臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第60號原 告 黃綉娟訴訟代理人 李淑寶律師被 告 佳貿企業有限公司法定代理人 潘月英訴訟代理人 彭子晴律師
王中平律師複代理人 劉秀美上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國107 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟貳佰肆拾捌元，及自民國一百零六年三月二十八日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬壹仟貳佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）577,414.5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國107 年1 月15日當庭變更聲明：被告應給付原告240,377 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，後於107 年
3 月29日具狀變更聲明為：被告應給付原告314,578 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。揆諸前開規定，於法並無不合，自應准許。
二、原告主張：㈠緣原告自91年2 月20日起任職於被告，擔任會計查帳主辦，
約定月薪為38,000元，平均工資為43,000元，原告於94年7月1 日選擇退休新制，故舊制年資為3 年5 個月。105 年年初，被告進行全公司員工年資結算時，原告表明至106 年2月20日工作滿15年，且屆時已年滿55歲（原告00年0 月00日生），依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1 款規定，可自請退休，要求被告結清舊制年資時，依法以每滿一年給與兩個基數計付舊制年資，然被告僅以每滿一年給與一個基數結清舊制年資，且於105 年1 月31日以勞基法第11條第4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」為由資遣原告，並命原告於同年3 月5 日離職，及給付舊制年資資遣費133,000 元。被告明知再過11個月餘，原告即得依勞基法第53條規定自請退休，卻以莫須有之勞基法第11條第4 款為由，提前資遣原告，以規避須多給付133,00
0 元之退休金，被告顯有故意侵害原告依法具領舊制勞工退休金權利，自得依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告賠償133,000 元，或得依勞工退休金條例第11條第1 、2 、
3 項、勞基法第55條第1 款、第2 項規定，請求被告給付不足之舊制年資133,000 元。被告雖向財政部北區國稅局申請自106 年3 月15日至107 年3 月14日間暫停營業，但106 年
3 月15日前，被告仍在營業中，何以未停業前即有勞基法第11條第4 款規定之事由？本件情形與民法第100 條規定雖不盡相同，但依其法理，被告如在106 年3 月5 日前，非確有勞基法第11條第4 款規定事由，終止勞雇關係，即非合法有效，原告得依侵權行為法律關係請求被告賠償。
㈡另原告任職期間，每日須加班，但被告下班時間後第一小時
不計加班，關此事實，業經證人乙○○、甲○○二人到庭作證屬實。誠如證人乙○○證述：報加班不用先經主管允許，加班都會打卡，所以加班時數以打卡為準等語。又加班費以每小時80元計算，每4 個月發一次加班費，原告自得依勞基法第24條規定，請求被告補付未付之法定加班費，如附表一所示（見本院卷一第300 至352 頁）。又被告答應原告於出差時，每日加給原告50％工資即每日多633 元，惟：
1.原告於101 年12月出差14天、102 年1 月出差16天，共計30天，被告僅於102 年1 月份給付原告出差費7,680 元，即被告每日僅加給原告256 元（相當於每日加給20.21 ％工資）。
2.原告於102 年9 月出差28天、102 年10月出差3 天，被告僅於102 年9 月份給付原告出差費7,440 元，即被告每日僅加給原告240 元（相當於每日加給18.94 ％工資）。
3.原告於103 年7 月份共出差8 天，被告並未給付原告出差費。
4.原告於104 年3 月份共出差10天，被告僅給付原告2,640 元，即被告每日僅加給原告264 元（相當於每日加給20.84 ％工資）。
5.如前所陳，原告共出差79天，被告依約應給付原告50,007元，惟被告共僅給付原告17,760元，被告尚應給付原告出差費32,247元。證人甲○○雖證述：出差1 到30日以內薪資加10％，31日到60日是薪資加20％，60日以上就是加30％。我們是用一次出差的日數去結算等語。惟對照原告前揭計算的百分比，足證證人甲○○所述並非事實。
6.從而，依附表一所示，原告請求被告給付101 年度至105 年度不足加班費（含出差費）分別為55,464元、58,513元、69,937 元 、76,967元、3,332 元，合計264,213 元，扣除被告已給付82,635元（含上開已給付部分出差費17,760元），被告尚應給付原告加班費181,578 元。
