募款之截圖畫面1 件、反訴原告補習班員工守則1 份等影本（見本院卷第63、65、74、177 頁）為證，且為反訴被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。依反訴原告員工守則即工作規則第7 條規定：「未經同意及授權，不得以公司名義對外發言或私自招弊學生或辦理活動」、第8 條：
「學員按期繳付學費應交付班主任並發給收據，非班主任之任何員工不得向學員或家長以任何名目索取費用」（見本院卷第177 頁），反訴被告冒用反訴原告名義將補習班學員照片上傳網路平台Facebook上向大眾募款及物資，已違反工作規則第7 條規定；反訴被告於105 年10月31日在反訴原告補習班內向學員發送募款字條，核屬違反工作規則第8 條規定之行為，是反訴原告主張反訴被告有上開違約行為，依系爭聘僱契約書約定，應賠償2 個月違約金即6萬元，乃為有據，應予准許。
⒉至於反訴原告主張反訴被告無正當理由連續曠職3 日，反
訴原告固得以此行使雇主契約終止權，然此情節究難謂反訴被告有何積極之違約行為，是反訴原告此部分主張，尚非可採。
㈡反訴原告請求反訴被告返還借款18萬1928元，有無理由？
反訴原告主張反訴被告於任職期間，同時在輔仁大學英國語文學系就讀碩士班，多次向反訴原告借款要求代繳學費反訴原告同意後以信用卡代刷卡付費之方式，幫反訴被告支付四期學費（①103 年度上止學期代原告支付學費4 萬5500元、②103 年度下學期支付4 萬5500元、③104 年度上學期支付
4 萬5464元、④104 年度下學期支付4 萬5464元），共計18萬1928元，爰依民法第474 條第1 項規定，請求反訴被告返還等語，反訴被告固不否認反訴原告刷信用卡替反訴被告繳納學費之情，惟辯稱：因反訴被告並無信用卡，故由反訴原告刷卡，但學費由反訴被告以現金繳付學校等語。查，反訴原告上開主張，業據其提出反訴原告台新銀行信用卡103 年
9 月至105 年5 月之刷卡消費明細為證，並為反訴被告不爭執，而反訴被告雖辯稱其已以現金繳付給學校云云，然始終未提出任何學校開立之收據以為證明，所辯自無可採。兩造就借款契約並未約定清償期，為反訴原告所自承，反訴原告係105 年6 月27日提起反訴，並當庭送達反訴狀繕本予被告（見本院卷第149 頁），依民法第478 條第1 項：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」規定，則反訴原告請求反訴被告應於催告1 個月後之105 年7 月26日返還借款，並請求自翌日（105 年7 月26日）起按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢基上，反訴原告請求反訴被告應給付24萬1928元（即違約金
6 萬元+ 借款18萬1928元=24 萬1928元），及其中18萬1928元自106 年7 月27日起至清償日，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。
陸、綜上所述，本訴原告基於兩造間勞動契約關係、侵權行為規定，請求被告應開立在職證明書交付原告之範圍部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。另反訴原告基於系爭聘僱契約書及借款返還請求權，請求反訴被告應給付反訴原告24萬1928元，及其中18萬1928元自10
6 年7 月27日起至清償日，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
柒、反訴部分，反訴原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。本院併依職權，酌定相當擔保金額，諭知反訴被告得預供擔保後免為假執行。
捌、因本案事證已臻明確，本訴部分及反訴部分之兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
玖、結論：本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390 條第
2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 林惠敏