臺灣新北地方法院民事裁定 106年度家聲抗更(一)字第1號抗 告 人 黃瑪莉非訟代理人 劉緒倫律師
呂月瑛律師相 對 人 宋增銓非訟代理人 林恩宇律師複代理人 林峻義律師上列當事人間請求給付贍養費事件，抗告人對於中華民國105 年
3 月31日本院104 年度家婚聲字第6 號裁定提起抗告，經本院於
106 年3 月31日以105 年度家聲抗字第69號裁定後，抗告人不服，提起再抗告，經最高法院於106 年8 月30日以106 年度台簡抗字第96號裁定部分廢棄，發回本院，本院合議庭更為裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請部分之裁定廢棄。
相對人應給付抗告人新臺幣叁萬陸仟肆佰貳拾柒元。
抗告人其餘抗告駁回。
聲請程序費用及抗告程序費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
壹、抗告人於原審之聲請意旨略以：
一、抗告人與相對人原為夫妻關係，於民國90年6 月27日協議離婚，並於同日簽訂離婚贍養費給付契約（以下簡稱系爭契約），約定相對人自90年7 月1 日起，終其有工作能力期間內，願給付其全球性職業所得淨額二分之一予抗告人。給付日期及方式為：按月在每個月五日前，先將相對人應付的上個月職業所得三分之一匯至抗告人指定帳戶，餘額於各該年度報稅截止日前給付；並約定相對人不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付，否則應以年息20％計算遲延利息。又系爭契約第二、三條約定：該契約第一條所謂「職業所得淨額」，係指相對人之「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」後所剩之餘額，亦即，應假設如相對人只有該職業所得總額時，以該總額依稅法扣除免稅額及一般標準單身扣除額、薪資所得扣除額後之應稅所得數額，計算應納之所得稅額。換言之，本案在計算90年至99年相對人之職業所得總額時，其中相對人之「執行業務所得」部分，均應以「扣繳憑單」所載金額為準，亦即均應以相對人所得稅結算申報書上所列「⑴收入總額」作為相對人之職業所得，不得扣除稅法上20％優惠之「⑵必要費用及成本」。因相對人確有收到該「⑴收入總額」之全部金額，自應以此金額作為相對人之職業所得。至於「⑵必要費用及成本」之扣除，僅屬稅法上之一種優惠，相對人可扣除此部分之所得，不必繳稅，即似於稅法上有「免稅額」、「扣除額」等優惠一般。納稅人實際上有收到該免稅額、扣除額等之所得，僅於報稅時，享有稅法上之優惠，可扣除該等免稅額、扣除額之金額，而不必就該等部分繳稅。
二、又相對人自101 年起即逐漸減少其每月職業所得之預付數額，自102 年12月份起更減至每月2 萬元，相差懸殊，相對人又拒不交付各年度所得及報稅結算資料，故意違背系爭契約。經抗告人委請姜志俊律師於103 年4 月29日發函催告履行系爭契約，相對人嗣始於同年5 月15日及6 月8 日分別匯款41萬4,296 元及50萬4,495 元予抗告人，惟其並未註明該等款項係遲延利息或係哪一年度或月份之贍養費及其計算方式，自應依系爭契約第七條所定年利率百分之二十計算所生之遲延利息，盡先抵充，相對人不能指定先充原本。
三、相對人雖主張98年10月以前部分之贍養費請求權已逾5 年而提出時效抗辯，然消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，從而，該等請求權遲未受償所生之遲延利息請求權，於相對人提出時效抗辯前，仍繼續發生（不停止計息），抗告人並可合法受償，其理至明。依抗告人提出之遲延利息及已清償數額計算表所載，截至
103 年5 月15日止，單單相對人所積欠90年度及91年度贍養費之遲延利息，合計已高達178 萬3895元；故相對人於103年5 月15日及103 年6 月8 日分別匯款41萬4296元及50萬4495元( 合計91萬8791元) 予抗告人，依法儘先抵充該等遲延利息後，仍有不足。再查，相對人遲至103 年11月27日才在法律上行使時效消滅之抗辯，故在相對人抗辯前，所有給付予抗告人之匯款，抗告人仍有合法受領的權利，並得以之優先抵充當時相對人已積欠抗告人之所有費用，次充所有遲延利息等債務，此遲延利息當然包括上述之90年及91年度贍養費之遲延利息合計共達178 萬3895元在內，從而，相對人自不得違法主張以其所有匯款優先抵充清償所積欠之「原本」債務。況聲請人前已於103 年4 月29日委請姜志俊律師發函催告相對人履行贍養費債務，經相對人於103 年4 月30日收受；自是日起，依法已生時效中斷之效力，故相對人縱於
103 年11月27日所提時效抗辯，依法僅得拒絕抗告人自103年4 月30日回溯五年即98年4 月30日以前之請求，相對人不得拒絕給付其自98年5 月1 日起所積欠抗告人之職業所得贍養費原本及其遲延利息。
