臺灣新北地方法院民事判決
106年度勞訴字第5號原 告 美食映象整合行銷顧問股份有限公司即反訴被告法定代理人 王宜芳訴訟代理人 劉秋絹律師
丁偉揚律師邱姝瑄律師被 告 許天鳳即反訴原告訴訟代理人 曾冠棋律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國106 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾參萬柒仟陸佰伍拾元，及自民國一百零六年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應提繳新臺幣參拾參萬肆仟捌佰玖拾伍元至反訴原告之勞工退休金個人專戶。
反訴被告應核發反訴原告載明服務期間自民國九十九年三月四日起至民國一百零五年九月五日止之服務證明書。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十八，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣陸拾參萬柒仟陸佰伍拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣參拾參萬肆仟捌佰玖拾伍元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，得提起反訴，民事訴訟法第260 條第1 項規第之反面解釋可知。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號、91年度台抗字第440 號裁判要旨可為參照）。本件原告美食映象整合行銷顧問股份有限公司（下稱美食映象公司）基於兩造間簽立之合作契約書及附件（下各稱系爭契約、系爭附件，如指二者，則合稱為系爭合作書）關係，請求被告許天鳳返還已收取但未完成之設計案款項。被告許天鳳則抗辯兩造間系爭合作書關係實屬勞動契約關係，惟原告卻時而給付被告未達基本工資、亦未提繳被告勞工退休金等，爰基於兩造間勞動契約關係，提起反訴，請求美食映象公司就許天鳳未領得法定基本工資之月份請求按法定基本工資給付積欠薪資、及提繳許天鳳任職期間之勞工退休金等語，足認本訴標的之法律關係發生之原因與反訴標的之法律關係發生之原因，主要部分相同，即系爭合作書關係是否為勞動契約關係。揆諸上開說明，可認為兩者間有牽連關係，許天鳳提起本件反訴，自應准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告美食映象公司主張：㈠原告即反訴被告美食映象公司（下稱美食映象公司）經營企
業形象整體規劃設計、多媒體網頁設計、商業空間設計施工、整合行銷媒體造勢等業務，於100 年3 月4 日與被告即反訴原告許天鳳（下稱許天鳳）簽訂系爭合作書，約定合作期間5 年，由許天鳳以美食映象公司名義對外招攬業務後，客戶選定服務並付費後，兩造先分配部分利潤，再由許天鳳負責完成，依業務收入按兩造約定之比例分配利潤；又為避免許天鳳領取利潤後未完成所招攬案件即不再續約，系爭附件第13條第1 項c 款並約定合約期滿不續約時，許天鳳應將未完成案件之總金額返還美食映象公司（下稱系爭退款約定），俾便美食映象公司轉交予其他設計師接續完成服務。嗣許天鳳期滿不欲續約，嗣兩造口頭約定許天鳳得於105 年9 月
5 日前將未完成之案件結案，惟許天鳳屆期後仍留有如原證
3 「未結案件明細表」所示設計案未完成，則許天鳳依系爭附件第13條第1 項c 款約定共應退還美食映象公司新臺幣（下同）92萬1928元（下稱系爭款項）。爰基於系爭合作書關係，請求許天鳳返還系爭款項。
㈡兩造間契約關係為承攬與租賃之混合契約，並非勞動契約：
⒈依系爭契約第5 條第4 項，兩造約定許天鳳並非美食映象
公司之聘僱員工，美食映象公司不代為辦理勞保、健保、退休金提撥等事項，許天鳳抗辯本件兩造屬勞動契約而有勞動基準法（下稱勞基法）適用云云，與兩造上開約定不符。
⒉系爭合作書係承攬與租賃之混合契約，就案件承包部分
是承攬，就場所使用部分是租賃。兩造合作方式，係美食映象公司依約提供案源予簽約設計師，客戶（即業主）提出設計需求，由合作設計師依業主之需求提案，許天鳳如欲爭取專案之設計資格，自應依照業主之設計需求，提出Logo設計草案及設計理念簡報供業主選擇，此即「比稿」，再由客戶從眾多設計專案中挑選，被客戶選中之設計師始得依照系爭契約拆帳取得部分案款，且設計師就其所承接之專案應以整體完工始屬完成，故方有系爭退款約定，上揭利潤分配模式與合約期滿未完成專案之系爭退款約定，均為許天鳳所明知，且許天鳳簽約時對該條文未有反對意見。另許天鳳比稿如經業主錄取後，即由其專職負責該專案內容，美食映象公司對許天鳳並不存有任何監督責任。此外，美食映象公司從未對不參與比稿之合作設計師有任何強制參與比稿之行為，亦無對之有違背系爭契約所約定之利潤分配行為。許天鳳依系爭契約第5 條第2 項約定，其可分配利潤之多寡悉依其爭取獲得之業務量而定，即業務風險由許天鳳自行承擔，難認屬勞動契約。
⒊美食映象公司從未要求許天鳳須每天固定幾點到美食映象
公司地址（下稱系爭工作場所）從事設計，亦無要求打卡，不影響其與美食映象公司間之利潤分配，兩造間亦無底薪及一定業績之要求，美食映象公司並未對許天鳳之出缺勤監督管制。
⒋許天鳳以其必須於系爭工作場所內為清潔廁所、洗滌碗盤
之情形作為兩造間具從屬性之主張，然觀諸其他契約類型，如承攬、租賃等，不遑見承攬人、承租人必須於工程結束、租賃期間，負有維持、復原、維護施工場地、租賃物之清潔責任之規定，是美食映象公司依約提供系爭工作場所，要求許天鳳必須自理環境維護，乃屬合理。其所稱受美食映象公司監督云云，並非可採，兩造間並不符合釋字第740 號解釋所稱之勞雇關係。
⒌美食映象公司依系爭契約所需負擔之義務係提供人脈，是
以美食映象公司於系爭契約以外，另提出適用於展場之合作內容，若設計師透過解說自身設計歷程，成功蒐集業主，便可於設計費用外，另獲得感謝金（獎金）。是該感謝金之取得與否，取決於設計師是否欲於專案承作之設計費外，額外賺取其他收入。美食映象公司未強制要求許天鳳必須出席與會世貿中心連鎖加盟展或至該加盟展向客戶講解說明。
⒍美食映象公司要求許天鳳不得將專案交由非與美食映象公
司之合作設計師，係因業主將專案交由美食映象公司辦理，無非是信賴美食映象公司所能提供之服務與資源。另專案之報價係經美食映象公司就合作關係之最大利益計算結果，自不容許簽約設計師私自報價，是美食映象公司始於系爭契約中約定簽約設計師僅有決定是否就美食映象公司所提供之專案參與比稿，進而分配利潤之權利，上揭二風險控管之約定，非得作為兩造間勞動關係之依據。
⒎「競爭力戰鬥指數表」為美食映象公司評估是否與合作設
計師續約、解約之參考，且許天鳳未提出如有違反「競爭力戰鬥指數表」時，對於兩造間系爭契約之價金給付有何影響。「戰鬥指數表」則為美食映象公司用以作為激勵提醒所有合作夥伴、及作為終止合作契約或續約與否之參考，與系爭契約所約定之價金給付計算無涉，「戰鬥指數表」所涉至多僅為是否得作為系爭契約終止條件約定之效力。另案證人龔珮瑜、蔡至信亦證稱該「戰鬥指數表」之紀錄對於兩造間關於系爭契約價金之給付模式並不影響。又美食映象公司經新北市政府勞工局先後派員勞動檢查，認無違反勞基法等情事，顯見勞工局亦認兩造間之合作模式並非勞動關係等語。
㈢聲明求為：被告應給付原告92萬1928元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告許天鳳則以：㈠兩造間為僱傭關係：
