臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第66號原 告 許晉嘉訴訟代理人 劉志賢律師被 告 禾頡物流有限公司法定代理人 林秀純訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬玖仟玖佰柒拾參元，及其中新台幣壹拾壹萬玖仟柒佰陸拾元部分自民國一百零六年五月四日起至清償日止，其餘新台幣壹拾肆萬零貳佰壹拾參元部分，自民國一百零六年十一月九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，請求之基礎事實同一，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求特休未休工資、資遣費，請求被告應給付新臺幣（下同）31萬2662元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止百分之五之法定利息」，嗣於民國（下同）106年11月3日具狀追加加班費之請求，其請求之基礎事實同一，並擴張聲明為「被告應給付47萬225元及其中31萬2662元自起訴狀繕本送達翌日起，其中15萬7563元自民事準備一狀送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第271頁），復於106年12月26日具狀減縮加班費之請求為「被告應給付45萬3460元，及其中31萬2662元自起訴狀繕本送達翌日起，其中14萬798元自民事準備一狀送達翌日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第317頁），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其於99年9月7日受僱於被告，擔任夜間配送人員，每月薪資如原證7薪資單所載。105年9月27、28日適逢颱風來襲，原告因此未到勤，原告於105年9月29日上班時，卻遭主管游鴻彬要求原告填寫請假單，為原告拒絕，即要求原告先行返家等候通知，被告公司竟於105年10月3日以曠職三日違法解雇原告，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款，被告公司應給付原告資遣費18萬6032元。
原告任職期間應有62日特別休假日，被告公司均未依法給予特別休假，被告應給付特休未休工資12萬6631元，原告任職期間，有時需應被告之要求而超時工作，是被告尚應給付原告延長工作時間之工資14萬798元。另原告係以勞基法第14條規定之情形而離職，屬就業保險法第11條第3項之情形，自得向雇主請求發給服務證明書。為此，爰依勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第24條、第19條之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付45萬3460元，及其中31萬2662元自起訴狀繕本送達翌日起，其中14萬798元自民事準備一狀送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告應核發非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：
(一)本件原告係先口頭辭職，且嗣後又拒絕回來上班，因其無正當理由曠工三日以上，被告公司依法解雇，原告請求資遣費即屬無據：
1.按天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點之性質本非屬法規命令，且該要點第7點使用「宜」而非「應」之用語，堪認僅具建議性質，不得作為法律強制規定。次按，勞動部台勞動二字第116602號函及桃園地方法院103年度桃簡字第16號判決意旨，勞工於工作日因天然災害無法出勤工作，雇主不得視為曠工，但非不得扣發工資，如勞工應雇主要求而到工時，且如何發給及補假休息由勞資雙方決定。
2.原告於105年9月29日晚間21點打完上班卡後，因主管詢問其因同年9月27日（原告本無排班）及28日為政府公告之颱風假，原告未上班公司係不支薪，若員工欲支薪的話可以用特休假去換取當日薪水，惟原告聽聞後即表示要離職，隔日即105年9月30日本為原告應上班之日，但因原告仍未上班亦未請假，故被告站所副組長己○○曾電詢原告是否要回來上班，原告表示拒絕，105年10月2日亦為原告應上班之日惟其仍未上班未請假，同年10月3日被告公司站所組長電詢原告要離職需辦理離職手續，否則將依公司人事管理規章曠工三日進行解雇，原告答應要回公司辦理離職手續卻未至站所辦理，被告公司乃因此將原告解雇。