㈢再依被告提出之「員工休假、給假、遲到、曠職規定」，其
中「【貳】遲到：1.逾規定上班時間60分鐘以內出勤者，視為遲到。2.全月累計不超過10分鐘者，視同全勤且不列入紀錄；全月累計不超過30分鐘者，不扣全勤津貼但須列入紀錄。3.全月累計超過30分鐘者扣發全勤津貼，並按實際時間扣發薪資。」。原告雖偶有遲到、早退情事，惟被告每月仍給付全勤獎金1,000 元，故被告主張應扣遲到薪資，實無理由。
㈣原告以其會計專業受被告倚重，101 年9 月18日被告頒發「
任命書」予原告，派遣原告至越南擔任財務經理，工作期間為5 年，自101 年10月1 日起生效，被告在定期勞雇契約未屆滿前，即解僱原告，於法亦有不合。且原告遭解僱後，依法申請失業給付及向被告請求失業給付差額補償，屬必然之事，但並不代表原告對被告依勞基法第11條第4 款事由終止勞僱契約表示同意，此從原告於105 年7 月1 日、7 月11日、7 月21日等3 次勞資爭議調解會議中，不斷主張「資方應依退休金給付一年兩個基數，因資方105 年1 月份對全公司員工結算退休年資，當時原告還差11個月，被告公司應補發舊制年資，再給付133,000 元，資方105 年3 月5 日資遣係為規避給付退休金，不能快要退休，卻惡意資遣…」，可見原告自始即爭執資遣不合法。
㈤併為聲明：被告應給付原告314,578 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告依侵權行為請求退休金差額或勞工退休金條例第11條請求被告給付結清舊制年資費用133,000 元，為無理由：
1.原告自91年2 月20日起任職於被告，擔任查帳人員，主要負責海外查帳業務，兩造約定月薪為38,000元，出勤時間為上午9 時至下午6 時，週休二日，午休1 小時。被告與欣發銅品有限公司（下稱欣發公司）為關係企業，被告主要負責海外業務，欣發公司負責國內業務，因被告不堪長年虧損，決定暫停營業後再解散，於105 年1 月起分批讓員工辦理退休或給予資遣費後資遣，此有證人甲○○證述：「（被告訴訟代理人：被告公司是否因長年虧損決定不再從事相簿的海外進出口貿易，辦理暫停營業？）是。」，及被告103 年至10
5 年損益表可證。
2.又原告出生於00年0 月00日，自91年2 月20日至105 年3 月
5 日，工作年資為14年又14日，依法資遣時為57歲，不符合勞基法第55條規定自請退休之條件。再欣發公司業務量小，且不需海外查帳人員，亦無需會計人員，始以「業務性質變更，有減少勞工必要，又無適當工作可供安置」為由，資遣原告，而原告於94年7 月1 日轉換適用勞退新制，舊制年資為3 年5 個月，新制年資為10年8 個月，依離職前6 個月平均薪資38,000元，計算資遣費為332,500 元（計算式：｛（
3 ＋5/12）×38,000｝＋｛（10＋8/12）×38,000×1/2 ｝＝332,500）， 被告已給付原告342,000 元，並無違法資遣之情事。
3.兩造於105 年6 月13日勞資爭議調成立，內容為：「2.勞資雙方同意失業給付差額損失以25,380元達成和解」。失業給付差額之請領條件係因勞基法第11條規定各款情事之一離職，由此可知原告係以認同其因勞基法第11條第4 款為條件，向被告請求失業給付差額。歷經多次調解程序，原告僅爭執資遣費數額，而未爭執資遣不合法，勘認原告對於資遣一事，已與被告達成合意。另被告申請暫停營業日期雖與資遣原告日期有落差，惟申請僅為行政作業程序，被告於資遣員工或使員工退休後，實質上即處於停業狀態，或僅處理停業準備工作，不應以申請日期為斷，原告主張資遣不合法為無理由。
4.被告從未與員工約定結清舊制年資，此有證人乙○○證述：「（原告訴訟代理人：你說結清舊制，結清方式？）我在94年7 月的時後是選擇舊制，所以辦理退休是完全適用舊制來辦理退休。」、「（被告訴訟代理人：當時公司有付你足額的退休金嗎？）根據舊制，一年是兩個基數，當時我是自請退休，公司有足額給付。」，證人乙○○與原告為同時退休、資遣，證人乙○○雖有提及「舊制」，惟其並未表示被告當時有與員工達成結清舊制之約定，僅表示因其選擇適用（勞退）舊制，故其退休金依舊制計算，被告並無少給。
5.原告主張被告應依勞工退休金條例第11條規定，給付結清舊制費用，惟被告從未與員工約定結清勞退舊制，此有證人甲○○證述：「（被告訴訟代理人：被告公司是否有因為要暫停營業，而在105 年將全部員工資遣或辦理退休？公司方面是否有表示要結清舊制的退休金？）我知道的是，達退休年齡的就辦退休，未達的就辦理資遣」，可證被告並無與原告約定結清舊制。原告提出合作金庫銀行綜合存款存摺影本，雖載有「結清舊制年資133,000 」，意指「結清舊制資遣費」，而非與原告約定結清舊制年資之意。而舊制年資資遣費計算，依勞基法第17條第1 項第1 款規定，原告工資為38,000元，其舊制年資為3 年5 個月，被告以3 年半計算舊制年資資遣費為133,000 元（計算式：38,000×3.5 ＝133,000），並無欠付，原告請求被告再給付133,000 元，實無理由㈡原告請求加班費149,331元，為無理由：