許天鳳於99年3 月4 日應徵進入美食映象公司任職設計師，於105 年9 月5 日離職，指定工作地點為新北市○○區○○○路○○○○○號美食映象公司地址，上下班時間雖定為上午8時50分至下午18時，但幾乎每日均自上午8 時30分上班至晚上22時下班，美食映象公司並提出制式之系爭契約、系爭附件及保密協議書要求許天鳳簽立，系爭契約約定許天鳳工作期間自100 年3 月4 日起至105 年3 月3 日止。許天鳳受僱於美食映象公司後，於特定地點每日按時上下班（除假日外），長達6 年半，美食映象公司於徵才廣告上均明列工作地點為其公司地址、工作時間為日班：8:50～18:00 ，工作性質為全職，職務類別：平面設計、商業設計、包裝設計，工作待遇：面議（薪資報告）等情，且在美食映象公司組織架構下，許天鳳受該公司監督管制，甚至要打掃（包括廁所）、接待客戶、倒垃圾等，且為美食映象公司舉辦業務推廣（招攬）活動即世貿中心連鎖加盟展，及在公司舉辦「餐飲學院」課程（原則上是每個月的第2 個星期二及第4 個星期二），系列活動之工作分配指派包含許天鳳在內之受僱設計師，從洗碗、廁所打掃、倒垃圾、擦碗盤等均須負責；美食映象公司並訂有「競爭力戰鬥指數表」，類似一般公司之人事考核規範或員工管理規則，但更為嚴格。依上，兩造間自屬繼續性、從屬性之勞動契約關係。許天鳳係按月領薪水，系爭契約第7 條第1 款雖約定拆帳方式，惟許天鳳之薪資係以設計案件，依一定比例，按件計酬，而為經常性之給與，其性質自屬勞基法第2 條第3 款之工資。
㈡依美食映象公司與員工簽訂之保密協議書第9 條：「終止與
解約之效力本協議書之規定，不因乙方與甲方『僱佣關係』終止、撤銷、解除或無效而失其效力」、第7 條「㈣總管理處所屬設計師…」，另系爭附件第8 條有關公司餐飲學院活動不得缺席之規定，亦足證兩造為勞動契約關係，許天鳳既無依系爭契約第2 條及其附件第2 條「場地租賃事項」約定繳付租金每月2 萬元及押金，自非美食映象公司所主張之合作關係。又系爭契約第12條「競業禁止」第2 項規定，實屬違反勞基法第9 條之1 規定。
㈢美食映象公司請求返還系爭款項為無理由：
⒈系爭附件第13條第1 項c 項「合約期滿，不續約者：之前
至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處須全數追回總金額，且不予分配。」之約定（即系爭退款約定），應屬無效：
兩造間僱傭關係成立伊始，係以客戶委託美食映象公司之案件，由美食映象公司交付許天鳳設計，按客戶所支付報酬之比例計算薪資即系爭契約第7 條第1 項所載拆帳方式及「100 年3 月4 日至101 年3 月3 日本年度調整後比例為23 %，其後續年度依照業績調整分配比例」，其後則調整至24 %。但許天鳳所設計之作品，若未獲客戶青睞，即無錢可領，甚至可能為負數，以同屬受僱於美食映象公司之設計師杜可夫為例，104 年3 、4 月及105 年5 、6 月完全未領取任何薪資，104 年5 月1 日至105 年4 月30日部分（書面契約期間）則有數個月份均未達基本工資，甚至還有設計師蔡至信為負數之薪資。許天鳳部分則除5 年定期期滿後之105 年6 月至9 月未發薪水外，在99年3 月
4 日以後及5 年期間內，亦有類似情形，只是因許天鳳工作努力，故領取低於基本工資之情形較少而已，而104 、
105 年之法定基本工資為每月2 萬0008元。系爭退款約定將導致辛勤上班工作之設計師，連法定基本工資均無法領取，依勞基法第21條第1 項、民法第71條規定，自屬無效；且系爭退款約定亦使辛勤上班工作之設計師，於離職後竟被要求須吐回所領薪資，自屬顯失公平，依民法第247條之1 規定，應屬無效。
⒊系爭退款約定牴觸僱傭契約之本質，應屬無效：
僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例參照），若系爭合作書可稱之為「無名契約」而大行其道，則所謂之勞動契約或僱傭契約將不復存在，且美食映象公司對於被告已提供完畢之勞務，竟要求已做部分全部退錢，殊屬無理。
⒋系爭退款約定若有效，非但違反勞基法第15條，且形同無
限期綁約之終身契約。惟美食映象公司卻未符合勞基法第15條之1 之任何一個要件，系爭退款約定自屬無效。美食映象公司依據系爭附件第10條C 項請求，許天鳳於離職時，如有未完成之設計案，必須將以往所領薪資（屬該未完成案件部分）全部吐回，等於要許天鳳做白工），免費為其從早到晚工作，竟有公司以此種非法方式剝削員工，且以所謂之合作契約，規避勞基法上之投保勞、健保、退休金提撥、資遣費等法定義務。系爭退款約定，乃係限制勞工如手中有未完成之工作，無論工作年限多久，仍須於離職時支付違約金。兩造雖經續約後，簽訂5 年之定期契約，惟依勞基法第9 條規定，視為不定期契約，依勞基法第16條第1 項規定，許天鳳於離職前30日預告，即得終止契約，然系爭契約卻規定，須完成手中設計案始可離職，已牴觸勞基法第15條規定而無效。且許天鳳已任職6 年以上，於離職時只因手中工作無法完成，即須支付鉅額違約金，將已完成工作合法具領之薪資全部退回，實亦係變相約定最低服務年限，且不符合勞基法第15條之1 規定之要件，則系爭退款約定自與勞基法第15條之1 之強行規定牴觸而無效。
⒌許天鳳係由美食映象公司規定上、下班時間及工作地點，
且美食映象係自行僱用業務團隊，招攬業務，自行負擔業務風險，而非由許天鳳自行負擔業務風險。美食映象公司既要求設計師依時前來該公司定點、定時上班，即為勞動契約，至於報酬如何約定，不過係薪資計算之方式，並不影響勞動契約之成立。許天鳳及其他設計師除參與連鎖加盟展及餐飲學院外，許天鳳平日在美食映象公司工作，只有埋首設計，完全不涉及業務。至於加盟展及餐飲學院，係美食映象公司所規劃之2 大重要招攬業務活動，美食映象公司規定許天鳳及其他設計師對於現場詢問之餐飲業者須進行說明及推銷，故對於業務推銷僅屬兼任性質。本件實乃純粹勞動契約，美食映象公司欲以無名契約或混合契約之名，企圖規避勞基法適用，自非可採。
⒍美食映象公司餐飲學院公告載明「美食映象─餐飲學院當
天準時8:00到公司，遲到一分鐘100 塊，超過10分鐘以上者一律1000要當場付款給會計」。又美食映象公司制定之「競爭力戰鬥指數表」、「戰鬥指數表」，實質上為人事考核表，美食映象公司辯稱許天鳳如不來上班說一聲即可云云，顯不實在。美食映象公司參加世貿中心連鎖加盟展，更是從展前模擬、演練到超過晚上8點、4 天展期（週
五、六、日、一補休）、工作分配，到結束撤離，宛如軍事管理，遲到者即遭罰款、扣點。
⒎美食映象公司所稱之許天鳳「投標」云云，並非事實，實
際情形為：客戶來訪已確定平面設計專案簽約後，全體平面設計師要與客戶現場討論LOGO設計方向，基本上是全部都必須比稿，如果不比稿亦須經負責人王宜芳之同意。該專案業務（即品牌諮詢師）會跟客戶約定LOGO提案時間（客戶須到公司來看設計師提案），全體設計師在提案時間屆期之前，即須埋首設計圖稿，提案當天，設計師除提出設計稿外，尚須親自以簡報方式向客戶說明自己針對品牌所設計的理念，結束後設計師會離場，由業務人員（品牌諮詢師）與客戶繼續討論要選哪個設計師的設計，選定後，業務人員會下樓先向負責人王宜芳報告結果，再由負責人王宜芳親自向設計師宣布何人獲選此專案，中選的設計師會留下來繼續討論後續設計方向，其餘設計師則下樓退場。例如簽約專案是19萬8000元的C 專案，設計師在下個月5 日利潤分配時領取19萬8000元之半數的20% （許天鳳是24% ，基本都是20% ）。由上可知，當美食映象公司已確定簽約接案後，客戶向美食映象公司支付定金，才由全體設計師奉美食映象公司之命，參加討論、設計比稿，嗣再由客戶挑選一個（此即美食映象公司所稱之「比稿」），並就該公司業務人員所提之產品價目表，選定A 或B 或
C 方案之產品。美食映象公司作法之優點在於，其無論令所屬多少個設計師參加比稿，須都來上班，均不必付薪水，但比稿出圖越多，客戶不喜歡的機率越小，且客戶會覺得美食映象公司不但有規模且貼心，只要付1 張圖的錢，卻有各式各樣之設計圖可供挑選，而甘心依其產品價目表付錢，然實際上美食映象公司出具各種不同版本之設計圖（都是設計師之心血），但卻造成未能中選之設計師，不論上幾個月的班，均無錢可領，或連基本工資均無，甚至還有負數之薪資，長年遭美食映象公司壓榨勞力。美食映象公司或以許天鳳曾月領10萬元報酬抗辯，惟以勞動關係而言，能力高者本來就應領高薪，其所言自非可採。至於美食映象公司所稱「正因美食映象公司負有提供專案源之契約義務」云云，反而足證許天鳳不負擔業務風險，本件顯與釋字第740 號解釋中所稱之保險業務員自行決定上下班時間、地點，且其自身主要工作即為業務員，承擔業務風險之情形，大異其趣。
⒏依系爭契約第2 條，許天鳳並未付租金，顯非租賃關係；
系爭契約第5 條雙方業務合作事項之約定，可見連尋求外人共同設計或協助都不行，只能與公司同仁設計師共同設計；系爭契約第6 條對外報價規範，規定只能以美食映象公司所規範之價格對外報價；及第12條競業禁止等規定，可知許天鳳不但要按時上下班，並完全專屬於美食映象公司，且不限範圍又毋庸支付任何補償即限制許天鳳離職後之工作權。又系爭附件第5 條：「雙方業務合作事項：…