3.綜上所述，本件前係因原告口頭離職，原告既屬自願離職，並得被告之應允，兩造合意終止勞動契約，顯與勞基法第11條、第13條但書之雇主單方片面終止契約要件不符，原告自不得依勞基法第16條、第17條、勞工退休金條例第12條之規定請求資遣費。退步言之，若認原告非屬自願離職，然其無正當理由曠工三日以上，被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定解雇實有理由，而依勞基法第18條第1項第1款規定，被告公司亦無須給付資遣費。
(二)查原告於起訴狀稱其共有62日特別休假日云云，惟參新北市政府勞資爭議調解申請書：「... 請求內容：6年期間特休未給休共69天，扣除每年只發放500元7天特休」，原告陳述前後矛盾亦與實情不符。又原告任職期間若有請特休假的需求時，被告均會讓其請特休假，並無任何原告已請求被告給予特別休假遭拒絕，或客觀上有原告不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假之情事，是原告不得請求雇主給付未休特別休假之工資。若原告要為此請求應舉證證明有「勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假」之情事。況原告於任職時若有當年度特休假未請完之情形，被告均有於次年度年初折現匯入原告之帳戶，參照原告所提原證1，104年2月5日、2月16日、3月2日均有薪資入帳，其中2月16日撥入的金額即屬被告給予原告特休未休完折現之部份，其餘年度亦同此情形，故原告之請求並無理由。
(三)次查，原告受僱於被告公司時並未約定薪資為每月6萬5000元，月平均工資為6萬5000元，當時原告係以司機兼配送人員之職稱聘用，約定除固定薪資外，因原告從事之配送工作係採責任制，兩造即約定以「配送獎金」代替加班費，原告亦同意選擇領取「配送獎金」代替加班費，此可從原告於任職期間從未向被告請求加班費等情可知。又原告每月除領取固定薪資外，再加上每個月5號領取之「配送獎金」，原告合計領取之薪資高達4萬至5萬元以上，顯然未低於勞基法之最低工資，是兩造有關工資及加班費給付之約定，既未低於勞基法最低勞動條件，被告就此並無違反勞工法令或勞動契約情事，原告自不得據此另為請求加班費。況倘如原告真有超時工作而未能請領加班費，原告亦應盡早向被告反應，而非於離職數年後方索取高額加班費，原告之請求顯有違誠信，應有權利失效原則之適用。再者，加班費為不及一年之每月定期給付之債權，依民法第126條之規定因五年間不行使，其請求權消滅，是原告係於106年11月1日始追加請求加班費，其請求101年10月31日以前之加班費已逾5年期間之時效，被告就此部分為時效之抗辯。
(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見106年8月1日筆錄，本院卷第146頁）：
(一)原告自99年9月7日受僱於被告，薪資單如原證7所載，最後工作日為105年9月29日，同年9月27日、28日因颱風沒有上班。
(二)原告有簽訂如被證2所載之薪資說明表。
四、原告起訴主張其遭被告違法解雇，爰依據勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第24條、19條之規定，請求被告給付資遣費18萬6032元、特別休假工資12萬6631元，加班費14萬798元，並請求被告發給非自願離職證明書，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)本件終止勞動契約原因為何？(二)原告依據勞基法第38條及勞基法施行細則第24條，請求特休未休工資12萬6631元，是否有理由？(三)原告依據勞基法第14條第1項第6款及勞工退休金條例第12條第1項，請求資遣費18萬6032元，是否有理由？(四)原告依據勞基法第19條，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？原告依據勞基法第24條，請求被告給付加班費14萬798元，是否有理由？茲分述如下：
(一)本件終止勞動契約原因為何？
1.原告主張105 年9 月27、28日為颱風假，伊住家附近風雨甚大，故未到勤，不料於9 月29日上班時，遭被告公司主管己○○要求請假，伊覺不合理，己○○即叫伊回家休息，不料數日後，被告公司主管戊○○於105 年10月3 日以電話通知要解僱原告，顯係違法解僱；被告則以前詞置辯，經查：