1.按勞基法第24條既規定「雇主延長勞工工作時間者」，始有給付加班費之義務，則勞工在未受雇主要求之情況下，自行延長工作時間，既不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其所提供之勞務給付，並向雇主請求報酬之餘地。倘不論勞工於正常工作時間之工作效率或生產力為何，均無須雇主同意，即得自行延長工作時間，並逕向雇主請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約係由雙方當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之本旨相悖，亦有違勞基法之上開規定。是以，勞工如欲依上開規定請求雇主給付加班費，除須證明其確有延長工作時間之事實外，尚須證明此乃經雇主之要求或同意，始得為之，否則，難認勞工有請求加班費之權利存在。
2.原告以附表一計算加班時數及加班費，依上下班打卡時間計算加班時數，被告本有規定如須加班，應向被告申請加班並經核准後，始得加班並請領加班費，原告既未向被告申請加班並經核准，亦未提出證據證明確有延長工作時間之事實，單憑上下班打卡紀錄不足以證明原告確有延長工作時間之事實存在，原告同辦公室之其他同事亦多次見聞原告於上班時間使用被告電腦看股票，下班時間於公司處理私事，原告延後打卡下班並非處理公事，其請求加班費為無理由。
3.依證人甲○○證述：「（被告訴訟代理人：請問被告公司是否有規定加班要先經過主管同意？）剛開始進公司因為業務沒有那麼繁忙，所以沒有加班的問題，但後來變成有加班費的問題，是屬於加班補貼，申請加班的流程是加班滿一個小時以上就算加班，錢是依照當時勞基法的基本工資計算，這本來是沒有的，後來變成有，也就是多的，所以老闆是以基本工資來算，大家也都同意，那麼多年下來也都一直這樣領，大家都沒有異議。」、「（被告訴訟代理人：請問你是否常看見原告在下班後留在公司處理私人事情？）因為大家都默認超過一個小時才算加班，所以有時候原告有買股票他會上網看股票、facebook、skype ，因為他女兒嫁到德國，他會用skype 跟他聯絡，我是依照卡片來做計算，我有告誡過原告，那是中午時候的事情，晚上我沒有告誡過他，因為我不知道他會不會超過一個小時，我都是用卡片來計算加班時數。」；另證人乙○○證述：「（原告訴訟代理人：你剛才說到星期六的加班，那平常日的加班如何？）因為我家住比較遠，平常日我比較少加班，公司後來有規定一個小時之內不算加班…」。倘原告不同意此加班費之計算方式，應於領加班費時即提出異議，原告不僅未即時提出異議，復於薪資單上簽名表示同意。
4.證人甲○○及乙○○均證稱公司規定1 小時以內不算加班，且被告亦不限制員工於下班時間後之活動，否則當原告於下班時間後，留在公司上網，看facebook，以skype 與家人聊天，被告豈有不限制監督之理；被告原先加班需求較少，並未另外給付加班費，可知兩造間勞動契約本係將加班費一併納入每月工資，後因業務繁忙，加班需求增加，被告為體恤員工，以加班補貼方式給付，而非加班費。縱以101 年至10
5 年間加班時數最高之101 年5 月，該月加班23小時58分鐘，以24小時計算，101 年基本工資為18,780元，每小時工資為78.25 元（計算式：18,780÷30÷8 ＝78.25）， 每小時加班費為104.86元（計算式：78.25 ×1.34＝104.855），以此計算之加班費為2,517 元，每月基本工資加計當月加班費為21,297元（計算式：18,780＋2,517 ＝21,297），被告與原告約定之工資為38,000元，已超過最低基本工資，兩造原約定不另給付加班費，應為合法，原告不得再請求加班費。
5.縱使兩造未約定每月工資已包含加班費，惟被告規定加班至少要加1 小時，未達1 小時，不算加班。原告計算加班費，將提早上班之打卡時間及延遲下班打卡1 小時以內之時間，均計入加班時數計算加班費，其請求149,331 元加班費，顯無理由。
㈢原告請求出差費32,247元無理由：
1.被告出差費計算方式非如原告所述一律加給日薪之50％，而係以出差日數計算出差費，出差日薪以1,200 元計算，出差日數為1 日至30日者，加給日薪之10％，出差日數為31日至60日者，加給日薪20％，出差日數為61日以上者，加給日薪30％。此亦有證人甲○○證述：「（被告訴訟代理人：請問出差費如何計算？）出差費一到三十天以內薪資加10％，三十一到六十天是薪資加20％，是以平均日工資來計算出差費，六十一天以上就是加30％以上。我們是用一次出差的日數去結算。」可證。
2.原告101 年12月18日至102 年1 月1 日出差，出差日數共32日，出差費為7,680 元（計算式：1,200 ×20％×32＝7,680），102年1 月份薪資明細表確實記載有「獎金& 出差7,68
0 」；原告102 年9 月3 日至102 年10月3 日出差，出差日數共31日，出差費為7,440 元（計算式：1,200 ×20％×31＝7,440），102年9 月薪資明細確實記載有「獎金& 出差7,
440 」；原告103 年7 月22日至103 年7 月29日出差，出差日數共8 日，出差費為960 元（計算式：1,200 ×l0％×8＝960）， 被告於103 年8 月給付原告；原告104 年3 月23日至104 年4 月1 日出差，出差日數共10日，出差費為1,20