2.乙方所有對外文宣，須由『總管理處』確認之後，才可對外發放。3.公司總線一律由總管理處接洽並發配各業務，如遇客戶指定則直接轉接。4.總管理處需判斷此客戶最先處理之業務組，再進行分派，避免不必要之誤會。…7.所有業務組之案件，一律於美食映象公司互相協助接案，違者罰款新台幣100 萬元或廠商承做金額的10倍，兩者罰款取其高者。如內部皆無業務組可接案，則交由總管理處發配之。」，足見美食映象公司嚴密掌控業務單位，設計師連接電話都不行。由上開條款可知，系爭合作書之規定比起一個受僱員工實有過之而無不及，許天鳳完全附屬於美食映象公司之下，其所表彰之從屬性，即為勞動契約，且業務之接洽，自頭至尾，即從「擬定報價表」至接案執行（「不得私接業務」）、案件分派、協力完成，均由美食映象公司一手包辦，甚至違反者罰款100 萬元，設計師完全係具從屬性之受僱人。
⒐一個設計案無法順利結案之因素甚多，以反被證4 嬰幼兒
服設計案為例（即原證3 、被證8 編號13「富喬全球商務」所載之「狀態停滯」），係為客戶在第一個專案沒做完，又加簽第2 個專案，當時美食映象公司法定代理人卻「指定」要許天鳳承接該專案，許天鳳根本無從拒絕，惟因客戶就是沒有提出想要設計之標的，故至許天鳳離職之日，仍無法結案，完全非許天鳳之過失所致，卻因此受罰，寧有此理？被證8 附表中，註明「停滯」者，均屬相同情形。另被證8 附表編號10、11、34均為客戶同意以現況結案，許天鳳卻因系爭退款約定而仍須因離職而吐回已付出勞力之工資，自非合理。
㈣否認美食映象公司所提原證3 未結案件明細表之計算，雙方計算結果完全不同，應由美食映象公司負舉證之責。
㈤退萬步言，縱鈞院認兩造為非屬勞動關係而為承攬或無名契
約，則系爭退款約定，無論兩造間之關係是否屬於勞動契約，均應認其具有違約金之性質，依原證3 所載，許天鳳係完成共計216 點工作點數，若全數應返還，等於被告許天鳳在過去1 年甚至2 年間，就該部分工作全部白做工，除亦屬顯失公平之情形外，即便應予返還，美食映象公司既已享有該設計案一部履行之利益，且美食映象公司根本未予接手之設計師任何費用，許天鳳亦無因任職因素使美食映象公司支出任何費用（如出國進修、教育訓練等），此項違約金自應予減少等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告許天鳳主張：㈠許天鳳自99年3 月4 日起受僱美食映象公司擔任設計師，至
105 年9 月5 日離職。兩造間為勞動契約關係，已如本訴答辯理由所述。惟美食映象公司尚積欠許天鳳如本訴被證8 之未結案件明細表所示薪資共59萬0,456 元未給付，爰依勞動契約關係，請求美食映象公司給付該款項。
㈡依勞基法第21條第1 項規定，工資由勞雇雙方議定之，但不
得低於基本工資。許天鳳任職美食映象公司期間，計有99年
4 月份及6 月份、102 年3 月份、103 年3 月份、104 年3月份、105 年8 月份及9 月份所領之工資未達法定基本工資，合計5萬1,645元，美食映象公司有依法給付義務。
㈢兩造間既為勞動契約關係，雇主美食映象公司應依勞工退休
金條例（下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項規定，按月為許天鳳提繳每月工資6%之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。且勞退條例性質上屬強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應屬無效。美食映象公司未依法為許天鳳按月提繳勞工退休金，致許天鳳受有損害，許天鳳自得依同條例第31條第1 項規定，請求美食映象公司應將未提繳之勞工退休金共計34萬6,690 元，提繳至許天鳳設於勞保局之退休金專戶。
㈣兩造間為勞動契約關係，系爭勞動契約於105 年9 月5 日合
意終止，許天鳳得依勞基法第19條規定，請求雇主美食映象公司核發載明許天鳳服務期間自99年3 月4 日至105 年9 月
5 日止之服務證明書等語。㈤聲明求為：
⒈美食映象公司應給付許天鳳64萬2,101 元，暨自反訴起訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉美食映象公司應提繳34萬6,690 元至許天鳳之勞工退休金個人專戶。
⒊美食映象公司應發給許天鳳服務證明書，載明許天鳳服務
於美食映象公司之期間自99年3 月4 日至105 年9 月5 日止。
⒋第一、二項聲明，許天鳳願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告美食映象公司則以：㈠兩造間之契約關係，非屬勞動契約：
⒈美食映象公司所引進之所有設計專案並非由美食映象公司
指派，而係由美食映象公司所經營之平台內之設計師透過比稿程序，進而由業主指定，兩造間就許天鳳之設計工作而言，並無監督管理之從屬關係，許天鳳就客戶專案之開發係自承風險、為自己勞動。且兩造間報酬給付方式並無底薪、無業績要求，就許天鳳之義務亦僅限保密義務、競業禁止、禁止接案延宕、私自接案等要求。
⒉兩造間勞務報酬計算端視許天鳳設計案件之承接與否，與
勞基法所稱計件工資、經常性給予之內涵有間。與美食映象公司合作之平面或空間設計師經比稿後受業主指定為案件之設計者後，業主給付之案款，會依照美食映象公司與設計師所約定之利潤成數為分配，一般而言，合作業務、品牌顧問師及空間/ 平面設計師所約定之分配成數約為20% 至25 %，剩餘利潤額度則由美食映象公司取得，以為支付場地之基本水電開銷及美食映象公司所聘僱之總管理處行政人員薪資。
⒊兩造之合作模式，均與釋字第740 號解釋關於勞動契約之成立要件意旨無涉。
㈡依許天鳳請求薪資之依據既係依勞基法之最低工資，則其自
99年4 月起至105 年9 月止之全部勞動薪資總額應僅為146萬3,481 元（其中就99年4 月至101 年6 月5 日前合計46萬3,980 元之薪資請求，依民法第126 條規定，已罹於時效），如以該薪資總額146 萬3,481 元核算，則美食映象公司依法應提撥之勞工退休金亦僅8 萬7,809 元等語，資為抗辯。
答辯聲明：駁回反訴原告之訴。
肆、兩造不爭執事項：
一、許天鳳於99年3 月4 日與美食映象公司簽立第一次合作契約書，約定合作期間1 年，嗣於100 年3 月4 日與許天鳳簽訂系爭契約及其附件，約定合作期間5 年，至105 年3 月3 日止。許天鳳期滿不欲續約，出具不續約通知予美食映象公司，並表示預計於105 年8 月5 日前將手邊專案結束，之後兩造口頭協議延長至同年9 月5 日。
二、系爭契約及系爭附件為真正（見本院卷一第14-21 頁）。
三、系爭附件第13條約定：「1.違約：a . 惡意違約：違約之前收入或已完成案件及當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。b . 未達標準者：之前至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。c . 合約期滿，不續約者：之前至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。」（見本院卷一第21頁）。
伍、兩造爭執事項要點：
一、本訴部分：㈠兩造間契約關係是否為勞動契約關係？㈡系爭退款約定是否因違反勞基法之強行規定而無效？或該約
定是否屬於定型化契約且顯失公平而無效之情形？㈢倘美食映象公司依系爭退款約定請求許天鳳返還款項為有理
由，則許天鳳應返還之金額為若干？㈣倘美食映象公司依系爭退款約定請求許天鳳返還款項為有理
由，則許天鳳抗辯系爭退款約定屬違約金之性質而應予酌減，有無理由？
二、反訴部分：㈠許天鳳依勞動契約關係，請求美食映象公司給付積欠之薪資
及未達法定基本工資月份之薪資差額，有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？㈡許天鳳請求美食映象公司應提繳勞工退休金至許天鳳之勞工