(1)按天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第七點：「勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主宜不扣發工資」之反面解釋，於颱風而無法出勤工作之期間，雇主亦無給付薪資之義務，先予敘明。
(2)證人即被告公司離職員工丁○○於本院審理時具結後證稱：「（法官問：於105年9月27、28颱風期間，是否有到公司上班？如無，颱風過後第一天（即105年9月29日），證人是否以到公司上班？如有，游明彬是否有要求證人就前兩日颱風未到勤填寫請假單？如有，游明彬當日要求證人請休的假別為何（事假或特休假）？證人聽聞後是否有依游明彬之要求填寫請假單？）1.沒有。2.105年9月29日有上班。3.有要求我寫請假單。4.一開始不知道什麼假，後來叫我們填特休假。5.有，我按照游明彬填寫特休假。」「（法官問：證人任職被告公司期間，若上班日遇颱風無法上班時，證人是否知悉該日颱風假係屬不支薪的無薪假？）公司在颱風天還是有扣除伙食費，是否有扣掉我的特休假我不清楚。颱風天算特休假，會將整月份的薪水給我。颱風天沒去，不會給薪水。」「（法官問：證人是否曾用特休假換取颱風假的薪資？）颱風假那天我沒來，就沒有薪水，如果我請特休假，公司會給我薪水。」等語（見本院卷第252-255頁、106年9月19日筆錄）；再參酌證人即被告公司員工乙○○到庭證述：「（法官問：證人任職被告公司期間，若上班日遇颱風無法上班時，證人是否知悉該日颱風假係屬不支薪的無薪假？）颱風天沒去公司就不付薪水。」「（被告公司是否告知若該日颱風假欲支薪可以用休特休假之方式辦理？）對」「（法官問：1.證人於105年9月29日是否有到公司上班？2.如有，當日游明彬與原告交談時，證人是否在場？3.如有，當時兩人交談之內容為何？）1.有。2.有在場。3.證人己○○叫原告回去等通知，叫原告先休息，不要來上班，兩人沒有吵架，什麼事情我也不清楚。」「（法官問：游明彬當日是否有要求原告就前兩日颱風未到勤填寫請假單？）有，我也是司機，颱風天我有去上班，原告被要求請颱風假，我沒有看到，我的認知上是請颱風假，但他請什麼假我不清楚。」「（法官問：證人於105年9月29日是否曾見聞丙○○與己○○談話？時間大約是幾點？是否知悉他們的談話內容？他們談話的地點在哪裡？談話當時還有誰在場？是否知悉丙○○當日何時離開？）談話內容就是己○○叫原告回去休息，大約晚上十點多，我跟原告在車上聊天，己○○過來找原告，己○○就叫原告今天先回去休息，我沒有聽到以後都不要再來。原告與己○○講話的位置大約一個人寬，只有我聽到己○○叫原告先離開，沒有別人聽到。原告當天約11、12點才離開。」「（被告訴訟代理人：己○○與原告交談之前，證人有無看到他們在聊天及聽到聊天內容？）沒有」等語（見本院卷第282-285頁、105年11月14日筆錄）；並參以證人即被告公司組長戊○○證稱：「（法官問：證人任職被告公司期間，若上班日遇颱風假無法上班時，證人是否知悉該日颱風假係屬不支薪之無薪假？證人是否知悉公司員工知悉此一規定？）知道。大家都知道。」「（法官問：被告公司或證人是否曾告知若該日遇颱風假而欲支薪時可以用休特休假之方式辦理？）知道。」「（法官問：證人於105年9月29日是否曾見聞丙○○與己○○談話？）沒有，我不在辦公室。己○○有跟我回報原告的狀況，原告說告訴己○○說不想簽特休假的單子，原告就說不要做了，我沒有在場，是己○○當天打電話給我，電話內容為，原告不想簽單子，因為不合理，所以原告就說不做了，原告應該是11點離開，9月29日當天原告有打卡上班，但沒有做配送工作，就直接離開了。」「（法官問：證人是否知悉丙○○9月30日、10月2日皆未到公司上班？證人是否知悉被告公司曾有主管於9月30日詢問丙○○是否回來上班而丙○○拒絕？證人是否被告公司曾有主管於10月3日告知丙○○若要離職需辦理離職手續，而丙○○有應允之情形？）1.兩天都知道。2.9月30日是證人甲○○跟原告聯繫，聯繫內容為問原告要不要來上班，原告回答不要來上班。10月2日是我打電話，我問原告要不要來上班，如果不要上班要考慮清楚，就來公司辦理離職手續，原告有說要來辦離職手續，但沒有說哪一天。3.10月3日原告沒有來辦理離職手續。」「（法官問：你們何時用無正當理由曠職三日解雇原告？）9月30日由證人甲○○告訴原告，如果曠職三日會被解雇，後來我就不清楚，我沒有正式的跟原告講曠職三日解雇原告，公司什麼時候跟原告說以曠職三日解雇原告我不清楚。」