臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第41號原 告 張欣嵐訴訟代理人 侯冠全律師被 告 九升工程有限公司法定代理人 陳毅宏訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒仟參佰玖拾陸元及自民國一百零六年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行,但被告以新台幣柒仟參佰玖拾陸元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文，原告依據勞基法第38條第4項、民法第184條第1項前段、第2項、全民健康保險法第15條第1項、第1款、第84條第1、3項之規定，請求被告給付特休未休工資、生育給付差額、健保費差額，核與確認僱傭關係之基礎事實同一、無礙於被告之防禦與訴訟終結，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，惟為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）104年3月1日起受僱於於被告，約定薪資新台幣（下同）3萬1698元。然被告以原告懷孕後身體狀況不佳為由，於105年11月16日資遣原告，原告不服申請勞資爭議調解，被告遂改以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第1、2、4款及第11條第5款，於105年11月18日終止兩造勞動契約。惟被告之解僱行為不僅違反性別工作平等法第11條第2項之規定，且亦未舉證有何符合上開勞基法規定之情事，是被告終止本件勞動契約，並無理由，原告得依據兩造勞動契約請求薪資，且依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，請求按月提繳1,908元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，並請求違反性別工作平等法之精神賠償金20萬元，因被告違法解僱，尚積欠原告特休未休工資、致原告受有健保費差額、生育給付差額之損失，爰依兩造勞動契約、勞工退休金條例第14條第1項、第31條、性別工作平等法第29條、勞基法第38條第4項、民法第184條第1項前段、第2項、全民健康保險法第15條第1項第1款、第84條第1、3項之規定，提起本訴，並聲明：
確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自105年11月19日起至原告復職之日止，按月給付原告3萬1698元，及自其應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自105年11月19日起至原告復職之日止，按月提撥1908元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。被告應給付原告22萬5284元，及追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係依勞基法第12條第1項第1、2、4款及第11條第1項第5款規定，於105年11月間表示於105年11月18日與原告終止勞動契約，原告遂向被告要求給予「非自願離職證明書」，可見原告亦同意終止勞動契約，被告公司非以原告懷孕為由終止勞動契約。
(二)原告於應徵時，被告即已告知其工作職責為一般會計事務、銀行接洽事務、郵局寄信及公司交辦事務等，惟原告於任職期間，多次違反公司規定，諸如以信件內容物非其處理業務範圍而拒絕去郵局寄信、因誰該去寄信而取其他同事發生爭執。且原告以懷孕為由，未經被告同意，於上班時間擅自坐於公司大門邊，不僅嚴重影響工作進度，更造成被告莫大困擾，嚴重影響職場秩序及被告公司商譽和形象。況原告經常遲到、請假，經主管多次口頭告誡，均不見原告改正，實已違反被告公司上班規定，對被告公司之正常業務造成重大影響。又原告於任職起，經常與其他同事吵架、爭執，且多次未經他人同意下，即側錄和同事吵架畫面，並以被告公司之名義散佈於網路上，顯已侵害被告公司之名譽。原告亦常與廠商爭吵，嚴重影響公司形象。再者，原告經常未經被告公司同意下，於上班時間利用職務之便幫其丈夫販售非被告公司之產品，並藉由寄送請款發票予客戶時將其丈夫販售之商品目錄放入其中，造成客戶對被告公司有所誤解，已對被告公司造成損害。是原告前開行為，確已違反勞工之忠誠履行職務之義務及勞動契約、員工規則，且經主管告知後，仍未見其改善工作態度，明顯不適任，已符合勞基法第12條第第1項1、2、4款終止事由，退步言之，原告之上開行為亦屬符合勞基法第11條第1項第5款終止事由，故被告非以原告懷孕為由終止勞動契約，與性別工作平等法無涉。