退休金專戶，有無理由？如有理由，其得請求提繳之金額為若干？㈢許天鳳請求美食映象公司核發服務證明書，有無理由？
陸、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠兩造間契約關係是否為勞動契約關係？
美食映象公司主張兩造於100 年3 月4 日簽訂系爭契約及系爭附件，約定合作期間5 年，許天鳳期滿不欲續約，並表明預計於105 年8 月5 日前將手邊專案結束，之後雙方有口頭協議延長至同年9 月5 日止，惟許天鳳尚有如原證3 「未結案件明細表」所示案件未結案，爰依系爭附件之系爭退款約定，請求許天鳳返還92萬1928元等語；然為許天鳳否認，抗辯其係受美食映象公司僱用，並非合作關係等語。經查：
⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第482條定有明文；又按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，亦為勞基法第2 條第3 款所明定。故僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，且雇主有給付與勞工提供之勞務相當之報酬之義務，而其報酬之計算方式可以計時、計日、計月之依時間計算，亦可以計件之以完成之工作量計算，給付之內容不論為現金或實物，給付之名目為工資或獎金、津貼等均屬之，不以其名稱為認定之唯一標準，而應以實質認定之。又按「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」（最高法院81年度台上字第347 號裁判要旨參照，另最高法院
104 年度台上字第1294號、97年度台上字第1542號、96年度台上字第2630號、89年度台上字第1301號等裁判均同此意旨），故判斷是否屬於勞動契約，自應就雙方所訂定之契約內容實質認定之，不以契約所取名稱為唯一之標準，合先敘明。
⒊依兩造不爭執真正之雙方99年3 月4 日簽訂之第一份合作
契約書第七條「拆帳方式」共區分有5 種類型，分別為採支付固定租金者、免支付固定租金者、總管理處所屬業務、總管理處所屬設計師、總管理處所屬業務，許天鳳係勾選「總管理處所屬設計師」（見本院卷一第283 頁），其後許天鳳再與美食映象公司續約簽訂系爭契約，僅係略為提高許天鳳拆帳比例外，餘則均相同（見本院卷一第305頁、第15頁），可知許天鳳仍屬上開5 種拆帳方式類型中之「總管理處所屬設計師」。其次，依兩造不爭執真正之系爭附件第5 條「雙方業務合作事項」約定：「1.客服專線，高於標準之最高者，頒發一人1000元。低於標準者，皆罰款一人1000元，一季超過2 次（含），管理處可提出解約。2.乙方（即許天鳳，下同）所有對外文宣，須由『總管理處』確認之後，才可對外發放。3.公司總線—律由總管理處接洽並發配給各業務，如遇客戶指定則直接轉接。4.總管理處需判斷此客戶最先處理之業務組，再進行分派，避免不必要之誤會。5.如發生二組以上業務組接洽同一客戶則由總管理處從中了解，以最公平方式發配之。6.為預防此狀況發生，建議每業務組需配一位同仁於早會開會，以便了解各業務組接洽客戶之狀況。7.所有業務組之案件，一律於美食映象內互相協助接案，違者罰款100 萬元或廠商承做金額的10倍，兩者罰款取其高者。如內部皆無業務組可接案，則交由總管理處發配之。…」；另依系爭契約第6 條約定，許天鳳僅得以美食映象公司所規範之價格進行對外報價（見本院卷一第15頁，並有許天鳳所提、美食映象公司不爭執真正之美食映象公司產品價目表影本1 份可證，見本院卷一第79頁），又系爭附件第6 條「對外報價規範」更規定：「1.所有製作物與工程廠商皆由總管理處統一窗口連絡對應，不得私下接洽，違者罰款新台幣壹佰萬元或廠商承做金額的十倍，兩者罰款取其高者。製作物及工程款酌收5%為廠商接洽執行費用。2.甲方（即美食映象公司，下同）制定的所有對外報價，皆不得自行削價競爭，如有需求考量，應由『總管理處』確認簽核同意。3.所有客戶資料皆須於『凌越進銷存系統』建檔，報價單及訂製單於『取德行動辦公室』登打轉單，其他單據皆於『凌越進銷存系統』作業。4.所有印刷、輸出類報價->不得低於85折，低於85折則以專案向總部報備。…」；系爭契約第9 條約定美食映象公司主導之推展業務活動，許天鳳須共同參與辦理，不得藉故推拖；系爭契約第12條「競業禁止」第1 、2 項約定：「一、契約期間，乙方不得私接業務，亦即其所承接之所有業務均須列入甲方營業額。乙方違反前段規定者，以壹百萬元或其私接業務金額之十倍，二者取其高作為賠償甲方之違約金。二、契約期滿或中止二年內，乙方不得與甲方原有客戶或契約期間產生之客戶進行業務接觸或有任何商業上之往來。」，系爭附件第12條：「1.合約到期或解約後2 年內皆不得與“美食映象”的客戶洽談接案，違者罰款新台幣壹佰萬元或接案金額的十倍，兩者罰款取其高者。美食映象客戶包括：凡有與美食映象交易過之紀錄者，曾來過美食映象參訪及參予過餐飲學院者或美食映象員工曾去訪者。3.解約後不得於美食映象客戶所成立與美食映象相關之企業中任職」字樣（見本院卷一第14-21 頁）。由上可知，許天鳳不得私自接案，不得自訂契約價格，只得依美食映象公司產價格報價，亦僅得由美食映象公司總管理處對外聯絡客戶，所有案件客戶資料、報價單、訂製單及其他單據，均完全只能在美食映象公司之電腦系統內建檔及作業，離職後
2 年內仍有嚴苛之競業禁止規定等等，顯然許天鳳所從事之設計工作完全均在美食映象公司之指揮監督下為之，既不得私自接案，亦不得自訂接案價格，僅得透過美食映象公司總管處連絡客戶，不得與客戶自行聯絡，何來自負業務風險可言？美食映象公司辯稱兩造間契約係混合有承攬性質之契約云云，要無可採。
⒋許天鳳抗辯其在美食映象公司工作，須依美食映象公司規
定之時間上下班，且須從事包括清潔等雜務及參與美食映象公司業務活動，並納入美食映象公司之生產組織體系等情，除如前所述情形外，並有許天鳳提出工作分配表、打掃區域分配表、美食映象公司組織架構等件影本可為證明（見本院卷一第82-90 頁、第95頁、第96-99 頁），美食映象公司亦未否認上開工作分配表、打掃區域分配表、美食映象公司組織架構等之真正，則許天鳳抗辯其係受美食映象公司指揮監督而服勞務乙節，當堪採取；復參照前揭雙方訂定之系爭契約第12條、系爭附件第12條，均有約定許天鳳於一定期間內不得與美食映象公司有競業之行為，此不論究該部分約定是否有效問題，以美食映象公司所擬定之此類約款，亦足以認為兩造間所成立者為勞動契約；另依據證人龔珮瑜於本院另案106 年度簡上字第13號訴外人杜可夫（亦同為美食映象公司之設計師）與美食映象公司間清償債務事件之準備程序中證稱：「8 點50分到開會，有餐飲學院的時候晚上要演練，演練完不一定，一般加上打掃都是大概晚上八點多。」、「（問：規定幾點可以下班？）在人力銀行寫說8 點50到晚上6 點，但幾乎沒有準時下班。」、「（問：休假情形如何？）如果下個禮拜二餐飲學院的話，上一個禮拜六就要上班，上班的時候需要等業務有接到案子要畫設計圖要比稿，上班的時候也要做打掃工作。因為禮拜六的時候全公司的人都要做餐飲學院的準備。」、「（問：設計師不來的話會如何？）會紀錄出缺情形。」、「餐飲學院規定早上8 點要到，遲到1分鐘罰100 元。」、「下班忘記關電腦也要罰款。」、「他們（按：指設計師）沒有底薪。他們領的錢也沒有報薪資。」、「我們沒有勞健保及勞退。」、「管理部有報勞健保。」、「全公司都沒有打卡制度。」、「（設計師）平常工作在上班的地點不需要拉業務，但是在加盟展的時候全公司都要做這件事。」、「設計師畫完底稿之後會有內部評分。客戶部分對外比稿，業務、業主、全部平面設計師會開會，設計師會介紹他們的設計圖，等待業主挑他們喜歡的，業主喜歡就代表他拿到設計案。」、「確實有分配打掃區域，但不是長這樣子。」、「我每個月五號早會會公布這個指數，指數會影響管理部的收入，但不會影響設計師的收入。」等語；另證人蔡至信於本院上開另案之準備程序亦到庭陳稱其所知與證人龔珮瑜相同等語（見該另案之106 年4 月20日準備程序筆錄），此經本院調取上開106 年度簡上字第13號事件卷宗查閱屬實，上開2 位證人之證述，核與許天鳳所辯相符，亦與其所提之工作分配表、打掃區域分配表、美食映象公司組織架構等所載相符；又美食映象公司平日約上午8 時30分許開門，於開早會之前，包括許天鳳等人在內之員工須打掃被分配之打掃範圍，待美食映象公司負責人到達公司後，全體設計師須共同開早會，如有病假、事假應向美食映象公司請假，如缺席將扣分數，並依美食映象公司所制訂之「競爭戰鬥力指數表」規定：「競爭戰鬥力指數：滿分30分。