0 元（計算式：1,200 ×l0％×l0＝1,200），104年3 月薪資明細「獎金& 出差2,640 」，因誤算多給付原告1,440 元，被告不僅未負欠原告出差費，甚至多給付1,440 元，原告依勞基法第24條，請求32,247元之出差費毫無理由。
㈣原告提出「任命書」，其上並未蓋有公司章，絕非被告所製作之文書。
㈤被告另有規範「員工休假、給假、遲到、曠職規定」，其中
關於遲到之規定：「全月累計超過三十分鐘者扣發全勤津貼，並按實際時間扣發薪資」，原告經常有遲到情形，被告依規定得扣減全勤津貼及按遲到時間扣發薪資，依法主張抵銷。103 年8 月原告遲到共46分鐘，依規定應扣薪資121 元；
104 年6 月原告遲到33分鐘，依規定應扣薪資87元；104 年10月原告遲到55分鐘，依規定應扣薪資145 元；104 年11月原告遲到39分鐘，依規定應扣薪資103 元；104 年12月原告遲到39分鐘，依規定應扣薪資103 元；及該5 個月份之全勤津貼5,000 元，總共為5,559 元（計算式：121 ＋87＋145＋103＋103＋5,000＝5,559）。
㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自91年2 月20日受僱於被告，約定月薪為38,000元，於
105 年3 月5 日經被告依勞基法第11條第4 款之由終止兩造間之勞動契約。
㈡原告勞工退休金制度於94年7 月1 日轉換適用勞工退休金新制。
㈢被告已給付原告資遣費共342,300元。
五、兩造爭執事項：㈠被告是否於原告屆臨退休前故意以資遣方式，規避給付原告
退休金？原告依民法第184 條第1 項後段或依勞工退休金條例第11條規定，請求被告給付133,000 元，是否有理由？㈡原告請求被告給付加班費149,331 元及出差費32,247元，合
計181,578 元，有無理由？
六、法院之判斷：㈠被告是否於原告屆臨退休前故意以資遣方式，規避給付原告
退休金？
1.兩造並不爭執被告於105 年3 月5 日以勞基法第11條第4 款之事由終止兩造間之勞動契約，已如前述，而原告主張：被告於其屆臨退休前故意以資遣方式，規避給付原告退休金，故資遣不合法等語，是本院首應審究者即為被告依勞基法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約是否合法？
2.按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞基法第11條定有明文。所謂「虧損」，乃指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利；所謂「業務緊縮」，乃指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，而縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍；所謂「業務性質變更」，係指雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異而言，雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類之變動固屬之，如有涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列、經營事業之技術、方式、手段有變更，致全部或部分業務、組織發生結構性或實質性之改變，均屬之（最高法院100 年度台上字第1057號、98年度台上字第652 號、98年度台上字第1821號判決意旨參照）。又按為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。準此，雇主究係依勞基法第11條第2 款所指之「虧損」或「業務緊縮」，抑或係依同條第4 款所指之「業務性質變更」為由，終止與勞工間之勞動契約，自應明確區分，並負有告知勞工其被解僱事由之義務，不得於訴訟上為變更再加以主張。
3.經查，被告固抗辯：其與欣發公司為關係企業，被告主要負責海外業務，欣發公司負責國內業務，因被告不堪長年虧損，決定暫停營業後再解散，故於105 年1 月起分批讓員工辦理退休或給予資遣費後資遣云云。然所謂「業務性質變更」係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的變動，主要涉及組織經營結構的調整，屬於「質」的改變。換言之，係指雇主所營事業或經營事業之技術、手段、方式有所變更致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異而言，已如前述，尚與營業收入不敷支出所指之「虧損」無涉，被告既未提出任何證據舉證證明其全部或部分業務有因「業務性質變更」，有減少勞工之必要，從而，被告依勞基法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約，非屬合法。
㈡原告依民法第184 條第1 項後段或依勞工退休金條例第11條