(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見106年11月7日筆錄，本院卷第272-273頁）：
(一)原告自104年3月1日受僱於被告，每月薪資3萬1698元，最後工作日105年11月18日。
(二)被告於105年11月18日終止本件勞動契約，再於106年3月10日、106年4月6日以被證6存證信函，依據勞基法第12條第1項第1、2、4款、第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，有被告提出被證6之存證信函為憑（見本院卷第93-109頁）
(三)原告以被告知悉原告懷孕而終止本件勞動契約申訴，經新北市就業歧視評議委員會認定被告違反性別工作平等法第11條第1項之規定成立，有原告提出原證4之新北市政府函為憑（見本院卷第117-133頁）。該處分業經撤銷，如被證7、8。
(四)被告之先生林佑陞另投保於新北市不動產服務職業工會，有原告提出原證8之繳費收據可按（見本院卷第249、251頁）。
(五)原告於000年0月0日生產，請領生育給付4萬8304元，有原告提出之原證9之診斷證明書可按（見本院卷第253頁）。
四、原告起訴主張被告並無勞基法第12條第1、2、4條及第11條第5款之事由，被告終止勞動契約自非適法，爰依據兩造勞動契約、勞工退休金條例第14條第1項、性別工作平等法第29條、勞基法第38條第4項、民法第184條第1項前段、第2項、全民健康保險法第15條第1項第1款、第84條第1、3項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點
(一)原告依據性別平等法第11條、民事訴訟法第247條之規定，請求確認僱傭關係存在，是否有理由?（被告依據勞基法第11條第5款、第12條第1項第1、2、4款之規定，終止本件勞動契約是否有理由?被告是否違反性別平等法第11條之規定?）)如被告終止勞動契約不合法，原告請求給付薪資及提撥勞退金，是否有理由? (二)原告依據性別工作平等法第29條之規定，請求精神慰撫金，是否有理由? (三)原告依據勞基法第38條第4項、民法第184條第1項前段、第2項、全民健康保險法第15條第1項第1款、第84條第1、3項之規定，請求特休未休工資7396元、勞健保費差額損失2592元、生育給付差額損失15296元，是否有理由?茲分述如下:
(一)原告依據性別平等法第11條、民事訴訟法第247條之規定，請求確認僱傭關係存在，是否有理由?（被告依據勞基法第11條第5款、第12條第1項第1、2、4款之規定，終止本件勞動契約是否有理由?被告是否違反性別平等法第11條之規定?）如被告終止勞動契約不合法，原告請求給付薪資及提撥勞退金，是否有理由?
1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
2.被告抗辯原告於105年9月間多次因去郵局寄信等事務，與同事爭吵，又於105年10月間上班期間不坐在辦公室，以未開啟窗戶，氧氣不足為由，做在大門口旁邊，甚至上班多次遲到、下班早退，105年2月23日與被告合作之會計師助理爭吵事務，與被告公司前同事因是否開啟冷氣等事由發生爭吵，並PO在網路上，網路上註記被告公司名稱，影響公司名譽，在上班時間販售並寄送其夫銷售之DM產品予被告公司客戶，並將其夫在網站經營之良品百貨公司販售物品之經營地點設在被告公司內等情，以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定終止本件勞動契約，經查:
(1)證人乙○○於本院審理時證述:「(被告訴訟代理人問:原告在公司與同事、配合廠商相處情況？是否曾發生爭執？為什麼爭執？原告是否有側錄爭執過程影片後上傳網路影音平台？）1.2.3.原告會跟銀行、會計事務所通電話，通電話的口氣有不好，原告會怪對方沒有把東西弄好，但對方說有寄，原告會說找不到，並怪罪對方，原告會在後來找到對方寄送的物品，是因為原告不知道把東西放哪裡去，而起爭執。原告會跟我的前手不合，被告法定代理人交代原告的事情，前助理會詢問原告而原告不耐煩，這件事是原告跟我說的。4.側錄的部分我只知道前助理的部分，但我的部分我不清楚。原告與前助理講話，兩人會針對同一個點一直爭執，原告就將兩人對話側錄上傳YOUTUBE，並打上公司名稱，並且打跟神經病爭執的過程，這是原告放給我看的，現在應該看不到了。」「（被告訴訟代理人問:是否看過原告於上班時間為坐在位子上辦公？原告在哪？在做什麼？）