早會後到：一次扣1 分（未開早會）。請半天假：一次扣2 分（有報備）。下午才到：一次扣3 分（未請假、未報備）。事假、病假：一次扣5 分（有報備）。缺勤：一次扣10分（未報備、無故不到）。PS：早會中途進入者，不列入扣分！。環境整潔維護指數：滿分30分。確實打掃後請務必簽名確認，未簽名者一律扣1 分。早會後到未簽名，可盡速打掃並找劉經理補簽名！（不扣分）。未確實打掃但簽名者，扣2 分！。連續三個月，分數未達中標，為全體分數最低者，總管理處與其解約！」（見本院卷一第100 頁），並有許天鳳所提之美食映象公司每日要求開早會之錄音簡要譯文10份、設計部加總貢獻度業績評比表等件在卷可證（見本院卷一第101-111 頁、第100 頁、第80頁）。由此足見，許天鳳於美食映象公司內工作，須遵守美食映象公司對於所僱用之員工管理規定，除須遵守美食映象公司所規定之上、下班時間（即應於上午8 時50分前到班、打掃、開早會，且依許天鳳所提之美食映象公司人力銀行徵才廣告亦記載工作時間為日班上午8 時50分至下午6 時，見本院卷一第77-78 頁，核與證人2 人所述相符）外，並與其他同事協同工作，而受美食映象公司指揮監督乙節，益臻明確。
⒌又依兩造不爭執真正之美食映象公司所訂立之獎懲規定（
即被證3-5 ，見本院卷一第91-94 頁），其中關於「懲處」部分，載明諸如：①未打會議紀錄者罰1,000 元，②會議記錄沒交者罰1,000 元，③命名經票選完後的幾款命名，需經沈副理或副總看過，才可製作或簡報給業主看，如未經沈副理或副總許可而擅自給業主看者，罰1,000 元，④垃圾要分類，二、三樓垃圾不能丟回收物，丟錯者罰1,
000 元，⑤早會未參加者，於隔日早會其閱畢簽名，若無會議紀錄簽名者，罰1,000 元，⑥餐飲學院、加盟展遲到
1 分鐘均罰100 元，⑦餐飲學院打掃未回報罰500 元，⑧沒有訂製單，做了製作物，製作的人罰1,000 元，⑨展覽期間遲到一分鐘罰100 元，當天如有任何突發問題致不能前來公司集合，罰1,000 元，⑩餐飲學院8:00報到，所有狀況包括病痛及所有事假，有打電話進來先請假也不算，直接罰款1,000 元，⑪廚房垃圾筒只能丟一般垃圾，如有人丟錯地方罰1,000 元，⑫清潔工作下班之前找納雅或劉經理檢查，未檢查罰500 元，⑬參訪客戶，未鍵入於參訪表格罰500 元，⑭餐飲學院學員如名字打錯，負責同仁罰
500 元，⑮門市服務乙級課程，遲到一分鐘罰100 元，⑯未打掃卻簽已打掃同仁，罰100 元，⑰非總管理處同仁使用總管理處的電腦者罰5,000 元，⑱超過三個月專案尚未簽延遲確認者，一筆罰1,000 元，已結案但無完成流程結案者一律罰1,000 元，⑲餐飲學院桌牌學員名稱及公司寶號打錯者一筆罰500 元，⑳以後若沒訂金就接單子，開單者及製作者各罰500 元，這張訂製單日後有任何問題，則開單者全額付款，㉑加盟展後主管訂時間抽檢，建檔不齊全者一筆100 元等等，實屬美食映象公司對於包括許天鳳在內所屬員工之鉅細靡遺方式之指揮管理監督程度，揆諸前揭說明，許天鳳於服勞務之時，確實處於從屬於美食映象公司之地位而從事勞動，則兩造間之法律關係當屬於前述之勞動契約甚明，而非所謂「合作契約」或「承攬關係」或「承攬與租賃混合契約」乙節，當堪以認定。至於許天鳳得領取之薪水係依照其業務量計算，依據前述勞基法關於工資計算之規定，工資之計算方法並不以計時、計日等依照時間計算者為限，故關於美食映象公司對給與許天鳳工資之計算方法，並不影響對於雙方間法律關係之認定。另主管機關新北市政府勞工局對於美食映象公司實施行政檢查，雖未對美食映象公司作出任何行政處分，惟此並不影響法院對於兩造間關於私法關係之認定；況且，經本院調取新北市政府勞工局先後通知美食映象公司攜相關資料於105 年1 月27日、同年6 月2 日至該局檢查之相關勞動檢查紀錄查閱後，美食映象公司負責人王宜芳向該局表示其公司「僅有勞工男2 人，即訴外人李惠德（王宜芳之夫）與劉明忠（王宜芳之友）共2 人」云云（見本院卷二第75、79頁），因而美食映象公司負責人王宜芳於該局受檢陳述之前提，乃是以其公司僅有李惠德、劉明忠計2 名勞工之工作情形為前提所為之陳述，毫無提及其餘設計師之情形，此有新北市政府勞工局106 年6 月16日新北勞檢字第1063569788號函及所檢附之勞動檢查相關資料附卷足稽（見本院卷二第73-80 頁），故縱新北市政府勞工局並未對美食映象公司作出任何行政處分，亦不足以此為美食映象公司有利之認定，均併此敘明。至於美食映象公司雖於本院另外自行提出訴外人邱怡文、邱孝庭、邱雋人之新北市政府勞動檢查紀錄影本各1 件（見本院卷二第135-14
5 頁），並據此主張美食映象公司與設計師間之合作契約並非勞動契約云云，然許天鳳否認上開資料之形式真正。查，本院向新北市政府勞工局發函調取該局對美食映象公司之「歷次」實施勞動檢查之相關資料，而經該局函覆本院之結果，並無上開美食映象公司所自行提出之訴外人邱怡文、邱孝庭、邱雋人之新北市政府勞動檢查紀錄影本在內，此有新北市政府勞工局106 年6 月16日新北勞檢字第1063569788號函暨所檢附資料可稽，且美食映象公司亦陳明其所提上開資料乃自行向訴外人邱怡文、邱孝庭、邱雋人索取而得，則美食映象公司既未能舉證證明上開資料之形式真正，自無足採。兩造間契約關係既屬勞動契約關係，而美食映象公司又非屬於不適用勞動基準法之範圍，則本件兩造間之勞動契約自仍應受勞動基準法之規範，當堪以認定，許天鳳此部分抗辯乃屬可採，美食映象公司主張兩造間契約關係非屬於勞動基準法適用範圍云云，委無足取。
⒍許天鳳係屬上開5 種拆帳方式類型中之「總管理處所屬設
計師」，而非屬採支付固定租金者之類型或免支付固定租金者之類型，已如前述；復觀諸系爭契約第2 條「場地租賃事項」之約定，兩造就該條之租金金額欄係手寫方式刪除該租金金額欄位（見本院卷一第14頁）等情，堪認兩造間系爭契約並無任何租賃之性質，許天鳳亦否認有支付任何租金，且美食映象公司所提出之原證7 許天鳳每月專案結案利潤分配總表中（見本院卷一第165-211 頁），亦無任何扣除租金之項目，是美食映象公司主張系爭契約係混合有租賃之混合契約云云，顯無可信。
㈡系爭退款約定是否因違反勞基法之強行規定而無效？或是否
有屬定型化契約且顯失公平而無效之情形？美食映象公司主張依系爭附件之系爭退款約定，請求許天鳳返還已領之92萬1,928 元等語；但為許天鳳所否認，並抗辯系爭退款約定無效等語。經查：
⒈按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低
標準。」，勞基法第1 條第2 項定有明文，而此一規定乃屬強制規定，如勞動條件低於勞基法規定者，其約定依民法第71條規定，乃屬無效。又按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，亦為同法第21條第1 項所明定，故若雇主與勞工約定之工資數額低於基本工資者，其約定亦屬無效，如係屬於依照工作量計算工資之勞工，除於雇主雖提供充足之工作量，惟因勞工自己原因不能或不願完成基本工作量，致使其所得領取之工資未能達到基本工資數額之情形外，參照雇主仍應對「無薪假」勞工給付基本工資之規定，雇主應仍有給付基本工資之義務，合先敘明。
⒉依兩造所簽訂之系爭退款約定，其內容依照違約、未達標
準、合約期滿不續約等3 種情形分別約定關於未完成之工作工資之給付條件，依其內容觀之，許天鳳之工資既然係依照接案之工作量計算，對於未能完成之工作當無領取工資之權利，雇主非不得將未完成工作之工資收回，但勞工已經完成之工作所得獲取之工資自不得請求勞工退還，但兩造所簽訂之上開契約關於收回已領工資之系爭退款約定，約定為將未完成案件之全部工資追回，將導致離職員工已經完成之工作成為無報酬，此類約定乃違反雇主應給付勞工工資之規定，對於勞工顯有不公平之情形存在，許天鳳抗辯此類約定違反上開法律強制規定而歸於無效乙節，當屬可採。又如前述，如非勞工故意減少其工作量致使工資低於基本工資之情形外，雇主仍需依照基本工資數額給付勞工工資，故倘若美食映象公司已經給付許天鳳之工資數額低於基本工資者，許天鳳仍非不得請求美食映象公司返還，以符合前揭勞基法關於工資不得低於基本工資數額之強制規定。
