臺灣新北地方法院民事裁定 106年度國更(一)字第1號聲 明 人即 被 告 亞新工程顧問股份有限公司法定代理人 莫若楫訴訟代理人 劉雅洳律師複代理人 余振國律師聲 明 人即 被 告 得洲工程有限公司法定代理人 張鈺汶訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師白禮維律師聲 明 人即 被 告 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁訴訟代理人 林進添律師相 對 人即 原 告 陳蘇萬足訴訟代理人 陳錦鈴
李子聿律師上列當事人因國家賠償事件，聲明人聲明拒卻鑑定人，經本院於經本院於107 年10月29日、11月29日駁回其聲明後，聲明人不服，提起抗告，經臺灣高等法院於108 年2 月27日、108 年4 月19日以108 年度國抗字第3 、4 、5 號裁定廢棄發回，本院更為裁定如下：
主 文鑑定人吳世欽應予拒卻。
理 由
一、本件聲明人之聲明拒卻鑑定人之事由：
甲、亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）聲明意旨略以：㈠本案門牌新北市○○區○○路○○○ 巷○○號1 至4 樓（下稱系爭建物）之污水下水道用戶接管工程（下稱本件工程），本件辦理現場會勘五次，鑑定人吳世欽執行職務，有下列偏頗情事：1.鑑定人吳世欽於民國107 年10月11日進行第四次會勘時，貿然指控共同被告得洲工程有限公司（下稱得洲公司）違法轉包本件工程，又無端指控有里、鄰長介入或公然炒作，使本件汙水下水道設置在目前位置，造成相對人所有建物受損害，逾越鑑定人職權，要求得洲公司先為相對人拆換馬桶。相對人則以家中遭竊、對案件無幫助為由拒絕聲明人入屋會勘，致聲明人無法確認鑑定人履勘之地點、範圍，鑑定人並刻意曲解聲明人之意思，未將相對人拒絕聲明人會同履勘之事實記載於會勘紀錄。2.鑑定人吳世欽於107 年10月19日辦理第五次會勘時，再次貿然指控係因「里、鄰長關說、施壓」，使本件污水下水道設置在目前位置。另鑑定人於該次會勘時，偏頗相對人之到場人員無需查驗身分，於聲明人之訴訟代理人異議後，要求聲明人之訴訟代理人將簽名劃掉並禁止表示意見，足證鑑定人未公正進行鑑定程序。
3.鑑定人吳世欽率認本件污水管線僅能於地界線各75公分之範圍內設置，且認本件工程應以建築法、建築技術規則為據，排除下水道法、新北市○○道管理規則之適用。鑑定人一再表明欲調查與原法院囑託事項無關之事實，欠缺公正性，並在未參酌契約文件、圖說下，即認聲明人未依設計圖施工、下水道設置位置與設計圖不符、聲明人未辦理變更設計導致系爭建物受有損害，或影射共同被告新北市政府水利局（下稱新北市水利局）及聲明人指示得洲公司不按設計圖施工，足認鑑定人已有定見，未能公正執行職務。㈡鑑定人吳世欽不適合擔任本件工程之鑑定人，理由如下：1.污水下水道之規劃、設計及監造，依法僅得由環工技師、土木技師或水利技師為之，吳世欽不具上開技師資格，欠缺專業。2.吳世欽未使用正確測量方式，率認系爭建物有傾斜、沉陷情形，若由其辦理本件鑑定，無法釐清爭議。3.吳世欽辦理鑑定程序粗糙、混亂，耗費伊及其他共同被告甚多無謂之訴訟成本，不適於繼續擔任鑑定人。㈢爰依民事訴訟法第331 條第1項、第33條第1 項第2 款規定，聲明拒卻鑑定人吳世欽，並依同法第326 條第3 項規定，聲請撤換鑑定人吳世欽等語。