規定，請求被告給付133,000 元，有無理由？
1.查被告依勞基法第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約，固非屬合法，已如前述，惟按受僱人依民法第488 條第2 項規定得不附理由隨時終止與雇主間未定期限僱傭契約；又不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效力。查原告於105 年6 月間在兩造勞資爭議調解時乃請求被告賠償失業給付差額等項，另於同年7 月間在兩造勞資爭議調解時復請求被告補發資遣費等項，且原告訴訟代理人於107年1 月15日在本院審理時亦主張：被告資遣不合法，原告也不做了，105 年3 月5 日是最後工作日等語，堪認兩造間之勞動契約於105 年3 月5 日即由原告單方合法終止。
2.按我國司法實務固多以退休金之性質為『延期後付』之工資，為勞工當然享有之既得權利，惟仍認退休金應於勞工退休時支付，即退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資（最高法院92年度台上字第2152號判決要旨參照），即依勞基法之規定，勞工僅於合於該法第53條或第54條規定之退休條件時始得請求，未符合該退休條件者，並不得請求勞工退休金。復按勞工退休金條例第11條規定：
「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從其約定。」，觀諸該條項之立法理由：「一、為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留。二、第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費。三、依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結算其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定。」。查本件原告於105 年3 月5 日終止勞動契約時尚未符合勞基法第53條或第54條所規定之退休條件，且本件被告依第11條第4 款規定終止兩造間勞動契約，非屬合法，兩造間勞動契約之終止亦不符合勞工退休金條例第11條第2 項所規定之其他情形，又被告亦否認兩造間有何同條第3 項之「結清年資」之約定存在，原告就此亦未舉證以實其說，況觀諸原告於105 年6 月6 日勞資爭議調解時亦不否認被告於105 年1 月29日所發給者乃為舊制資遣費（
3.5 個月），有新北市政府勞資爭議調解紀錄可按，且被告別無其他給付舊制資遣費之情事，是原告所提出其原薪資轉帳帳戶存摺明細固記載105 年1 月29日「結清舊制年資」133,000 元等情，尚難認係屬兩造已約定以不低於勞基法第55條規定結清保留年資之退休金。從而，原告依勞工退休金條例第11條規定，請求被告給付不足之舊制退休金差額133,00
0 元，洵屬無據，不應准許。
3.復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。所謂善良風俗，係指一般道德觀念而言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院48年台上字第481 號判例、98年度台上字第673 號判決意旨參照）。原告固主張被告明知再過11個月餘，原告即得依勞基法第53條規定自請退休，卻以莫須有之勞基法第11條第
4 款為由，提前資遣原告，以規避須多給付133,000 元之退休金，被告顯有故意侵害原告依法具領舊制勞工退休金權利，爰依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告賠償133,00
0 元云云，被告則否認上情。然查，原告於105 年3 月5 日尚未符合勞基法第53條或第54條所規定之退休條件，自不得請領勞工退休金，尚難認有侵害其請領退休金之權利，且被告以勞基法第11條第4 款為由，資遣原告固不合法，惟依證人甲○○在本院審理時之證述：被告公司因長年虧損決定不再從事相簿的海外進出口貿易，辦理暫停營業，達退休年齡的就辦退休，未達的就辦理資遣，105 年1 月結算年資是由會計師去算，原告是辦理資遣等語。則被告未究明適法之資遣事由而終止兩造間勞動契約，固有未當，惟尚難認被告係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告依法具領舊制勞工退休金權利，且難認有何相當因果關係。從而，原告依民法第
184 條第1 項後段規定，請求被告賠償其所受舊制退休金差額133,000 元之損害，亦屬無據，不應准許。
㈢原告請求被告給付加班費149,331 元及出差費32,247元，合
計181,578 元，有無理由？
1.原告主張：原告任職期間，被告就下班時間後第一小時不計加班，又加班費以每小時80元計算，每4 個月發一次加班費，原告自得依勞基法第24條規定，請求被告補付未付之法定加班費149,331 元云云；被告固不否認就下班時間後第一小時內不計加班，加班費以每小時80元計算，每4 個月發一次加班費等情，惟以前詞置辯。經查：