⒊美食映象公司係主張依據前揭系爭退款約定請求許天鳳應
將前已領之工資92萬1,928 元返還美食映象公司，惟系爭退款約定既因違反強制規定而歸於無效，則美食映象公司主張依據此一無效之約定請求上訴人應返還已領之工資92萬1,928 元乙節，即難認為有理由。
二、反訴部分：㈠許天鳳依勞動契約關係，請求美食映象公司給付積欠之薪資
及未達法定基本工資月份之薪資差額，有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？許天鳳主張其任職美食映象公司期間，美食映象公司尚積欠許天鳳如本訴被證8 之未結案件明細表所示薪資共59萬0,45
6 元未給付，爰依勞動契約關係請求美食映象公司給付；又其任職期間，有99年4 月份及6 月份、102 年3 月份、103年3 月份、104 年3 月份、105 年8 月份及9 月份所領之工資未達法定基本工資，共計短少差額5 萬1,645 元，美食映象公司有依勞基法第21條第1 項給付法定基本工資之義務等語，為美食映象公司否認，辯稱：兩造間非勞動契約關係，許天鳳上開請求無理由，且許天鳳99年4 月起至101 年6 月
5 日止以前之薪資請求，已罹於5 年短期時效而消滅等語。經查：
⒈兩造間為勞動契約關係，業經本院認定如上，是美食映象
公司辯稱兩造間非勞動契約關係，為無可採。而按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，為勞基法第21條第1 項所明定，且此為強制規定，故若雇主與勞工約定之工資數額低於基本工資者，其約定亦屬無效，如係屬於依照工作量計算工資之勞工，除於雇主雖提供充足之工作量，惟因勞工自己原因不能或不願完成基本工作量，致使其所得領取之工資未能達到基本工資數額之情形外，參照雇主仍應對「無薪假」勞工給付基本工資之規定，雇主應仍有給付基本工資之義務，亦如前述。許天鳳主張其任職美食映象公司期間，有99年4 月份及6 月份、102 年
3 月份、103 年3 月份、104 年3 月份、105 年8 月份及
9 月份所領之工資未達法定基本工資，共計短少差額5 萬1,645 元等情，業據其提出任職期間之薪資明細表為證（見本院卷二第22頁、第35-53 頁），則其依勞基法第21條第1 項及兩造間勞動契約，請求短少給付之薪資差額5 萬1,645 元，本屬正當。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條著有規定。許天鳳提起本件反訴之起訴日為106 年6 月6 日，並當庭送達反訴起訴狀繕本予美食映象公司（見本院卷二第17頁），是美食映象公司抗辯許天鳳99年4 月起至101 年
6 月5 日止以前之薪資請求權已罹於5 年時效而消滅等語，洵為可採，則扣除已罹於時效之99年4 月份及6 月份共4,437 元（100+4337=4437 ）（見本院卷二第22頁）後，許天鳳得請求未達法定基本工資月份之短少差額薪資合計
4 萬7,208 元（即00000-0000=47208）。⒉兩造間為勞動契約關係，許天鳳得領取之薪水係按其業務
量計算，依照勞基法第2 條關於工資計算之規定，工資之計算方法並不以計時、計日等依照時間計算者為限，故關於美食映象公司對給與許天鳳工資之計算方法，並不影響對於雙方間法律關係之認定，亦如前述。而兩造間系爭契約第7 條約定之拆帳方式係許天鳳比稿取得美食映象公司之客戶設計案後扣除必要成本（包括因該業務而須支付給協力廠商之費用、材料費等），其利潤即為兩造分配所得之拆帳基數，美食映象公司之拆帳所得為拆帳基數之76 %，許天鳳之拆帳所得為拆帳基數之24% （見本院卷一第15頁、原證7 ），為兩造不爭執，而依許天鳳所提出「未結案件明細表」（見本院卷一第148-151 頁），許天鳳尚有應領未領之薪資59萬0,456 元，此部分事實，堪予採信。
惟美食映象公司主張短期時效抗辯，亦屬有據，已如上述，故經扣除101 年5 月份薪資請求14元（見本院卷二第
151 頁之「其他扣款」101 年5 月份為14元）後，許天鳳得請求之應領未領薪資金額59萬0,442 元。逾此金額之請求，則非有據。
㈡許天鳳請求美食映象公司應提繳勞工退休金至許天鳳之勞工
退休金專戶，有無理由？如有理由，得請求提繳之金額為若干？許天鳳主張兩造間契約為勞動契約關係，雇主美食映象公司應依勞退條例規定，按月為勞工許天鳳提繳每月工資之6%退休金至勞保局設立之勞工退休金個人專戶，惟美食映象公司未依法為許天鳳按月提繳勞工退休金，致許天鳳受有損害，爰依同條例第31條第1 項規定，請求美食映象公司應將未提繳勞退金共計34萬6,690 元，提繳至許天鳳設於勞保局之退休金專戶等語，為美食映象公司否認，辯稱：兩造非勞動契約關係等語。查：
⒈兩造間為勞動契約關係，業經本院認定如上，美食映象公
司辯稱兩造間非勞動契約關係，非可憑採。而按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。勞退條例第1 條定有明文。且勞退條例性質上屬強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應認為無效（參民法第71條本文）。
本件兩造間為勞動契約，且美食映象公司並非不適用勞基法之行業，已如前述，美食映象公司雖辯稱依系爭契約第
5 條第4 項約定其公司不代為辦理許天鳳勞保、健保、退休金提撥等事項云云，然此約定違反上開強制規定，自屬無效。美食映象公司應依勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項規定，按月為許天鳳提繳每月工資6%之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，然其未依法提繳，致許天鳳受有損害，則許天鳳依同條例第31條第1 項規定，請求美食映象公司將應提繳而未提繳之勞工退休金，提繳至許天鳳之勞工退休金個人專戶，洵屬正當。
⒉許天鳳主張美食映象公司共應提繳勞工退休金34萬6,690
元等語，為美食映象公司否認，辯以：許天鳳既係以法定基本工資請求短付之薪資差額，則勞工退休金之提撥應以法定基本工資作為提撥之計算標準，再扣除許天鳳已罹於時效之薪資請求部分後，則美食映象公司應提撥之勞工退休金額僅8 萬7,809 元等語。經查：
⑴按於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳
者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。勞退條例第15條第1 、
2 、3 項定有明文。次按依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞退條例施行細則第15條第1 、2 、3項亦著有規定。
⑵許天鳳主張提繳金額34萬6,690 元，雖據提出任職期間
除105 年4 月份以外之各月份實際工資表、薪資明細表為證（見本院卷二第24-31 頁、第35-53 頁），惟其計算方式係以各月份所領實際工資，按勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資，計算各月份應提繳之勞工退休金而得出，惟因許天鳳係依據業務量計算工資，其每月工資不固定，故依前揭規定，應先計算最近三個月平均工資後，再依月提繳工資表之金額予以提繳6%，且一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。則依上開規定計算（詳如附表所示），許天鳳得請求美食映象公司提繳之勞工退休金金額應為33萬4,895 元，逾此範圍之請求，當非有據。
㈢許天鳳請求美食映象公司核發服務證明書，有無理由？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。兩造間既為勞動契約關係，許天鳳任職期間自99年3 月4 日起至105 年9 月