四、另相對人至98年4 月30日之前，積欠96年以前各年度積欠原本計294 萬2834元、97年度積欠原本計146 萬0204元、98年度1 至4 月積欠原本（依比例）計50萬0269元。以上合計共積欠490 萬3307元之原本。但因98年度抵充清償各遲延利息後，另已清償自98年5 月1 日至99年1 月4 日部分職業所得贍養費原本共10萬2137元（即98年5 月1 日清償22286 元、98年6 月1 日清償22657 元、99年1 月4 日清償57194 元），故至98年度完畢，相對人在98年4 月30日之前所積欠之職業所得贍養費原本為480 萬1171元。又在相對人作時效抗辯前，自90年7 月31日起至103 年11月3 日止，抗告人所合法受領相對人之所有匯款，優先抵充「美金五萬元之遲延利息」後，除在99年12月31日曾抵充98年5 月至12月共8 個月之遲延利息共5664元之外（計算式：8496元X8個月/12 個月)，其餘實際上都全用以抵充相對人在98年4 月30日以前所積欠之遲延利息及原本而已。抗告人自98年5 月1 日起之職業所得贍養費原本及其遲延利息（除遲延利息共5664元之外）均未曾經受到清償抵充，故抗告人仍得請求相對人給付自98年5 月1 日起應給付之職業所得贍養費原本及其遲延利息。
五、至相對人抗辯遲延利息20％年利率顯居過高請求酌減至5％部分，查系爭契約第七條所約定應以年息百分之二十計算遲延利息等語，顯係就贍養費給付遲延時所生「遲延利息」之約定，此與一方違反契約時應給付他方若干金額之「違約金」約定，殊屬有間，自無由法院予以酌減之餘地，至為明確。
六、相對人雖提出抵銷抗辯，然抗告人依系爭契約應與相對人共同負擔之所得稅部分早已於計算相對人應給付予抗告人之贍養費數額時，即已扣減完畢，此觀原告提出之民事變更聲明暨準備( 三) 狀原證23-1中第8 欄中明白標示「應納稅額」，此應納稅額之一半即「抗告人依約應與相對人共同負擔之所得稅部分」，故早已扣減完畢。準此，相對人所主張抵銷之主動債權既不存在，其所為抵銷之意思表示，要難發生與被動債權（抗告人對相對人之贍養費原本及遲延利息請求權）相互抵銷之效力。且依系爭契約第五條所約定的「抗告人應負擔之因職業所得產生之所得稅的二分之一」，係應自相對人應給付予抗告人的「相對人之全球性職業所得稅前總額的二分之一」中扣除。相對人主張應自抗告人所分得的「相對人之全球性職業所得稅後淨額的二分之一」中應再一次扣去「相對人因職業所得產生之所得稅的二分之一」所剩餘，才是抗告人應分得贍養費云云，顯為錯誤，不足採信，其餘「相對人因職業所得產生之所得稅的二分之一」則由相對人自行負擔，以符合系爭契約第一條之約定。
七、聲明：㈠相對人應給付抗告人727 萬6357元，及自民事變更聲明暨準備三狀附表-1所示各該到期日之翌日起至清償之日止，按年利率百分之二十計算之利息扣減20萬5664元後之餘額。㈡程序費用由相對人負擔。㈢抗告人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、原審裁定略以：有關98年至103 年間各年度應給付抗告人之贍養費金額，抗告人尚得請求之金額為27萬2006元，相對人主張以抗告人應負擔之所得稅額抵銷後，抗告人已無從向相對人請求103 年度以前之贍養費，因而駁回抗告人於原審之聲請。
叁、抗告人之抗告意旨略以：
一、原第二審法院未以言詞辯論筆錄所記載或引用之訴訟資料為其依據，違反當事人辯論主義，且未盡行使闡明義務，逕作突襲性裁定，其訴訟程序即有重大瑕疵而違背法令，其認作主張之事實自不得在本案更審程序中加以援用。
二、關於本件系爭契約第7 條所定遲延利息之性質，依兩造間之真意，應為遲延利息之約定，而非違約金之約定，自應尊重兩造之約定，而無錯誤認定為違約金並運用職權予以酌減約定利率之餘地。且本件係以支付金錢為標的之債，不得援引最高法院13年度台上字第576 號「清償借穀」判例，而將本件之遲延利息改認定為違約金。況相對人所主張遲延利息原有損害賠償即違約金之性質，係兼而含之云云，此不啻「雌雄同體」之謬論。蓋遲延利息與違約金之性質不同，同一契約條款不能解釋同時既屬遲延利息，又係違約金。
三、兩造並無得由相對人優先清償贍養費原本之特別約定，且已有優先抵充遲延利息之默示合意。縱使鈞院認定兩造間並無優先抵長遲延利息之默示合意，因系爭契約中對不同種類債務之清償，殊無應優先抵充原本之明文特別約定，故本件相對人所匯款項，仍應依民法第323 條對不同種類債務之法定抵充順序之明文規定抵充，如未得抗告人同意，相對人不能單方面指定先抵充原本。
四、關於「20% 之必要費用及成本」：本件相對人90年度至99年度之執行業務之職業所得總額部分不得扣除「20% 之必要費用及成本」，而應依原證23-1所示為計算標準：
（一）本件既係私法的給付贍養費之法律關係，自應依私法自治原則判斷，是以本件應依系爭契約第2 條兩造之明文特別概括排除約定判斷，不得扣除「20% 之必要費用及成本」。
（二）「本案贍養費請求權」與「稅捐稽徵機關依我國所得稅法向相對人課徵所得稅」，乃「兩種」不同「法律關係」，不可混淆。在契約自由及私法自治原則下，自應依據本案雙方當事人所合意訂立之系爭契約內之約定，方屬正當，故相對人不得在本案「贍養費」法律關係中主張其在另一不同且非本案之「所得稅法」法律關係中非強制規定之權利。系爭契約第3 條非依所得稅法之規定，而係已對「所得稅法」上之規定加上縮減、限制約定，在計算「應納稅額」時，只能限定扣除「免稅額」、「一般標準單身扣除額」、「薪資所得特別扣除額」三項扣除項目，故原審裁定及相對人抗辯之：「因為」系爭契約第3 條約定係依稅法計算扣除…得出應納稅額，「所以」系爭契約第2 條亦應依稅法計算「所有職業所得總額」的邏輯推理之因果關係即有錯誤。
（三）依本案之系爭「贍養費」法律關係中契約第2 條「所有職業所得總額」之特別概括排除約定，顯係相對人已以意思表示明文約定在系爭契約中「不再享有」並「放棄」其在全球性」「所得稅法」中所有可享受之優惠扣除之權利。況查，相對人實際上並未支出20％必要費用及成本，相對人實際上有自其雇主處實際領取到所有扣繳憑單上之「給付總額」。
（四）解釋系爭契約第2 條應全盤綜觀該條之全部約定條款以探求當事人之真意，不可斷章取義：