乙、得洲公司聲明意旨略以：㈠系爭建物屋齡近40年，本件工程施工已逾4 年，已無再鑑定之必要。縱有鑑定必要，本件工程亦應由土木技師公會鑑定，由土木技師、環境（衛生）工程或水利科之工業技師為之，鈞院囑託之鑑定人吳世欽建築師不具指定技師資格，對下水道工程不瞭解又認知錯誤，不具鑑定本件工程之施作是否符合下水道工程常規之專業及資格。㈡鑑定人吳世欽有下列偏頗、不公正之情事，難認其可為公正、專業之鑑定：1.鑑定人於第三次現場會勘，當場告知共同被告新北市水利局出席人員，其有致電新北市水利局科長，告知本件工程之下水道管線要重做。2.第四次現場會勘，鑑定人表示本件下水道施做位置受到鄰長、里長影響介入云云，然並無證據。3.第四次現場會勘，鑑定人私下致電聲明人之出席人員，質疑本件為何沒有建築師簽證、並批評共同被告亞新公司現場會勘時態度不佳，另表示該路段整條下水道應重做。當時，共同被告新北市水利局、亞新公司尚未依鑑定人要求提供相關鑑定所需資料，顯見鑑定人於鑑定資料不足、鑑定尚在進行中即已有定見。4.鑑定人質疑聲明人違法轉包、只拆巷弄單邊之違建建物，有外力公然炒作之情。5.鑑定人尚未進入相對人家中檢視前即認定相對人家中馬桶排水不良，要求聲明人更換相對人家中馬桶，對聲明人不利且偏頗相對人。6.鑑定人發函要求聲明人自行至現場開挖檢視，惟系爭建物所在土地係相對人所有，聲明人並無權利可逕自去現場開挖，可認鑑定人不具專業，且要求不合理。㈢爰依民事訴訟法第331 條第1 項、第33條第1 項第2 款規定，聲明拒卻鑑定人吳世欽等語。
丙、新北市水利局聲明意旨略以：㈠本案訴訟中，鑑定人吳世欽與鈞院囑託台北市建築工會進行鑑定所指示之鑑定人資格不符；行政院公共工程委員會「技師與工程技術顧問公司管理資訊系統」，亦查無吳世欽之技師執照資訊，顯見鑑定人吳世欽並無下水道法所定土木技師、環境（衛生）工程技師、或水利技師之資格，對本件工程契約關於下水道之設計、規劃、施工之專業性不足。㈡鑑定人吳世欽並不熟稔下水道法等法規，依臺北市建築師公會民國107 年10月5 日107(十七) 字第2238號函請共同被告亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）提供資料：「…( 3)現場誰決定施工位置？並未守住雙邊各距離建築物75cm之規定而偏單邊…」，然新北市○○道管理規則第16條第2 項規定為課予下水道用戶義務，並未規定施工需「守住雙邊各距離建築物75cm」，足認吳世欽就本件鑑定之前提法規認知錯誤，不足以擔任本件工程之鑑定人。㈢鑑定人吳世欽執行職務有下列偏頗之虞：其5次至現場會勘，前3 次會勘均未進入相對人住所內，均在施工位置之履勘，3 次均執著於詢問管線為何未設置於前、後棟建物之中線間？未設置於中線，承包商是否有經主管機關變更設計？抑或擅自施工？在伊看，偏一邊設置就是損害原因；本件是國家賠償很嚴重，伊會很謹慎，日後鑑定報告會寫得很清楚，會把業主、設計監造單位及承攬廠商三方責任，依照比例寫清楚等語。姑不論用戶接管管線未設置於中線，本屬法所許可範圍，未曾違反下水道法及其他下水道設施之施工常規；本件是否符合國家賠償要件，係法院職權，不容鑑定人僭越，鈞院亦未囑託鑑定國家賠償責任比例歸屬，鑑定人吳世欽執行職務顯然偏頗。㈣爰依民事訴訟法第331條第1 項、第33條第1 項第2 款規定，聲明拒卻鑑定人吳世欽等語。
二、按依民事訴訟法第331 條第1 項前段及第332 條規定，當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。另依同法第33條第1 項第2 款規定，法官有前條（即法官應自行迴避之情形）所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第80 7號裁定意旨參照）。查：