原告懷孕之後就常常不在辦公室，一直到離職前，這之間比較不常在辦公室，他會去坐在大門放雜物的地方，我不清楚為什麼，下午四點、五點左右，原告會消失在公司內，在五點25分左右回到辦公室收東西坐在機車上等下班，等到30分就騎機車回家。我是負責師傅帶回來的影片，我跟原告業務沒有交集，除非業務有要寄信，我才會去找原告拿寄信的費用。原告的位子有隔版，她坐著我們是看不到原告在做什麼。」「（法官問:（提示本院卷第71-78頁）這是原告位子的狀況？）新來的會計就把紙板撤掉了，因為新來的會計也不知道紙板是幹嘛的。鈞院提示的照片已經不是原來原告坐的狀況。」「（被告訴訟代理人問:是否有曾接獲客人來電詢問被告公司改銷售其他商品？）電話來是原告先接到的，除非電話是找別人才會轉給其他人，所以這件事情我不清楚。」「（被告訴訟代理人問:是否清楚原告出勤狀況？有無常遲到情形？有無擅自離開辦公室情形？）我第一次去上班，原告是8點40分才進辦公室，上班時間為8點30分，是之後被告法定代理人有跟原告溝通後原告才正常上班，原告懷孕後有更早到，原告有時候沒有什麼事情時，原告就會去坐在門口，原告做完事情後會去坐在門口。原告會突然不見離開辦公室。」「（被告訴訟代理人問:
是否瞭解會計工作的職責範圍？至郵局寄信是否為會計工作範圍？）轉帳、寄信、匯款、收錢。寄信也是會計的工作。原告曾經跟我說寄信不是他的工作，我有一次要寄信，原則上開發票跟貨品要一起開，原告負責開發票，但原告開的比較慢，我的東西已經做好了，我希望原告去寄東西跟發票，但原告會拒絕，就跟我起爭執，後來東西是我去寄，回來時原告就在玩手機，後來原告有告訴我，發票應該是我要去寄，不是原告來做，原告只是順便寄而已，當時老闆跟我的上司都不在，老闆也沒有提到過寄信的事情誰做，但我當初應徵的工作是負責師傅帶回來的影片及報告，燒錄光碟是我的工作，但寄發票及貨品是會計的事情，但原告不願意做，因為這樣工作內容跟我起爭執。我們公司只有現場的證人兩人、原告、老闆，其他師傅在工地工作。公司最常在的就是我、證人甲○○及原告，我跟原告是沒有交集，通常起爭執是原告起頭的，因為他覺得寄信不是原告的工作。原告不曾羞辱我，原告跟我說過買LED、鍋具可以找原告，我不清楚是原告或他配偶在賣，我不清楚是否原告有在網路銷售。曾經有廠商來公司拿型錄給原告看，那些型錄產品不是被告公司販賣的東西。」「（被告訴訟代理人問:證人上開證述原告常坐在門口或離開辦公室，是否有客戶打電話來找不到原告？）我會把電話轉給老闆，因為我不清楚電話內容。」「（被告訴訟代理人問:上開所述，你跟原告因為寄信發生爭執，老闆有出來說寄信應該由誰負責嗎？）並沒有，我們爭執的聲音，老闆不一定會聽到，我幾乎沒有跟老闆抱怨過，應該是原告跟老闆抱怨我不去寄信。」（原告訴訟代理人問:你們確定影片上有被告公司的名字嗎？）有，有打九升，我看影片時很注意聽爭執內容。」「（原告訴訟代理人問:你們知道前助理離職的原因及時間？）只知道與原告起爭執，但時間不清楚，爭執內容不清楚。」「（原告訴訟代理人問:寄信的問題，請問公司寄信大部分由原告來做？）看要寄什麼，原告認為寄送光碟，我負責的工作的物品、發票應該要我去寄，原告去寄時都會說是原告幫我寄，原告只有要寄送發票，因為他是會計，應該是要負責寄送發票。」「（原告訴訟代理人問:實際上最後大部分是由原告去寄信？）寄發票應該原告都自己跑，但光碟加發票都是我在跑，原告只幫我做一次。」「（原告訴訟代理人問:證人高逸萱你確定原告有跟你說LED、鍋具可以跟原告講，還有廠商直接來找原告嗎？）有，廠商帶型、目錄直接來找原告，原告跟廠商在門口講，我在忙我的事情，我只有注意到有人來而已。」「（被告訴訟代理人問:（請提示被證3臉書網頁）是否有看過這些頁面，上面所載地址是哪裡的地址？）是我公司的地址，我有看過這個頁面。」「（被告訴訟代理人問:（提示被證5發票）是否有看過這些發票？）這些東西是新來的會計在原告櫃子發現的，不是被告公司的東西。」等語，並參以證人甲○○於本院審理時證述:「（被告訴訟代理人問:原告在公司與同事、配合廠商相處情況？是否曾發生爭執？為什麼爭執？原告是否有側錄爭執過程影片後上傳網路影音平台？）1.有與同事發生爭執，原告跟我並沒有爭執，但原告跟高小姐有爭執。原告是跟會計師有爭執。2.3.爭執內容我都不清楚。4.那是原告跟之前的助理起爭執，原告有側錄，什麼事情起爭執我不清楚，但爭執過程有錄起來，原告放到網路平台，原告是有打九升工程，我知道是老闆跟我說，是放在YOU TUBE上，網站只要搜尋我們公司就可以看的到，內容是原告與助理為了寄信跑郵局的事情起爭執，尚有其他為了要不要開窗戶起爭執，我們公司有冷氣，不需要開冷氣時是否開窗戶讓空氣流通起爭執。」「（被告訴訟代理人問:是否看過原告於上班時間為坐在位子上辦公？