1、系爭契約第2 條中除了有「職業所得」之用語之外，第2條之全部約定條款中為防止相對人上述不當利用稅法規定之漏洞而減少稅負之情事再度發生，兩造已合意約定「相對人之所有職業所得總額」必須係「未扣除任何免稅額或任何扣除額之前」部分。亦即兩造已明白表示: 「在系爭契約中不能依任何一國之稅法規定扣除任何稅法上之優惠扣除項目」以「概括排除」來自各國所得稅法規中之所有優惠扣除之外來干擾因素之真意。
2、從而，系爭契約第2 條約定中所用之廣義（全球性）「職業所得」之用語，並非用來特別專門指定係我國所得稅法中已扣除各類所得相對應之成本與費用後之狹義的職業相關「所得」。
五、相對人之所有匯款均不得「優先抵充」原本：
（一）兩造間已有「優先抵充遲延利息」之「默示合意」。縱使鈞院認定兩造間並無「優先抵償遲延利息」之默示合意，因系爭契約中對不同種類債務之清償，殊無「應優先抵充原本」之明文特別約定，故本件相對人所匯款項，仍應依民法第323 條，對不同種類債務之法定抵充順序之明文規定而抵充，亦即：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同」。依實務上之見解，如未得債權人之同意，債務人不能單方面指定先充原本。
（二）系爭契約中兩造就系爭贍養費、遲延利息等不同種類債務之清償抵充，殊無「應優先抵充原本」之明文特別約定，故相對人之所有給付均不得「優先抵充」原本。
（三）在相對人103 年11月27日為時效抗辯之前，抗告人所有請求權（包括原本及遲延利息）均仍合法存在，並未消滅，故均可合法受領相對人所有之給付；本案相對人匯予抗告人之所有匯款（含歷年每月匯款及相對人在103 年5 月15日及同年6 月8 日分別匯款41萬4296元及50萬4495元所匯二筆款項在內），在相對人103 年11月27日為時效抗辯之前，均已優先抵充遲延利息，其餘再抵充一小部分原本後，仍有不足（如原證24-1, 原證25-1所示）。抗告人之債權雖未能全部受償，但其中部分遲延利息及部分原本既已受到抵充清償，自不因相對人嗣後始於103 年11月27日所作之時效抗辯而得請求返還，或歸於消滅。
（四）原審未能分辨系爭契約第4 條乃係兩造對「單一種類（非不同種類）定期性相對人之稅前職業所得總額二分之一債務本身的『給付日期』之約定而已；且系爭契約第4 條中，亦無「遲延利息」、「優先抵充」等文字之記載，更且均未載明對不同種類債務（如遲延利息、原本…）之抵充順序之明文約定，故此條約款殊與「抵充順序」之約定毫無關聯，自不得因此系爭契約第4 條中有關於單一種類債務本身之「給付日期」之約定，即歪曲解釋成：系爭契約第4 條係兩造就贍養費原本及其遲延利息等不同種類債務之抵充順序（應先抵充原本，後充利息）之特別約定。
（五）再者，全部系爭契約之文字記載殊無「對不同種類債務之抵充順序：應優先抵充原本」之明文特別約定。原審竟自行「無中生有」，錯誤認定「依系爭契約第1 條及第4 條之約定內容，足認雙方已約定相對人各年度給付之金額，依約清償相對人應付贍養費債務之原本」云云，顯為恣意曲解系爭契約之文字記載，其認定自不足採。
六、相對人未於一個月前預告，亦未於清償時指定，故相對人之
103 年5 月15日及103 年6 月8 日二筆匯款，均不能引用民法第204 條第1 項提前還本，亦不得指定清償原本：
（一）民法第204 條第1 項乃係對高利率契約法律關係之「清償期」之特別規定，於本案應無適用餘地。相對人未依民法第204 條第1 項但書之規定於1 個月前「預告」抗告人，亦未依最高法院93年度台上字第2600號裁定意旨，於「清償時」指定抵充原本，故不能引用民法第204 條第1 項提前還本。
（二）抗告人依系爭契約第5 條之約定自有「指定代表」代收文件之權利，相對人不但未依律師函之指示向姜律師合法送達二函件；而且相對人之103 年5 月16日、6 月12日二函件均未實際送「達到」抗告人，並均未由抗告人「親自簽名」收領。
（三）在系爭「贍養費契約」法律關係中，相對人之103 年5 月15日及103 年6 月8 日二筆匯款均屬「到期日之後」之遲延給付，更不能引用規範高利率契約法律關係之民法第
204 條第1 項之規定，主張可優先抵充原本。
（四）在原審忽視相對人未依民法第204 條第1 項但書之規定於
1 個月前「預告」抗告人，亦未依最高法院93年度台上字第2600號裁定意旨，於「清償時」指定抵充原本之情形下，原審即自行輕率援引民法第204 條第1 項之規定，最高法院93 年 度台上字第2600號裁定而作裁定，從而其認事、用法均有違誤，所作之裁定即有錯誤，應予撤銷。
七、退步言之，縱使本件應適用民法第204 條第1 項規定，相對人可提前清償原本，然相對人並未依民法第204 條第1 項但書之規定於一個月前預告抗告人，亦未依最高法院93年度台上字第2600號裁定意旨，於清償時指定抵充原本，均已不合乎「提前還本權」之法律明文規定，自均不能優先清償原本。
八、系爭契約第5 條並非「相異獨立」之兩造約定，相對人在具體實際生活中之「實際匯款」亦已扣除系爭契約第5 條約定之二分之一應納稅額，從而相對人主張抵銷之主動債權不存在，故不得抗辯主張「抵銷」：
（一）本案並非系爭契約第6 條相對人需補繳所得稅之例外特別情形，故抗告人在本案並無必須另行提出積極給付以「繳納」抗告人所分得部分之應補繳稅款之義務。
（二）依系爭契約第5 條之約定，抗告人亦無另行提出積極給付「繳納」任何所得稅負以與相對人共同負擔每年應繳之所得稅之義務。