⑴按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總
時數不得超過84小時」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第 38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」修正前勞基法第30條第
1 項、第24條、第36條、第37條、第39條分別定有明文。依勞委會87年9 月14日（87）台勞動二字第039675號函：勞基法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8 小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8 小時內，應依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理。且依勞委會83年2 月21日台八十三勞動一字第102498號函：勞基法第39條及第40條規定，勞工於假日工作時，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指當日工資照給外，再加發一日工資。此乃因勞工於假日工作，即使未滿8 小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加給或加倍發給工資之規定不同。又參勞委會90年6 月
7 日（90）勞動二字第0019248 號函：實施「週休二日」制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞基法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2 項將其正常工作時數分配於其他工作日者，因2 週內其他工作日分配之正常工時已達法定正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。至於，該日如係調移該法第37條之休假日而來者，其工作時數於調移紀念日時數以內者，雇主應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資；逾法定正常工作總時數工作者，則應依同法第24條規定辦理。上開逾法定正常工作時間工作4 小時以上之部分，工資如何發給，法未明定，可由勞資雙方自行協商，惟不可低於同法第24條第1 項第2 款規定。又修正前勞基法第24條、第39條規定之平日每小時工資及工資應加倍給付，其所謂之工資，均指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為憑算基礎（最高法院97年度台上字第929 號判決參照）。
⑵查被告公司係實施周休二日制，原告工作時間為星期一至星
期五，每日正常工時8 小時，月薪為38,000元，揆諸前揭說明，被告僅以基本工資為基礎計算延長工時工資，自有可議，堪認原告日工資額為1,267 元（計算式：38,000÷30＝1267，元以下四捨五入），平日每小時工資額應為158.33元（計算式：38,000÷240 ＝158.33，小數點第二位以下四捨五入），則平日延長工作時間在2 小時以內者，每小時工資額為211.11元（計算式：158.33元×（1 ＋1/3 ）＝211.11元，元以下四捨五入）；再延長工作時間在2 小時以內者，每小時工資額為263.88元（計算式：158.33元×（1 ＋2/3）＝263.88元，元以下四捨五入）。茲分別就原告平日加班、星期六加班及休假加班，得請求被告給付之加班費，說明如下：
①平日加班費：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。有關被告公司就勞工之加班無須事先經主管同意，由勞工自視工作量決定，惟延遲下班時間須滿1 小時以上始算加班等情，業據證人乙○○、甲○○在本院審理時證述綦詳，是在加班之認定上，如延遲下班時間滿1 小時以上，被告既已與所屬勞工約定均屬加班，自無待原告舉證，均應認定係屬加班，被告應給付延長工時工資，反之，如延遲下班時間未滿1 小時，因被告所屬勞工加班乃自行決定，而部分勞工之延遲下班，未必都在提供勞務，或可能在處理私事、或在等候與親友會合等私人原因，是被告認定未滿1 小時之延遲下班非屬加班，難認違法，惟原告倘在該未滿1 小時之延遲下班時間內，均係在為被告公司提供勞務，則就此利己之事實自應舉證證明之，被告始負有給付該部分延長工時工資之義務。然原告就此並未提出任何證據舉證以實其說，是原告主張就延遲下班時間未滿1小時之時數，亦均應列入延長工時計算延長工時工資，洵屬無據，不應准許，則關於原告平日加班費之請求，自僅得認定延遲下班時間滿1 小時以上部分，始屬加班。茲參照被告所提出本院卷一第206-264 頁、第89-115頁，有關原告自10
1 年1 月1 日起至105 年3 月5 日止之各工作日出勤時數，計算原告得請求之平日加班費如下：