㈠依聲明人亞新公司所提出第四次及第五次現場會勘之錄音光碟及譯文所示，鑑定人吳世欽在鑑定現場曾為下述言語：
1.107 年10月11日第四次現場會勘之言語及譯文（見本院卷七，亞新被證15）：
⑴「我現在一直懷疑為什麼已經拆除違建以後，剩下空間為
什麼不取中間，為什麼偏一邊做，後來我大概瞭解是里長介入和鄰長介入，是不是？」（譯文第1 頁即本院卷七第
149 頁）。⑵「啊拆這邊以後靠單邊收，這就是我現在追究的，誰決定
的？聽說里長介入、鄰長介入，鄰長是前面那戶，啊里長也介入…」、「排水不良絕對是坡度問題啦。」（譯文第
3 頁即本院卷七第153 頁）。
⑶ 「…我後來發現這個工程，有另外一個工程叫做什麼華
介入，就是證明你後來轉包，確實又轉包了」、「但是在工程上我認定是轉包了」、「我認定是轉包行為。為什麼你自己來的人不講報你們的廠商名號，為什麼報另外一個廠商名號…」（譯文第6 頁即本院卷七第159 頁）。
⑷「房子設計等等防火巷為什麼只拆單邊，為什麼這邊不強
制拆除，既然是違建為什麼不全部拆除，這也是我報告上會寫的，不公道啊，工務局為什麼這邊不拆，不拆不好做事啊，你公然炒作啊，這個案子很有趣就是說，犯了很多毛病，拆單邊違建，為什麼這邊不拆，啊還有你拆了這邊違建，這邊靠這邊做，是哪個外力，為什麼亞新不敢講，亞新圖畫是畫走中間喔。」（譯文第8 頁即本院卷七第
163 頁）。⑸「你們律師這樣強悍，這個案子都是律師在介入、在講話
，那麼強悍，我跟你講這個報告我一定會寫。」（譯文第
9 頁即本院卷七第165 頁）。⑹「…現在來的就是亞新設計監造現場誰決定靠這邊做，是
不是水利局同意的，還是亞新提出來的…我問過設計那個林先生，他也不曉得，監造回來沒有報告，他也不知道，這個管理失散…我打到設計部去問這個設計的，他也講不了，他是職位很小的，上面還有組長上去啦，大老闆嘛誰決定還有法務部等等，我都知道啦，莫先生早期很早就跟我們認識了啦，我不想去扯到那些啦，亞新是非常龐大啦，政府很多官員退休都在那邊當顧問，勢大財大勢大…」（譯文第10頁即本院卷七第167 頁）。
⑺「…房子要討論這戶沒有需要這個，整棟房子它的駐土結
構是怎樣，土木技師那本是什麼報告，根本不值得連看都看不懂，誰看的懂，…」「你不要拜託，我會寫，沒有讓你們進去嘛，當然阿，理所當然阿，李永然還不是一樣，派來的律師還不是一樣就被趕到外面，不要這樣特別，我覺得你這樣特別，你律師吼我不想再講下去，不敢指教。
」（譯文第13頁即本院卷七第173 頁）。
⑻「你不要這樣強勢，太強勢了吧，亞新出來的還有一個律
師跑掉了。」「我不要寫，你特別講我就不寫啦。」（譯文第14頁即本院卷七第175 頁）。
⑼「…會弄成這樣施工有問題，他是轉包，另一個公司出現
，叫做什麼華，我忘了是永華還是什麼華，就是轉包對不對，我今天可以咬死啊，根本沒有自己做，今天造成這樣，我跟你講搞不好哪一次會勘我就開挖，我絕對會開挖，但是挖開了，不動，統統不動，挖開管線跡象明確，因為不動馬桶不能使用，挖開好好挖好好挖，這叫做開棺驗屍啦，套句實話叫做開棺驗屍，你們越對我不信任的話，我就來做給大家更信任的作為就是開棺驗屍，對不對？你說是不是？」（譯文第15頁即本院卷七第177 頁）。
⑽「…對我越不信任我就開棺驗屍嘛，開棺驗屍找答案嘛…」（譯文第16頁即本院卷七第179 頁）。
2.107年10月19日第五次現場會勘之言語及譯文（見本院卷七，亞新被證16）：