（三）系爭契約第1 條至第6 條乃係「整套約定條款組合」各司其職，以規範相對人完成依系爭契約第1 條約定應給付其全球性職業所得淨額二分之一予抗告人之義務。系爭契約第1 、2 條乃為此「整套約定條款組合」中之抽象紙上作業之「數學計算贍養費方法」，乃係「指導原則」; 系爭契約第4,5 條乃為系爭契約第1 、2 條約定在具體實際生活中的「實施細則」; 從而系爭契約第5 條並非「相異獨立」之兩造約定。而且「指導原則」與「實施細則」屬一體兩面，亦即系爭契約第1 、2 條與系爭契約第4,5 條係相同一套「計算贍養費標準」。是以相對人各該年度之應納稅額只有一個，沒有第二個應納稅額。
（四）系爭契約第5 條既為系爭契約第1 、2 條在實際生活中之「實施細則」，故此條中所約定相對人可事先自行「扣除」之「應納稅額」二分之一部分，即是在系爭契約第1 、
2 條合觀之抽象紙上作業的「應納稅額」二分之一部分;且查相對人各該年度之應納稅額只有一個，沒有第二個應納稅額，是以「系爭契約第5 條並沒有給予相對人得以另外「扣除」第二個「相異獨立」應納稅額二分之一之權利」。
（五）抗告人於原審所提原證23-1中，抗告人之計算相對人應給付之贍養費金額中，均已扣除相對人所抵銷抗辯之依系爭契約第1,2 條可扣除之應納稅額二分之一部分，將來相對人依原證23-1計算中已扣除相關「應納稅額二分之一」之贍養費數字而作之實際匯款中也等於在具體實際生活中已依系爭契約第5 條扣除相關「應納稅額二分之一」。
（六）相對人多年來所親自手寫製作之贍養費計算表中，均已依系爭契約第5 條之約定「扣除」依相對人自定之職業所得標準計算出之抗告人所分得「稅前職業所得總額二分之一」部分所應負擔之相關「所得稅二分之一」部分。而且相對人在實際生活中之「實際匯款」：即原證6 、原證34、抗證3 以及相對人上開同狀第7 頁（附表1 ）"b" 欄中90-103年度實際支付之贍養費部分，均已經依第5 條之「結算程序」事先扣除（附表4 ）中所列之相對人所抗辯用來抵銷之「應納稅額二分之一部分」，相對人即沒有任何權利再作任何請求。
（七）若鈞院仍認相對人抗辯之抵銷有理由時，抗告人對相對人抗辯主張抵銷之「應納稅額二分之一」部分，亦主張「抵銷」。
（八）惟若鈞院認相對人之抵銷抗辯有理由，且不罹於時效，以及抗告人在105 年10月19日抗告理由㈣狀第287 頁起之壹二十之抵銷抗辯亦無理由時：自90年度至103 年度，抗告人主張以「抗告人得請求相對人應給付全球性稅前職業所得總額二分之一部分之請求債權」分別與「相對人抗辯主張抵銷之對抗告人如相對人104 年12月17日之民事答辯狀
（五）第18,19 頁（附表4,5)『應納稅額二分之一』部分之請求債權」互相抵銷。就此部分之完整陳述及理由，抗告人業已詳述於105 年10月19日抗告理由㈣狀抵銷部分，以及抗告人106 年2 月6 日民事陳述意見( 續) 暨增加備位聲明狀第35頁起第肆: 抵銷部分（此第肆: 抵銷部分係對抗告人105 年10月19日抗告理由㈣狀抵銷部分之摘要陳述），敬請鈞院卓參，於茲不贅。
九、原審裁定錯誤認定相對人遲延給付之98、99、101 、102 年度只共27萬2006元，而且對相對人遲延給付之98、99、101、102 年度共27萬2006元部分亦未計算相對人應給付之遲延利息。是抗告人請求相對人應給付而未足額給付之贍養費及其遲延利息，洵屬有據；
十、備位聲明部分：
（一）倘鈞院不採納抗告人上開陳述理由，及對相對人「抵銷」抗辯所提出之各種主張，而仍認定相對人可依系爭契約第
5 條再請求扣除「第二次」之「應納稅額」二分之一時，抗告人亦依循引用相對人之抗辯理由，主張系爭契約第4條乃是相異獨立於系爭契約第1 、2 、3 條之抽象紙上作業之「數學計算贍養費方法」之外關於相對人應另外給付「全球性職業所得總額二分之一」予抗告人之約定。依系爭契約第4 條約定：「自西元2001年7 月1 日起，甲方（即相對人）願按月在每個月五日前，先將應付予乙方（即抗告人）的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付」等情，故相對人除應依系爭契約第1 、2 、3 條之約定應給付其全球性職業所得淨額二分之一予抗告人之外，相對人乃有依系爭契約第4 條之約定另外再給付其全球性稅前職業所得總額二分之一予抗告人之義務。而抗告人主張自此相對人應另外給付抗告人之系爭契約第4 條之「相對人之全球性稅前職業所得總額二分之一」部分與相對人所抗辯主張抵銷之第二次系爭契約第5 條之「應納稅額」二分之一部分相抵銷；故二者相抵銷後，相對人即應另外再給付「第二次」的「相對人之全球性職業所得淨額二分之一」予抗告人，如抗證16。
（二）相對人於103 年11月27日在原審提出時效抗辯之前，其對於抗告人所為之匯款（自民國90年7 月31日起至103 年11月3 日，相對人時效抗辯前的最後一次匯款抵充清償日止），抗告人自有合法受領所有匯款之權利。且抗告人對相對人之上述所有匯款，均已依兩造間之默示合意或依民法第323 條規定，根據匯款日當時相對人之積欠情況，優先抵充其自90年度起未足額給付之贍養費及美金15萬元股權之給付不能損害賠償所生之各年度遲延利息及原本後，仍有不足。各年度抵充之遲延利息數額，詳如抗告人於原審所提原證24-1、原證25-1。亦即相對人就已罹於時效之贍養費利息債務，仍對抗告人為履行之給付，則依民法第14
4 條第2 項規定，仍生清償之效力，相對人不得以不知時效為理由，請求返還。