「（法官問：你們以曠職三日解雇原告之通常解雇程序為何？）會有簽呈，寫明曠職原因，送上管理部，屬實就會記曠職，超過三天就解雇。」「（法官問：你們如何通知被解雇的員工他被解雇了？）沒有一定形式，我不知道誰通知原告的。」「（法官問：原告是否知悉自己是曠職三日被解雇？）原告自己應該清楚，他已經在被告公司工作很久了，而且我前面已經通知過了好幾次。」「（原告訴訟代理人問：通知好幾次通知原告？）證人甲○○、證人己○○、我都有詢問原告要不要來上班。我10月2日有聯絡到原告，原告跟我說不要來上班，我叫原告考慮清楚，如果不來上班要來辦理離職。」等語（見本院卷第354 -357頁、107年1月31日筆錄）；又斟酌證人即被告公司行政人員甲○○於本院審理時證述：「（法官問：證人任職被告公司期間，若上班日遇颱風無法上班時，證人是否知悉該日颱風假係屬不支薪之無薪假？證人是否知道公司其他員工知悉此一規定？）知道，其他員工也都知道。」「（法官問：被告公司或證人是否曾告知若該日遇颱風假而欲支薪時可以用休特休假之方式辦理？）是，原告知道。」「（法官問：證人於105年9月29日是否曾見聞丙○○與己○○談話？）沒有」「（法官問：你當天有在公司？）有。」「（法官問：你知道的狀況？）他們走進來，因為之前要請颱風假的薪水要填特休假假單，我問原告是否簽特假假單，原告說不要簽，原告就出門了，原告是否跟證人己○○吵架，我沒有聽到，原告當天幾點離開，我不清楚，我沒有看到原告離開。」「（法官問：證人己○○與原告有爭執，事後你瞭解內容為何？）我是到最後才知道，他們打官司後我才知道原告與證人己○○有爭執。」「（法官問：當天你有聽到原告說不做要走人嗎？）他沒有說，他轉頭就出去了。」「（法官問：你有聽到證人己○○叫原告回去不要再來或回去休息之類的話嗎？）沒有。」「（法官問：1.證人是否知悉丙○○9月30日、10月2日皆未到公司上班？2.證人是否知悉被告公司曾有主管於9月30日詢問丙○○是否回來上班而丙○○拒絕？3.證人是否被告公司曾有主管於10月3日告知丙○○若要離職需辦理離職手續，而丙○○有應允之情形？）1.知道。2.9月30日我打電話的，我有問原告要不要來上班，原告說他不要來上班，因為我要確認出勤狀況我才打電話給原告。
3.我是之後才知道證人戊○○有打電話給原告，問原告要不要來上班。」「（法官問：有人跟原告說要來辦理離職手續？）這我不清楚。」「（法官問：有無人跟原告說，三天不來上班就會被解雇？）沒有。」「（法官問：你有跟原告說你一直不來上班會被公司解雇？）沒有。我只是打電話問要不要來上班，因為出勤記錄可能會影響薪水，我沒有跟原告說不來上班會被解雇。」「（被告訴訟代理人問：你說問原告要不要來上班，原告說不要來上班，是當天不來，還是以後都不來？）原告就說不要來，但沒有表示以後都不要來。」等語（見本院卷第358-36 0頁、107年1月31日筆錄）。綜上所述，因颱風而未能出勤者可不支薪，業如前述，被告公司全體員工均知悉使用特休假方式支取當日薪資乙節，經到庭之證人丁○○、乙○○、郭嘉明、甲○○均為一致之證述，且亦與法規無違背，先予敘明；則被告公司於颱風假後之第一個上班日（即105年9月29日）使颱風假未出勤之員工填寫特休假單以支領颱風假薪資之經過，不但經證人丁○○證述，亦與常情無違，尚難認被告公司有違反法令之處。另證人乙○○雖證稱105年9月29日係被告公司己○○叫原告當天先回去休息云云，惟證人乙○○亦自承只聽到這一句話，沒有聽到二人之前的交談，是證人對於當日事發之前因後果，亦難稱了解，當日係己○○陪同原告至證人甲○○辦公室辦理請假手續，原告則當場拒絕簽特休假，其後於105年9月30日開始未到公司工作，且證人戊○○、甲○○均有電聯原告問伊要不要來上班等情，業證人甲○○、戊○○二人證述在案，且二人經隔離訊問後，就被告公司職員有電詢原告要不要來上班但原告一再拒絕乙節互核相符，自堪採信；另證人戊○○亦證稱原告知道曠職超過三日會被解雇，其有電聯原告，於原告拒絕上班時並告知要原告考慮清楚，如果不上班就辦理離職等情，參以原告亦自認係經證人戊○○通知被解雇及辦理離職，堪認原告若曠職三日將遭被告公司解雇之意思表示，確已到達原告，而原告自105年9月30日起未到職，為兩造所不爭，則該解雇之意思表示自原告曠職三日起（即106年10月3日）生效，即堪認定。是本件係原告無正當理由曠工而經被告公司解雇，原告主張被告公司違反法令要求伊颱風天請假，叫伊回家靜候通知，事後無預警託詞伊曠工三日而違法解雇云云，即與事實不符，而難憑採。
3.依上述，被告抗辯於105年10月3日因原告無故曠職3日，依勞基法第12條第1項第6款解雇原告，即有理由。