原告在哪？在做什麼？）後期會離開位子比較久的時間，原告有時候坐到大門口，有時候坐在後門，原告只有告訴我他懷孕，但我不清楚他為什麼坐到門口。」「（被告訴訟代理人問:是否有曾接獲客人來電詢問被告公司改銷售其他商品？）這不是我接到的。」「（被告訴訟代理人問:是否清楚原告出勤狀況？有無常遲到情形？有無擅自離開辦公室情形？）我都比原告早到公司，原告有時候確實比較遲到。原告有無擅自離開我不清楚。」「（被告訴訟代理人問:是否瞭解會計工作的職責範圍？至郵局寄信是否為會計工作範圍？）會計是要跑銀行及寄信，但出去的時間點我不清楚。要買拜拜的物品也是初一十五。郵局寄信也是原告的工作。」「（被告訴訟代理人問:你是否知悉原告在公司內替原告配偶賣產品？）有其他公司來問原告配偶賣的產品，但這些是我透過老闆才知道。我沒有親眼看到。」「老闆曾經跟我說，因為前助理與原告起爭執，造成公司氣氛不佳，要解雇兩人，但前助理工作能力不適，所以才解雇前助理。」「職務上關係，證人高逸萱工作上很忙，寄東西、寄發票應該由原告去做，我跟原告並沒有寄信上的問題。」等語（見本院卷第159-164頁、106年7月25日筆錄），綜合上情，參互以觀，原告於上班時間經常性遲到、早退，上班時間為寄信事件，與證人乙○○發生衝突，被告曾為弭平原告與前同事間之爭執，而解僱前助理，復因原告自行未整理郵件，與被告公司合作之會計師助理發生爭執，原告未經被告允許即擅自離開坐位，上班時間未坐在辦公室，並以紙板與其他同事隔離，於上班時間私自處理其夫經營之網站業務，未經被告公司同意，擅自將其夫經營之網站地址登記在被告公司，因與同事發生衝突後，任意將衝突情節上傳至網路，並標示被告公司名稱等情，並徵之被告提出之被證2之line記載，原告經由被告催促始上班等事實，被證3之網頁資料、被證5良品公司之轉帳發票等證物（見本院卷第69、77、83頁），均足以認定原告對於會計事務之態度輕忽怠慢，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」，即違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸首揭說明，應認原告確有不能勝任工作之情形。
(2)若勞工之工作內容，特別要求主動積極之工作態度，則其他員工之密切配合，或是以雇主對其充分的信賴為基礎，則勞工主觀上無意願，有能力而不願做而做，雖未必構成情節重大，雇主仍得依據勞動基準法第11條第5款予以解雇（林更盛，資遣解雇，台灣勞動法學會編，勞動基準法釋義施行二十年之回顧與展望，第二版，台北，新學林，2009年9月，頁289）。被告公司除工廠工人外，在辦公室內，僅有證人乙○○、甲○○、原告、被告公司法定代理人等4人，原告既擔任會計事務，應負責寄發票、寄送產品、接電話，前往銀行或郵局辦事，採買、與會計師事務所聯絡等相關事物，原告卻經常以空氣不流通坐在辦公室大門口，未能接聽電話，亦有礙被告公司之形象，甚至將其寄發票及產品之業務，推諉於其他同事，亦未與其他同事溝通、互動，甚至將原告與其他同事間因是否寄信、開窗等細節發生衝突後，卻以被告公司名義，上傳至網路，更有公司形象，已如前述，惟原告對於是否開窗等小節，均無法與被告公司其他員工融洽相處，被告公司之辦公室僅為員工4人之公司，果原告不能與被告公司其他員工順利溝通、互動，自無法順利完成被告公司所交付之工作，揆之前開說明，原告顯有客觀上不能勝任被告公司工作之情形（台灣高等法院96年度重勞上字第18號判決亦採此見解）。
(3)又勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。被告公司之員工除工廠工人外僅4人，即證人乙○○、甲○○、被告法定代理人、原告等4人，業經證人乙○○於本院審理時證述明確，原告之工作專長為會計，其他工程師之業務，均與原告之專長無關，被告已無其他單位得以安置原告之工作，因此，被告依據勞基法第11條第5款之事由，資遣解雇原告，並未違反懲戒之最後手段性原則，應屬有據。