（三）查相對人在僅應給付抗告人一次「相對人之全球性職業所得淨額二分之一」時，在相對人於103 年11月27日提出時效抗辯之前，其對於抗告人所為之匯款均已根據匯款日當時相對人之積欠情況，優先抵充各年度遲延利息及原本後，已有不足之事實，已如前所述。現今，依抗告人請求之備位聲明，相對人應給付二倍之「相對人之全球性職業所得淨額二分之一」時，在相對人於103 年11月27日提出時效抗辯之前，其對於抗告人所為之匯款更不可再清償相對人積欠之第二次「相對人之全球性職業所得淨額二分之一」部分所產生的各年度遲延利息及原本。故抗告人只得自相對人收受抗告人委任律師所發律師函之103 年4 月30日之次日前五年之98年5 月1 日起請求相對人給付二倍之「相對人之全球性職業所得淨額二分之一」之贍養費，其計算如抗證17所示。
、綜上，相對人仍積欠98年5 月1 日起至103 年度應給付之各期贍養費原本及遲延利息（但應扣除5664元之遲延利息）。
至更審時關於98年5 月1 日起至103 年度應給付之各期贍養費原本及遲延利息，則如抗告人107 年3 月27日民事更審抗告理由㈠狀更審附表一「民國98年5 月1 日至103 年贍養費應付實付未付金額對照表」所示。且依最高法院裁定主文所示，就該8%利息差額應屬「逾本金27萬2060元及按年息百分之12計算之利息」之部分，既已遭最高法院裁定廢棄，即應尚未確定，故抗告人仍得請求相對人再給付8%遲延利息之差額。
、聲明：
（一）先位聲明：
1、原裁定廢棄。
2、相對人應給付抗告人700 萬4351元，及自如更審附表一所示各該到期日之翌日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息扣減20萬5664元後之餘額。
3、相對人應給付抗告人27萬2006元整部分之自如更審附表二所示各該到期日之翌日起至107 年2 月14日清償日止，按年利率百分之8 計算之利息共13萬6290元。
4、第一、二審程序費用均由相對人負擔。
（二)備位聲明：
1、原裁定廢棄。
2、相對人應再給付抗告人1428萬0708元，及自如更審附表三所示各該到期日之翌日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息扣減41萬1328元後之餘額。
3、相對人應再給付抗告人27萬2006元部分之自如更審附表二所示各該到期日之翌日起至107 年2 月14日清償日止，按年利率百分之8 計算之利息共13萬6290元。
4、程序費用由相對人負擔。
肆、相對人答辯略以：
一、相對人自兩造簽立系爭契約以來所給付之金錢均係依兩造之契約內容，先行抵充原本。且綜觀系爭契約第1 條、第4 條及第7 條之文義，顯係兩造約定就贍養費給付此金錢債務遲延時，應負之遲延利息，而此遲延利息原有損害賠償即違約金之性質，係兼而含之，並非互斥之概念，相對人自得併同行使民法第204 條優先抵充原本之權利。
二、相對人業於107 年2 月9 日通知抗告人將給付本息共476442元，且於107 年2 月14日已將上開款項轉帳至兩造約定給付贍養費之帳戶，可證相對人就本案確定部分業已清償。
三、就系爭契約第4 條部分，抗告人遲於103 年10月9 日始具狀向鈞院提起本件訴訟，揆諸民法第126 條規定及實務見解，抗告人就其關於98年10月以前部分之贍養費請求權，已罹於五年消滅時效期間，相對人既為時效抗辯，抗告人之請求自無從准許。抗告人逕以個人見解否認請求時效業已消滅且經相對人提出抗辯，仍執意主張該部分之請求權尚未罹於時效，顯不可採。
四、相對人自90年6 月與抗告人離婚後迄100 年12月止，均已依約如實履行並無少給情事。相對人於原審裁定時即言明，從
101 年起係因認抗告人會信守其先前之口頭承諾，於生活安定後即不必再為贍養費之給付，惟相對人認為若斷然減少對抗告人之給付，不僅無助於雙方關係之改善，亦恐對抗告人之財務造成過大衝擊，在顧及雙方情份下，始改採逐月減少之方式給付，而非全然停止給付，此於兩造先前所提出之相關證據，均能證明相對人仍於101 年及102 年匯款予抗告人，由此可知兩造對於相對人於101 年及102 年仍有匯款一事並不爭執，但抗告人據此為否定其曾為口頭承諾一事，顯濫用並曲解相對人之善意行為。
五、相對人對抗告人所提出之離婚要求雖感無奈，但為維持彼此之關係良善且出於善意，遂同意簽訂系爭契約給付一定之贍養費，然自兩造簽訂系爭契約時起，至今業已經歷十數年，相對人之收入不復以往。贍養費固為填補婚姻上生活保持請求權之喪失而設，其非賠償請求權性質，乃基於權利人生活上之需要，為求道義上公平，使於婚姻關係消滅後，事後發生效力之一種給付，有扶養請求權之意味。惟其性質上僅係扶養失婚者於合理年限內，至其覓得工作機會及取得經濟獨立為止之生活保持狀態，而非屬扶養其終身之義務，其給與之額數，並應斟酌權利人之身分、年齡、自營生計之能力與生活程度及義務人之財力如何而定（最高法院96年度台上字第1573號、臺灣高等法院97年重家上字第11號民事判決意旨參照），相對人於簽訂系爭契約當時或於經濟能力上較具優勢，並出於善意而給付贍養費，然系爭契約之內容卻像是牢籠一般禁錮著相對人，就兩造關係之改善與彌補實無助益。
考量相對人自離婚後所給付予抗告人之贍養費數額，已高於一般社會通念足以維持之正常生活水準，足見相對人本意認為係以善意出發所簽訂之系爭契約業已變調，抗告人已扭曲兩造簽訂系爭契約當時之原意。
六、關於兩造贍養費計算方式，其差異在於職業所得總額中關於執行業務所得部分，抗告人係以未扣減20% 成本前之執行業務收入計算，而相對人則係以已扣減20% 成本後之執行業務所得計算。至於職業所得淨額欄計算方式，係依系爭契約第
2 條及第3 條規定，即「職業所得淨額＝職業所得總額－應納稅額」，關於免稅額、單身標準扣除額、薪資所得扣除額部分應已於計算應納稅額時扣除，併此敘明。