(二)原告依據勞基法第38條及勞基法施行細則第24條，請求特休未休工資12萬6631元，是否有理由？
1.勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1 年以上3 年未滿者給予7 日特別休假，3 年以上5 年未滿特別休假10日、5 年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條第1 款至第3 款、勞動基準法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005 號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3 款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
2.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2 條第4 款載有明文。由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。原告於離職前6個月即105年4月至9月依序領取58073元【其中42363元為3月21日至4月20日區間之配送獎金，比例計算3月21日至3月31日部分為15032元】、61085元、62327元、62875元、60511元、57710元、加計9月21日至28日之配送獎金8929元（見本院卷第269頁以下、365-367頁），則平均工資為59413元【50873+61085+6232 7+62875+60511+ 57710+ 0000-00000=349278，356,478÷6=59413】，一日工資為1980元【59413÷
30 =1980】。
3.參以證人丁○○於本院審理時證述：「（法官問：在原告任職期間，被告是否有給予原告及他運送司機特休假之制度？如有，請問特休假之天數是否與勞基法相符？）1.有。2.不曾休過，被告說盡量不要請，我就不敢請假，我沒有請過所以我也不知道有沒有請過，我所知道所有員工都沒有請過，106年之後就可以請了，新制實施後就給我請了，我進公司後到106年前都沒有請過。」等語（見本院卷253頁、106年9月19日筆錄）、證人乙○○於本院審理時證述：「（法官問：在原告任職期間，被告是否有給予原告及其他運送司機特休假之制度？如有，請問特休假之天數是否與勞基法相符？）我們有特休假，但我做了7年，我今年才有休特休，1-6年時我都請事假或病假，沒有請過特休假，我沒有請過特休，我今年才有請過特休假。我在今年之前知道公司有特休制度，我有是有事請事假，我沒有聽過有人請特休假被老闆拒絕，105年以前沒有聽過其他司機請過特休假。」等語（見本院卷第283頁、106年11月14日筆錄），並參以證人戊○○於本院審理時證述：「（法官問：請問證人，司機作證為什麼都說沒有特休假，但你們都說有特休假？）司機都是負責一個區域，有特休假，但都希望司機換錢，如果司機休假，就需要人去替那個位子，會影響運作。如果司機一定要請，還是會讓他請，准否司機的特休假是我，我是跟司機說盡量不要請特休，公司會補償司機。」「（原告訴訟代理人問：被告公司有無准過司機的特休假？）特休假是這一兩年才有的。」等語（見本院卷第361-362頁、107年1月31日筆錄），其中證人戊○○為被告公司組長，現仍於被告公司任職，要求司機儘量不要請特別休假，顯見原告未能依據勞基法之規定請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，原告依據前開規定請求特別休假之工資，自屬有據。
4.本件自勞資爭議調解日起回溯5年即100年10月20日起至10 6年10月3日止，共有特別休假62日（7+7+10+10+14+14），一日工資為1940元】，故原告得請求62日特別休假工資為12萬2760元【1980×62=122760】，核屬有據，應予准許，逾此部分，即不應准許。
5.被告抗辯伊每年都有給付特別休假未休代金，給付金額及時間為99年度於100年2月1日給付1000元、100年度於101年1月20日給付6052元、101年度於102年2月7日給付11117元、102年度於103年1月28日給付13453元、103年度於104年2月16日給付16567元、104年度於105年2月5日給付18623元云云（見本院卷第373頁），經查：原告雖不爭執收受上開款項，但主張該些金額係年終獎金。況查100年2月1日為農曆12月29日、101年1月20日為農曆12月27日、102年2月7日為農曆12月27日、103年1月28日為農曆12月28日、104年2月16日為農曆12月28日、105年2月5日為農曆1月27日，核與農曆新年之前給付年終獎金之習俗無違，則原告主張該些給付實為年終獎金，即非無據。被告既未能舉證證明已給付特別休假未休代金，自難為有利於被告之認定。