5 日止，已如上述，是許天鳳基於該規定，請求美食映象公司應核發許天鳳載明服務期間自99年3 月4 日至105 年9 月
5 日止之服務證明書，自應准許。
柒、綜上所述，㈠本訴部分，原告美食映象公司基於系爭合作書，請求被告許天鳳返還92萬1,928 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。㈡反訴部分，反訴原告許天鳳基於勞動契約關係及勞基法第21條第1 項規定，請求：反訴被告美食映象公司應給付反訴原告許天鳳63萬7,650 元（即：未達法定基本工資月份之短少差額薪資4 萬7,208 元+ 應領未領之薪資59萬0,442 元=63 萬7,650 元），並自反訴起訴狀繕本送達翌日即106 年6 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；及反訴被告美食映象公司應提繳33萬4,895 元至反訴原告許天鳳之勞工退休金個人專戶；暨反訴被告美食映象公司應發給反訴原告許天鳳載明服務期間自99年3 月4 日起至
105 年9 月5 日止之服務證明書範圍部分內，俱有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
捌、假執行部分：本訴原告美食映象公司之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。反訴原告許天鳳陳明就金錢請求部分願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；本院併依職權宣告反訴被告美食映象公司得預供擔保後，得免為假執行。至於反訴原告許天鳳敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
玖、因本案事證已臻明確，本訴及反訴之兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
拾、結論：原告美食映象公司之訴為無理由，反訴原告許天鳳之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第39
0 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 林惠敏附表：
99年度（單位：新臺幣/元，下同，元以下四捨五入）┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 4 │17,180 │17,180 │17,280 │1,037 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │21,969 │21,590 │21,900 │同上 │├──┼────┤（以5 、│ ├─────┤│ 6 │12,943 │6 、7 月│ │同上 ││ │（應以最│計算平均│ │ ││ │低工資17│工資） │ │ ││ │,180元計│ │ │ ││ │算） │ │ │ │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 7 │25,621 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │49,687 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │27,354 │ │ │1,314 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │41,524 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │19,505 │33,538 │34,800 │同上 │├──┼────┤（11、12│ ├─────┤│12 │18,657 │及次年1 │ │同上 ││ │ │月計算平│ │ ││ │ │均工資）│ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計10,441│└──────────────────┴─────┘100年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │62,451 │33,538 │34,800 │1,314 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │58,349 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 3 │49,518 │ │ │2,088 │├──┼─── │ │ ├─────┤│ 4 │37,078 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │75,467 │71,952 │72,800 │同上 │├──┼────┤（以5、6│ ├─────┤│ 6 │39,748 │、7 月計│ │同上 │├──┼────┤算平均工│ ├─────┤│ 7 │100,641 │資） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │38,712 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │72,519 │ │ │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │48,610 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │25,826 │38,936 │40,100 │同上 │├──┼────┤（以11、│ ├─────┤│12 │22,468 │12及次年│ │同上 ││ │ │1 月計算│ │ ││ │ │平均工資│ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計32,628│└──────────────────┴─────┘101年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │68,515 │38,936 │40,100 │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │59,959 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 3 │91,128 │ │ │2,406 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 4 │62,090 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │86,832 │72,766（│72,800 │同上 │├──┼────┤以5、6、│ ├─────┤│ 6 │86,005 │7 月計算│ │同上 │├──┼────┤平均工資│ ├─────┤│ 7 │45,461 │） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │68,049 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │82,843 │ │ │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │55,884 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │35,628 │73,088（│76,500 │同上 │├──┼────┤以11、12│ ├─────┤│12 │103,522 │及次年1 │ │同上 ││ │ │月計算平│ │ ││ │ │均工資）│ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計40,644│└──────────────────┴─────┘102年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │80,114 │73,088 │76,500 │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │148,664 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 3 │625 │ │ │4,590 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 4 │60,495 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │46,729 │71,902（│72,800 │同上 │├──┼────┤以5、6、│ ├─────┤│ 6 │105,891 │7 月計算│ │同上 │├──┼────┤平均工資│ ├─────┤│ 7 │63,086 │） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │116,923 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │151,942 │ │ │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │106,834 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │36,138 │101,580 │110,100 │同上 │├──┼────┤（以11、│ ├─────┤│12 │200,938 │12月及次│ │同上 ││ │ │年1 月計│ │ ││ │ │算平均工│ │ ││ │ │資） │ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計53,748│└──────────────────┴─────┘103年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │67,664 │101,580 │110,100 │4,368 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │136,108 │ │ │同上 │├──┼─── │ │ ├─────┤│ 3 │29,869 │ │ │6,606 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 4 │74,924 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │59,171 │108,286 │110,100 │同上 │├──┼────┤（以5 、│ ├─────┤│ 6 │146,258 │6 、7 月│ │同上 │├──┼────┤計算平均│ ├─────┤│ 7 │119,430 │工資） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │110,177 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │141639 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │113,558 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │85,204 │66,029（│66,800 │同上 │├──┼────┤以11、12│ ├─────┤│12 │45,686 │月及次年│ │同上 ││ │ │1 月計算│ │ ││ │ │平均工資│ │ ││ │ │） │ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計74,796│└──────────────────┴─────┘104年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │67,196 │66,029 │66,800 │6,606 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │245,999 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 3 │23,760 │ │ │4,008 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 4 │69,263 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │151,997 │103,778 │105,600 │同上 │├──┼────┤（以5 、│ ├─────┤│ 6 │116,025 │6 、7 月│ │同上 │├──┼────┤計算平均│ ├─────┤│ 7 │43,311 │工資） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │205,416 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │95,075 │ │ │6,336 │├──┼────┤ │ ├─────┤│10 │46,514 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│11 │126,082 │118,354 │120,900 │同上 │├──┼────┤（以11、│ ├─────┤│12 │113,386 │12月及次│ │同上 ││ │ │年1 月計│ │ ││ │ │算平均工│ │ ││ │ │資） │ │ │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計62,604│└──────────────────┴─────┘105年度┌──┬────┬────┬─────┬─────┐│月份│實際工資│平均工資│月提繳工資│應提繳金額│├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │115,593 │118,354 │120,900 │6,336 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 2 │138,684 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 3 │63,025 │ │ │7,254 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 4 │未提出 │ │ │同上 │├──┼────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │54,464 │61,202（│63,800 │同上 │├──┼────┤以5 、6 │ ├─────┤│ 6 │46,367 │、7 月計│ │同上 │├──┼────┤算平均工│ ├─────┤│ 7 │82,775 │資） │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 8 │95,529 │ │ │同上 │├──┼────┤ │ ├─────┤│ 9 │11,652 │ │ │3,838 │├──┴────┴────┴─────┼─────┤│ │小計60,034│└──────────────────┴─────┘以上合計，99年度（10,441元）+100年度（32,628元）+101年度（40,644元）+102年度（53,748元）+103年度（74,796元）+104年度（62,604元）+105年度（60,034元）=334,895元。