a.101 年1 月至12月：原告平日延長工作時間均在2 小時以內，延長工作時數計131 小時44分鐘（5 小時35分＋1 小時5分＋5 小時19分＋12小時75分＋18小時358 分＋18小時191分＋12小時130 分＋4 小時25分＋13小時137 分＋3 小時30分＋12小時86分＋9 小時93分＝131 小時44分），每小時工資額為211.11元，故原告101 年度得請求之平日延長工時工資為27,810元。
b.102 年1 月至12月：原告平日延長工作時間除102 年2 月1日有再延長工時1 分鐘外，餘均在2 小時以內，延長工作時數在2 小時內者計33小時36分鐘（4 小時47分＋3 小時44分＋4 小時19分＋2 小時5 分＋1 小時11分＋1 小時5 分＋6小時51分＋1 小時1 分＋0 小時0 分＋2 小時19分＋4 小時71分＋1 小時3 分＝33小時36分），每小時工資額為211.11元，是原告得請求之延長工時工資為7,093 元；又再延長工時1 分鐘，每小時工資額為263.88元，是原告得請求之延長工時工資為4 元。故原告102 年度得請求之平日延長工時工資合計7,097 元。
c.103 年1 月至12月：原告平日延長工作時間除103 年6 月11日、6 月12日、8 月8 日、10月13日、10月16日、10月30日、11月4 日、11月18日、11月19日、11月20日有再延長工時
8 分鐘、4 分鐘、4 分鐘、25分鐘、7 分鐘、12分鐘、21分鐘、26分鐘、22分鐘、11分鐘外，餘均在2 小時以內，延長工作時數在2 小時內者計128 小時54分鐘（2 小時1 分＋1小時12分＋6 小時120 分＋1 小時10分＋4 小時46分＋12小時153 分＋11小時245 分＋10小時224 分＋7 小時18分＋22小時334 分＋18小時265 分＋8 小時186 分＝128 小時54分），每小時工資額為211.11元，是原告得請求之延長工時工資為27,212元；又再延長工時在2 小時以內者計140 分鐘，每小時工資額為263.88元，是原告得請求之延長工時工資為
615 元。故原告103 年度得請求之平日延長工時工資合計27,827元。
d.104 年1 月至12月：原告平日延長工作時間除104 年6 月10日、11日、6 月12日有再延長工時33分鐘、31分鐘、30分鐘外，餘均在2 小時以內，延長工作時數在2 小時內者計152小時11分鐘（9 小時154 分＋7 小時132 分＋7 小時110 分＋9 小時47分＋6 小時75分＋17小時135 分＋20小時356 分＋15小時345 分＋10小時249 分＋11小時151 分＋9 小時6分＋3 小時33分＝152 小時53分），每小時工資額為211.11元，是原告得請求之延長工時工資為32,274元；又再延長工時在2 小時以內者計94分鐘，每小時工資額為263.88元，是原告得請求之延長工時工資為414 元。故原告104 年度得請求之平日延長工時工資合計32,688元。
e.105 年1 月至3 月：原告平日延長工作時間均在2 小時以內，延長工作時數在2 小時內者計152 小時11分鐘（1 小時0分＋2 小時17分＋0 小時0 分＝3 小時17分），每小時工資額為211.11元，是原告得請求之延長工時工資為692 元。故原告105 年度得請求之平日延長工時工資為692 元。
f.從而，原告自101 年1 月至105 年3 月得請求之平日延長工時工資為96,114元。
②星期六加班費：
查適用前述法規及勞委會之函釋結果，原告於星期六加班部分，屬於休息日加班，應依勞基法第24條計算加班費，即延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。又原告星期六加班時間除104 年
3 月7 日為2 小時35分外，餘均為6 小時以上，倘以工時6小時計算星期六加班費為1478元，是除104 年3 月7 日外，原告請求星期六加班費以1,267 元計算為有理由，應予准許；另104 年3 月7 日星期六加班費則應為576 元，原告逾此範圍之請求為無理由。又原告除104 年3 月7 日外，於星期六加班計有103 年6 月7 日、6 月21日、7 月5 日、8 月16日、9 月20日、9 月27日、10月4 日、10月11日、10月18日、11月8 日、11月22日、12月6 日、104 年1 月10日、1 月17日、1 月24日、1 月31日、2 月7 日、4 月11日、4 月18日、7 月4 日、7 月18日、7 月25日、8 月1 日、8 月29日、9 月12日、10月3 日、11月14日等27日。從而，原告得請求被告給付星期六加班費合計34,785元（計算式：1,267 ×27＋576 ＝34,785）。
③休假日加班費：
原告主張其於103 年10月10日、10月25日、104 年5 月1 日、10月31日，均有於休假日加班，是被告各日均應給付加班費1,267 元等語。查上開日期分係屬修正前勞基法第23條規定所稱之應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，是原告於修正前勞基法第37條所定之休假日工作，除原來之工資外，得再請求同額之工資。從而，原告得請求被告給付休假日加班費合計5,068元。
④綜上，原告得請求被告給付之加班費合計為135,967元。