(4)原告主張其因懷孕遭被告解僱，有懷孕歧視之差別待遇，違反性別平等法第11條第1項規定，被告經新北市就業歧視評議委員會評定違反性別平等法第11條第1項成立，被告終止本件勞動契約不生效力，並提出新北市就業歧視評議委員會審定書可按（見本院卷第221-237頁，以下簡稱原證4審定書），然查，原證4審定書業經勞動部撤銷處分，有被告提出被證7之勞動部性別工作平等審定書可憑（見本院卷第195-201頁），其撤銷理由在於被告是否於105年11月15日明確知悉原告於上班時間寄送商品DM之事實，原機關並未查明，況是否已逾30日之除斥期間為勞基法非法解僱之期間，原機關並未查明原告是否有多項工作缺失，遽認被告解僱與懷孕歧視有必然之因果關係，稍嫌速斷。勞工局已查明原告利用職務之便，寄送其他公司DM至被告公司之客戶之行為，原告於106年1月9日訪談記錄卻矢口否認上情，且原告是否有呼吸困難，被告公司礙於空間難以改造，原告將椅子搬運至門口坐之事實，已影響被告公司之營運，是否該當於勞基法第11條第5款之事由，有再行調查之必要，被告於106年9月間即已知悉原告懷孕，於106年11月18日資遣原告，是否非性別歧視等情，有查明之必要。再者，依據原告提出原證1line記錄記載「關於你的去留，我們討論後還是決定請你離開，那天你跟陳先生談過後，你應該知道為何請你離開，請你離開，並不是因為你懷孕，而是在你任職的期間，就有一些問題存在，原本是希望你會改變，沒想到你懷孕後身體狀況根本沒辦法配合，公司的需求，所以儘管我們很無奈，公司的立場，還是沒有辦法繼續讓你留下來」等語（見本院卷第28頁），顯見被告並非因原告懷孕而解僱原告，係因原告懷孕前已有多項不能勝任工作之事由，於懷孕後，持續未改善等情，始解僱原告等情，可堪認定。從而，原告主張被告因原告懷孕為由而解僱原告之事實，難以採信。
(5)被告終止勞動契約既為合法，已如前述，從而，原告請求被告終止契約後之薪資及提撥勞退金，自無理由，應予駁回。
(二)原告依據性別工作平等法第29條之規定，請求精神慰撫金，是否有理由?原告主張其因懷孕遭被告解僱，有懷孕歧視之差別待遇，違反性別平等法第11條第1項規定，被告經新北市就業歧視評議委員會評定違反性別平等法第11條第1項成立，被告終止本件勞動契約不生效力，並提出新北市就業歧視評議委員會審定書可按（見本院卷第221-237頁，以下簡稱原證4審定書），然查，原證4審定書業經勞動部撤銷處分，有被告提出被證7之勞動部性別工作平等審定書可憑（見本院卷第195-201頁）其撤銷理由已如前述，從而，原告主張被告因原告懷孕為由而解僱原告之事實，難以採信。原告依據前開規定，請求被告給付精神慰撫金，並無理由，應予駁回。
(四)原告依據之規定，請求特休未休工資7396元、勞健保費差額損失2592元、生育給付差額損失15296元，是否有理由?
1.特休未休工資部份:
(1)勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項、第4項定有明文。
(2)原告主張其自104年3月1日起至105年11月18日解雇為止，應有7天之特休未休，因被告終止本件勞動契約，原告未能依據勞基法之規定請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，原告請求特休未休工資7396元（31698÷30X7=7396），應屬有據。
2.健保費差額部分:被告於105年11月18日以原告不能勝任工作為由終止本件勞動契約，既屬適法。原告請求被告於105年12月起至106年9月止，即終止本件勞動契約後之健保差額、即無理由。
3.生育給付差額部分:生育給付標準，依下列各款辦理：一、被保險人或其配偶分娩或早產者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費三十日，流產者減半給付。二、被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費六十日，，其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十計算。勞工保險條例第32條第1項、第19條第3項第2款分別定有明文。被告於105年11月18日以原告不能勝任工作為由，終止本件勞動契約，既屬適法。原告於000年0月0日生產，自不得請求60日之生育補助費差額。
(五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於106年9月26日收受民是補充理由(一)狀，有卷附之送達證書可按（見本院卷第205頁），因此，原告請求被告應自追加起訴狀繕本送達翌日即106年9月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，被告勞基法第38條第4項之規定，請求特休未休工資7396元及自追加起訴狀繕本送達翌日即106年9月27日起至清償日止，按年息百分之五之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、本判決所命給付未逾50萬元,依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事勞工法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 廖俐婷