七、關於兩造於簽訂系爭契約時有無考慮到執行費用扣除部分：
（一）兩造應已考慮到於計算相對人所有職業所得總額時，依稅法規定各類所得相對應之成本及費用，均得扣除。依系爭契約第2 條及第3 條所定之「所有職業所得總額」、「依稅法計算」等語，與所得稅法第14條規定：「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：…第二類：執行業務所得：凡執行業務者之業務或演技收入，減除…. 執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額…；其帳簿、憑證之查核、收入與費用之認列及其他應遵行事項之辦法，由財政部定之。. . 第十類：其他所得：不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額」。二者用語相符，亦即兩造於簽訂系爭贍養費給付契約時，已考量相對人職業相關之「所得總額」之計算基礎，係以稅法規定以「收入」減除「相對應之必要成本及費用」為度，其理甚明。
（二）再者，依相對人原審民事答辯㈤狀附表3 可知，相對人之職業所得總額計有：執行業務所得、薪資所得、其他所得、稿費/ 職工福利所得等種類，其中執行業務所得、其他所得及稿費/ 職工福利所得，依所得稅法第14條第1 項均有成本及費用扣除之規定，其中執行業務所得之成本及費用認定相較於其他所得者，乃無須設帳供主管機關查核，主管機關亦得逕予為20％成本費用之認定，此乃系爭贍養費給付契約所約依稅法計算下相對人享有之權利與必然之結果，並不因相對人能否提出相關執行業務之成本費用等憑證而有所異，是抗告人所辯，自無理由。
八、關於抵銷抗辯部分：相對人原審民事答辯㈤狀附表3 及抗告人原證23-1，均係就系爭契約有關第1 條至第3 條有關贍養費給付之計算，並未扣除相對人依系爭契約第5 條應負擔之所得稅部分。次依系爭契約第5 條所訂：「甲方（即相對人）應負擔之因職業所得產生之所得稅的1/2 部分，乙方（即抗告人）願由甲方在報稅之二月份，於應匯予乙方的職業所得中扣除，如不足再於三月份乙方應得部分中扣除該不足部分」及第6 條所訂「甲方若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，乙方願負擔乙方所分得部分的應補繳稅款」等語觀之，足見：原告本應與被告共同負擔每年應繳之所得稅，且此所得稅之負擔，均與贍養費給付之內容及時間為相異獨立之約定，益見抗告人主張業已扣除云云，實乏所據。是若鈞院審理結果，仍認相對人尚有應補付抗告人者，相對人即依附表4 或附表5 所載金額主張抵銷。
九、為此聲明：駁回抗告人之抗告。
伍、本件應審酌之事項：本件抗告人主張兩造於90年6 月27日簽定系爭契約後，相對人並未依約定如數給付，爰依系爭契約之約定，請求相對人給付如聲明所示之金額等情，相對人則以前詞置辯。是本件所應審酌之事項厥為：㈠系爭契約之內容如何評價與認定？㈡系爭契約所定贍養費給付如何適用消滅時效？以及相對人提出時效抗辯對本件請求之影響如何？㈢系爭契約有關相對人贍養費義務履行之清償及抵充方式為何？㈣系爭契約第7條所定遲延給付時以年息百分之20計算遲延利息之性質是否為違約金之約定？如是，得否予以酌減？其酌減之程度為何？㈤自98年起至103 年止各年度相對人應給付抗告人之贍養費金額為何？㈥相對人實際給付抗告人98年度至103 年度贍養費之金額及抵充結果為何？茲分述如後：
陸、本院之判斷：
一、本件抗告人請求相對人給付贍養費之計算期間：抗告人主張相對人未依系爭契約履行而應給付不足之贍養費及其遲延利息，就本件之請求範圍，抗告人已表明其請求相對人給付贍養費之計算期間為98年5 月1 日起至103 年12月31日止（參見本院卷第242 頁），此合先敘明。
二、兩造之關係及簽立離婚贍養費給付契約之內容：兩造原為夫妻關係，於90年6 月27日協議離婚，並於同日簽訂離婚贍養費給付契約，就有關贍養費給付之內容約定如下：
㈠第1 條約定：甲方（即相對人，以下同）自西元2001年7
月1 日起，終其有工作能力期間，願給付甲方之全球性職業所得淨額二分之一予乙方（即抗告人，以下同）。
㈡第2 條約定：上項之職業所得淨額計算方式：指甲方之「
綜合所得總額」（未扣除任何免稅額或任何扣除額之前）中，「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」部分後所剩之餘額。
㈢第3 條約定：甲方之其他所得產生之所得稅，應不能自甲
方之職業所得總額中扣除。故甲方應計算如只有職業所得總額時，依稅法計算扣除免稅額及一般標準單身扣除額、新資所得特別扣除額後之職業所得淨額，以此計算出的應納稅額即第二條中所列之「該職業所得總額所產生的所得稅。
㈣第4 條約定：自西元2001年7 月1 日起，甲方願按月在每
個月五日前，先將應付予乙方的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付。
㈤第5 條約定：所得稅部分: 甲方應負擔之因職業所得產生
之所得稅的二分之一部分，乙方願由甲方在報稅之二月份，於應匯予乙方的職業所得中扣除，如不足再於三月份乙方應分得部分中扣除該不足部分。甲方並應於該年度報稅截止日三月三十一日時提供甲方該年度所得稅申報書及扣繳憑單影印本予乙方指定之親屬代表轉交乙方。嗣後甲方並應向財政部財稅資料中心申請影印甲方之所得稅申報書交予乙方核對。
㈥第6 條約定：甲方若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，乙方願負擔乙方所分得部分之應補繳稅款。