6.原告於勞資爭議調解時自認每年有發放500元7天特休等語，有原告提出之新北市勞資爭議調解申請書可按（見本院卷第65頁），據此扣除後，原告工作自100年9月29日工作始滿1年，計算至105年10月3日，共6年，扣除3000元後（6X500=3000），請求被告給付11萬9760元（000000-0000=119760），為有理由，逾此部分，應予駁回。
(三)原告依據勞基法第14條第1項第6款及勞工退休金條例第12條第1項，請求資遣費18萬6032元，是否有理由？勞工依勞基法第14條規定，終止勞動契約者，或雇主依據勞基法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約者，始應依左列規定發給勞工資遣費，勞基法第14條第3 項、第16條、第17條分別定有明文。本件原告係因曠職3日，被告公司依據勞基法第12條第1項第6款之規定終止本件勞動契約，業如前述，則原告請求被告給付資遣費，並無理由，應予駁回。
(四)原告依據勞基法第19條，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係因曠職3 日而遭被告公司解雇，業如前述，則原告非屬於前揭就業保險法第11條第3 項規定之情形之一，原告離職時，自無從依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，並無理由，應予駁回。
(五)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費，是否有理由?
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102 年度台上字第1660 號 判決可按）。
2.勞基法第24條第1 項第1 、2 款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。
3.原告主張雙方雖有約定固定薪資及配送獎金（詳如本院勞訴字卷第227 頁），惟原告任職期間，有時需應被告之要求在通常工作時間以外運送屈臣氏公司因展店、裝修所需之桌椅及貨物，而該項運送工作並非兩造所約定工時及配送獎金範圍，故被告公司應另行加給延長工作時間之工資，每小時工資之計算則應依當月固定薪資加計配送獎金除發薪天數除約定每日工時9.5小時，而於146元至258元間浮動等語；被告抗辯原告配送工作性質特殊，兩造間約定薪資計算方式，除給付固定薪資外，以「配送獎金」取代「加班費」（因配送貨品數量越多，領取獎金亦越高），至於原告薪資袋（見本院卷第99頁）上所載之「加班費」，係指原告從事配送工作以外之其他業務（如協助展店）而言，該部分每小時工資之計算應依基本工資為之，並就101年10月31日前之加班費為時效抗辯等語置辯。經查：
(1)按民法第129 條第1 項第1 款、第130 條分別規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」。查原告前於105年10月20日申請新北市政府勞資爭議調解，於105年10月26日發函通知於同年11月16日進行調解，斯時原告已向被告公司主張超時工作之工資，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解申請書可按（見本院卷第63-71頁），可見原告上開日期已向被告為請求，後原告於106年4月25日起訴，距105年10月26日尚未逾六個月，原告聲請勞資爭議調解，自已生中斷時效之效力，準此，是100年10月25日之前加班費部分，已罹於5年之消滅時效，被告為時效抗辯，自屬有據。
(2)兩造間就原告日常工作為配送貨物，薪資結構為「固定薪資」加計「配送獎金」（若有超時工作部分薪資均屬配送獎金範疇），另若從事日常工作以外之業務（展店、裝修桌椅等），則以「加班費」名目計算給薪、原告加班時數如本院卷第339頁所示，為兩造所不爭，經查：
參以兩造間約定之薪資說明表（參本院卷第227頁）上雖未