2.又原告主張：被告答應原告於出差時，每日加給原告50％工資，原告於101 年12月出差14天、102 年1 月出差16天，合計30天，被告僅於102 年1 月份給付原告出差費7,680 元；原告於102 年9 月出差28天、102 年10月出差3 天，合計31天，被告僅於102 年9 月份給付原告出差費7,440 元；原告於103 年7 月份共出差8 天，被告並未給付原告出差費；原告於104 年3 月份共出差10天，被告僅給付原告2,640 元，故被告尚應給付原告出差費32,247元云云。被告則以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。原告固主張被告答應出差費按每日工資加給50％云云，惟原告就此利己事實，並未提出任何證據舉證以實其說，自不足採。而證人甲○○在本院審理時具結證稱：出差1 到30日以內薪資加10％，31日到60日是薪資加20％，60日以上就是加30％。我們是用一次出差的日數去結算等語。對照被告依原告出差日數所提出之計算式，尚無不合，堪認證人甲○○前述證言為真。惟因被告所提出之計算式，就原告日工資額以1,200 元為計算基準，尚有不足，應以1,267 元計算為當，又參諸被告所提出之原告出勤資料，原告於102 年1 月份之出差日數應為18日，是101 年12月至102 年1 月之出差日數合計應為32日。從而，原告得請求被告給付之出差費應為18,245元（計算式：1,267 ×20% ×32＋1,267 ×20% ×31＋1,267 ×10%×8 ＋1,267 ×10% ×10＝18,245）。
3.復查，被告業已給付101 年1 月至4 月加班費共945 元、10
1 年5 月至8 月加班費共3,825 元、101 年9 月至12月加班費共1,530 元、102 年1 月至4 月加班費共990 元、102 年
5 月至8 月加班費共945 元、102 年9 月至12月加班費共
720 元、103 年1 月至4 月加班費共990 元、103 年5 月至
8 月加班費共10,940元、103 年9 月至12月加班費共16,780元、104 年1 月至4 月加班費共10,280元、104 年5 月至8月加班費共12,210元、104 年9 月至12月加班費共9,490 元，共69,645元，業據原告於起訴狀陳明在卷，並有原告之薪資單可按（見本院卷一第3-6 頁，第354-378 頁）；又被告並分別於102 年1 月給付出差費7,680 元、102 年9 月給付出差費7,440 元、104 年3 月給付出差費2,640 元，合計17,760元，亦有上開薪資單可按（見本院卷一第360 、364 、
372 頁）。而上開薪資單之給付明細雖記載為「獎金& 出差」，而無從區分究為加班費或出差費，惟並不影響被告已給付上開款項之事實，故被告已給付金額合計為87,405元（69,645＋17,760＝87,405），此部分金額自應扣除。至原告雖主張被告已給付金額為82,635元，惟並未提出任何計算式，且與其起訴狀所記載之已付金額加總不符，應屬計算錯誤，附此敘明。從而，被告應給付原告之加班費135,967 元及出差費18,425元，扣除已付金額87,405元後，尚應給付66,807元。
㈣末按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給
付種類相同並均屆清償期者為要件。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291 號判例意旨參照）。被告抗辯：依被告公司有關員工遲到規定，就原告全月累計遲到逾30分鐘部分，得扣減原告全勤津貼及按遲到時間扣發薪資，原告於103 年8 月原告遲到共46分鐘，依規定應扣薪資121 元；104 年6 月原告遲到33分鐘，依規定應扣薪資87元；104年10月原告遲到55分鐘，依規定應扣薪資145 元；104 年11月原告遲到39分鐘，依規定應扣薪資103 元；104 年12月原告遲到39分鐘，依規定應扣薪資103 元；及該5 個月份之全勤津貼5,000 元，共計5,559 元，爰依法主張抵銷等語。查依被告有關員工休假、給假、遲到、曠職規定，其中關於遲到之規定：「全月累計超過三十分鐘者扣發全勤津貼，並按實際時間扣發薪資」，而原告於上開5 個月之遲到時數全月累計確實均已逾30分鐘，有薪資單可按，是被告主張應扣發全勤津貼及按實際累計遲到時間扣發薪資合計5,559 元，洵屬有據，而原告雖主張：其偶有遲到、早退情事，惟被告每月仍給付原告全勤津貼1,000 元，故被告主張應扣遲到薪資，實無理由云云，惟原告既違反上開規範，被告依規定自得扣發全勤津貼及薪資，尚不能僅因被告先前未予扣發，即謂被告事後不得請求返還，況原告前於106 年12月14日準備書狀㈡亦不爭執被告就原告遲到部分應扣薪資5,559 元（見本院卷一第171 頁），是被告此部分抵銷抗辯為有理由，則經抵銷後，被告尚應給付原告61,248元。
七、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依修正前勞基法第24條規定，請求被告應給付61,248元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
書記官 梁馨云