⑴「為什麼說靠邊做，等於是挖牆腳，那邊還有1 公尺半，
你監造啊，你們上次那個高主任來，也講不出來啊，沒辦法給我答案啊，我知道暗樁聽說有跟里長、鄰長，鄰長住後面那戶，說暗中協商，道聽塗說，啊我也是猜測合理的懷疑是不是那個里長、鄰長去說靠邊做，這個是我今天最大的懷疑，那個鄰長後排最邊那戶編號3 ，…」、「…啊你有沒有轉包什麼華？」、「好啦，你那個你有轉包另外一個叫做林的，人家也有給我名片啦，華豐是不是？」（譯文第4 頁即本院卷七第279 頁）。
⑵「還有這邊後排沒有得到土地使用權同意書，這個土地是
這邊前排所有，後面防火巷的土地通通是前排的，土地所有權，啊有沒有人家的土地使用權同意書，你今天做照我建築師執業要有土地使用權同意書才能夠後排那邊排進來，不能夠今天污水重做以前怎麼樣，以前錯就是錯錯到現在就是這樣，但是現在就是要有土地使用權同意書，你說這個申請書住戶申請書，這個是污水接管嘛，還有一個土地使用權同意書嘛，土地使用權這個都沒有做，硬是硬幹，硬說偉大的中華民國有污水下水道接管工程等等等等就這樣做，偉大的中華民國新北市市政府，配合亞新工程部…」（譯文第5 頁即本院卷七第281 頁）。
⑶「你假如每一次都要這樣對我的話，幾乎齁，每一次亞新
偉大的靠山，法務部…。」「你硬要這樣強辯你偉大的律師，我暫時沒有…偉大的律師。」、「律師，你等等吼，你不要跑。」（譯文第7 頁即本院卷七第285 頁）。
⑷「來來來，劃掉劃掉，你不要簽。」、「你劃掉啦，我既
然同意你，你今天給我兇…我就給你…。」、「劃掉！你劃掉！要不然你不要走，不要給我走。」、「沒關係，他這大律師吼，沒有一次不槓的。」（譯文第8 頁即本院卷七第287 頁）。
⑸「啊你不要就不要，你不要劃掉，你給我閉嘴在這裡等。
」、「閉嘴！閉嘴！上去，你給我閉嘴！沒關係。」「要說你就繼續說啊，你就錄音嘛。」（譯文第9 頁即本院卷七第289 頁）。
⑹「沒一次不這樣跳啦，沒一次不跳，他們亞新想說很大，
有靠山，吃遍天下。」（譯文第10頁即本院卷七第291 頁）。
㈡由聲明人亞新公司所提上開譯文內容可知，鑑定人吳世欽在
本件工程鑑定現場所為之言語內容，部分言語容有未洽，聲請人主張鑑定人吳世欽在鑑定過程中立場偏頗，難期其可公正執行鑑定職務，並非全然無據，堪認聲請人就其主張有拒卻鑑定人吳世欽之事由，已為釋明，自應認聲明人拒卻鑑定人之聲明為正當，應予准許。
三、末按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟法第326 條定有明文。查就本件工程應鑑定事項本院前於107 年5 月17日以新北院輝民弘106 國更( 一) 字1 第29422 號函囑託臺北市建築師公會指派會員鑑定時，即請該會優先指定兼具「土木技師」或「環境（衛生）工程技師」或「水利技師」資格之會員為鑑定（見本院卷三第91頁至第93頁），詎該會指派之鑑定人吳世欽，並未兼具上開資格，此由該會以108(十七) 鑑字第1881號函覆說明即知，是臺北市建築師公會指派之鑑定人吳木欽顯然不具備本院要求優先指派人選之資格要件，本院亦得予撤換，惟本院既認聲明人拒卻鑑定人之聲明為有理由，自無庸再依民事訴訟法第326 條之規定為撤換，併此指明。
四、爰依法裁定如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 古秋菊以上正本證明與原本無異。
不得聲明不服。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 蔡叔穎