㈦第7 條約定：甲方不得遲延給付，亦不得以其他任何理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息。
以上事實，已為兩造所是認一致，並有抗告人於原審提出之離婚協議書影本、離婚贍養費給付契約影本各1 件及本院依職權調取之兩造個人戶籍資料2 件在卷可稽（參見原審卷第10至13頁、本院卷第87、91頁）。
三、本件系爭契約所定贍養費給付如何適用消滅時效及相對人提出時效抗辯對本件請求之影響：
抗告人對相對人90年至97年度以前之贍養費請求權是否已罹於消滅時效：
（一）按時效完成後，債務人得拒絕給付；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第144條第1 項、第126 條定有明文。再按消滅時效，因請求而中斷，民法第129 條第1 項第1 款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式，最高法院93年度台上字第2329號民事裁判意旨可資參照。本件系爭契約為兩造關於離婚後贍養費給付之計算、給付方式及時間之約定，依系爭契約第
4 條約定，相對人各月份應給付抗告人之贍養費，應於次月5 日前先給付上個月份職業所得三分之一，餘額於次年
3 月31日前給付，自應適用前揭民法第126 條短期消滅時效之規定。
（二）抗告人前委任律師於103 年4 月29日以翰笙法律事務所（
103 ）翰俊律字第018 號函通知相對人履約，函文說明欄二（四）第1 點要求相對人依系爭契約第5 點提出自90年至102 年每年度之綜合所得稅申報書、扣繳憑單及自財政部財稅資料中心申請影印之綜合所得稅結算申報書、扣繳憑單及財政部財稅資料中心申請影印之綜合所得稅結算申報書，並提出自90年7 月1 日起至103 年5 月31日止，相對人每個月給付抗告人的贍養費金額，俾憑計算不足之差額及其遲延利息，此有上開法律事務所函文在卷可參（參見原審卷第48至49頁），堪認抗告人已有行使債權之意思。且抗告人於請求後6 個月即於103 年10月9 日請求相對人給付自90年至103 年各年度相對人應給付之贍養費，此有原審卷民事起訴狀上所蓋印之本院收狀戳可稽。故抗告人委任律師於103 年4 月29日發函通知相對人履約，已生時效中斷之效力。
（三）次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算。依系爭契約第4 條約定，相對人各月份應給付抗告人之贍養費，應於次月5 日前先給付上個月份職業所得三分之一，餘額於次年3 月31日前給付，足認兩造關於各年度贍養費之給付，約定各月給付上個月份職業所得三分之一後，餘額於次年3 月31日前結算，並以次年3 月31日為清償期限。從而，相對人於97年度應給付抗告人之贍養費，以98年3 月31日前結算，並於98年3 月31 日 為清償期，相對人於98年度應給付抗告人之贍養費，於99年3 月31日前結算，並於99年3 月31日為清償期。是抗告人於97年度以前依系爭契約得請求相對人給付贍養費倘有不足，至遲應於98年3 月31日清償，且於103 年3 月31日罹於時效，抗告人請求相對人自90年起至97年度應給付之贍養費，相對人為時效抗辯，自得拒絕給付，此另予敘明。
四、本件系爭契約有關相對人贍養費義務履行之清償及抵充方式：
（一）各年度贍養費之清償期為次年報稅截止日：有關系爭契約第4 條約定「自西元2001年7 月1 日起，甲方（即相對人）願按月在每個月五日前，先將應付予乙方（即抗告人）的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付」，抗告人主張兩造意思乃相對人應於次年報稅截止日前付清前年度贍養費餘額，締約時報稅截止日係3 月31日，嗣法令修正，自91年起，為5 月31日，故91年起相對人應於次年5 月31日付清前年度贍養費等情，已為相對人所不爭執，自堪予認定。至於每月5 日前先付上月份職業所得三分之一（兩造不爭執嗣改以給付10萬元）乙節，係屬預付性質，並不影響清償期各年度清償期為次年報稅截止日之事實。
（二）相對人所有職業所得總額應扣除「20% 之必要費用及成本」：
1、系爭契約第2 條約定第1 條所指之職業所得淨額係指相對人「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」部分後所剩餘額。參酌系爭契約第3 條約定依稅法計算扣除免稅額及一般標準單身扣除額、薪資所得特別扣除額後之職業所得淨額，以此計算出之應納稅額即系爭契約第2 條所列之「該職業所得總額所產生之所得稅」，據此凡所得稅法規定綜合所得稅得扣除之項目，均屬相對人得享有之權利。
2、按個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：執行業務所得，係指凡執行業務者之業務或演技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、業務上雇用人員之薪資、執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額，所得稅法第14條定有明文，足見扣除執業過程中所衍生之必要費用及成本，係相對人依所得稅法得享有之權利。