載「加班費」之計算方式，惟證人即被告公司離職員工丁○○具結證稱加班費係以1小時110元計算，後有提高至115元、120元，未分別是否超過2小時或2小時以內等語（見本院卷第253頁、106年9月19日筆錄），並佐以被告所提出且為原告所不爭之原告薪資明細計算表上各月加班費除以加班時數，於101年10月至104年2月間加班費每小時110元；104年3月至7月間每小時115元；104年8月起每小時120元（參本院卷第269頁以下），合先敘明。
101年1月1日起至102年3月31日止，基本工資為1萬8780元，
平均每小時工資78.25元，2小時內加班費104元，2小時以上加班費130元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依據基本工資計算，被告應給付每小時加班費104元，逾2小時以上應給付130元，被告僅給付每小時給付加班費110元，顯已低於基本工資，並非適法。
102年4月1日起至103年6月30日止，基本工資為1萬9047元，
平均每小時工資79.36元，2小時內加班費105元，2小時以上加班費132元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依據基本工資計算，被告應給付每小時加班費105元，逾2小時以上應給付132元，被告僅給付每小時給付加班費110元，顯已低於基本工資，並非適法。
103年7月1日起至104年6月30日止，基本工資為1萬9273元，
平均每小時工資80.3元，2小時內加班費107元，2小時以上加班費134元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依據基本工資計算，被告應給付每小時加班費107元，逾2小時以上應給付134元，被告僅給付每小時給付加班費110、115元，顯已低於基本工資，並非適法。
104年7月1日起至105年12月31日止，基本工資為2萬8元，平
均每小時工資83.37元，2小時內加班費111元，2小時以上加班費139元，兩造約定工時為9.5小時，則逾0.5小時內，依據基本工資計算，被告應給付每小時加班費111元，逾2小時以上應給付139元，被告僅給付每小時給付加班費115、120元，顯已低於基本工資，並非適法。
兩造約定兩造約定工時為每日9.5小時（見本院卷第307頁），
此，被告計算超過9.5小時之加班費時薪應以約定工資除以約定工時，即每月薪資除以發薪天數，再除以9.5，即為原告每小時應可請求之加班費。原告據此計算如本院卷第339頁之加班費合計14萬798元，因原告請求100年10月份加班
4.5小時云云，無法分辨為100年4月25日之前或之後之加班費，從而，此部分應予扣除，原告請求14萬213元（000000-000=140213），為有理由，逾此部分，應予駁回。
被告雖抗辯原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，被告給
付工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資云云，自非可採。又被告引用桃園地方法院104年度勞訴字第43號判決，核其事件之基礎事實為被告給付薪資已逾基本工資加計延時工時之總額，顯與本件事實不同，自難為比附援引，附此敘明。
綜上，原告請求被告公司給付14萬213元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，不應准許。
(三)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第
229 條、第203 條分別定有明文。被告分別於106 年5 月3日、同年11月8日收受起訴狀、民事準備一狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第85、277頁），因此，原告請求被告公司就特別休假未休部分應自起訴狀繕本送達翌日即106年5月4日起、加班費部分應自民事準備一狀繕本送達翌日即106年11月9日起至清償日，均按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上，原告依據勞基法第24條、第38條請求被告給付25萬9973元（特休未休119760元+加班費140213=259973）及分別自
主文所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決所命給付未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 廖俐婷