3、參酌系爭契約第2 、3 條，並未明文排除相對人所有職業所得總額不得扣除「20% 之必要費用及成本」之約定，是系爭契約第2 條「所有職業所得總額」，自應以已扣減20% 成本之執行業務所得計算，始符合所得稅法之規定，且與系爭契約第3 條約定一致。抗告人雖以「必要費用及成本」之扣除，僅係稅法上之一種優惠，即如同「免稅額」、「扣除額」等優惠，仍應以執行業務之「收入總額」為其「職業所得」云云，與系爭契約第2 、3 條約定旨意不符，其主張自無可採。
（三）系爭契約第1 條、第4 條為優先抵充當期應付贍養費原本之約定：
1、系爭契約第1 條約定「甲方（即相對人）自西元2001年7月1 日起，終其有工作能力期間，願給付甲方之全球性職業所得淨額二分之一予乙方（即再抗告人）」、第4 條約定「自西元2001年7 月1 日起，甲方願按月在每個月五日前，先將應付予乙方的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付」。相對人主張此乃優先抵充當期應付原本之約定，抗告人則謂僅係有關給付義務範圍及給付日期之約定，非優先抵充原本之約定，就此議題，兩造間存有爭執。
2、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷之基礎。
3、經查系爭契約係兩造於90年6 月27日所簽立，而相對人隨後依系爭契約第1 條及第4 條履行，多年來亦會一併提出計算表予抗告人核對，此有抗告人於原審提出之相對人贍養費計算表數紙在卷可稽（參見原審卷第28至31頁）。觀諸該等計算表內容可知，相對人乃依系爭契約第4 條所定給付方式，計算已預先給付之原本數額及應於次年度報稅截止日前給付之原本餘額而為給付，顯見相對人係基於抵充當期應付原本之意思依系爭契約第1 條、第4 條為履行。而抗告人收悉該等計算表及抗告人各次給付之金額後，固曾於91年9 月間針對相對人90年度贍養費之給付金額，爭執不應扣除職業所得之20% 成本及費用云云，此有抗告人於原審提出之91年9 月抗告人之親筆信函1 件附卷可按（參見原審卷第161 至163 頁），惟此亦僅係爭執應清償原本之數額而已，並無爭執相對人依系爭契約第1 條、第
4 條履行不應先抵充原本。再者，十餘年來相對人依系爭契約第1 條、第4 條履行均係基於抵充當期應付原本之意思，抗告人亦為受領，且抗告人於103 年10月間提起本件非訟事件以前，未見抗告人提出曾有爭執應先抵充遲延利息之證據，堪認抗告人過去並不爭執相對人之各期給付均係抵充當期應付原本。準此，衡諸兩造間依此方式履行已十餘年之長久事實及給付模式，足以認定系爭契約第1 條、第4 條乃含有優先抵充當期應付原本之意思，抗告人事後臨訟更易主張依該約定仍應先抵充利息云云，並不足採。
4、附帶敘明者，若認系爭契約第1 條、第4 條並非優先抵充當期應付原本之約定，因本院另已認定系爭契約第7 條性質為違約金，非遲延利息（詳後述），則依最高法院發回意旨，有關原本與違約金間之抵充順序，即應適用民法第
321 條、第322 條定之。則相對人就各次給付既有抵充當期原本之意思，依民法第321 條規定，即生指定抵充當期原本之效果；若認相對人並無此意思，則適用民法第322條第2 款之結果，反而更有利相對人而不利抗告人，蓋相對人每月5 日前預先給付之金額，即可優先抵充前期所欠付之原本差額，而不用抵充尚未屆清償期之當期原本，如此將減少違約金之數額。準此，本院認同相對人之主張，認系爭契約第1 條、第4 條乃優先抵充當期應付原本之約定，不但符合兩造過去之慣常模式，亦非當然對抗告人完全不利。
五、系爭契約第7 條之性質為違約金，且應酌減為年息12%：按「關於延滯利息穀部分，原審以該項食穀債務既非以支付金錢為標的之債，縱令債務人到期未能清償，應負遲延之責，亦不容債權人依民法第233 條之規定請求遲延利息。惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判，不得以其契約字面用語為遲滯利息，遽予一概駁回。」最高法院43年度台上字第576 號民事判例可資參照。經查：
（一）系爭契約第7 條約定「甲方不得遲延給付，亦不得以其他任何理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息。」其文字雖名為「遲延利息」，但本件兩造於系爭契約第
4 條約定各年度職業所得贍養費之清償期日，惟就各期贍養費債權之存續期間，並無支付利息之約定。另系爭契約第7 條係兩造約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，該遲延利息之約定具有違約金性質，且基於契約衡平解釋，應解釋其性質屬違約金之訂定。
（二）相對人雖主張系爭契約之遲延利息約定仍有民法第204 條適用云云，然相對人遲延給付或拒付時，其以「年息百分之二十」計算者，應屬違約金之計付約定，非係利息之債之利率約定。從而，兩造既無利率約定逾週年12% 之事，自無民法第204 條規定之適用，是相對人此部分抗辯，核無可採。
（三）至抗告人另主張以遲延利息為訴訟標的之請求權與以違約金為訴訟標的之請求權，二者之法律規定與法律效果大相逕庭，相對人抗辯遲延利息兼具違約金性質之主張屬於新的攻擊防禦方法，於107 年3 月29日本院審理前並未提出，此一抗辯已因失權效而不能採取，且最高法院43年度台上字第576 判例應只適用於非金錢之債云云，然查：
1、家事事件法於101 年1 月11日制定公布後，已將離婚之給與贍養費事件歸類為該法第3 條第5 項第1 款之戊類事件，而依同法第98條規定，贍養費事件屬於婚姻非訟事件，因此本件給付贍養費事件之程序法理已不適用於訴訟事件所具有之辯論主義之相關原則，而應依家事事件法第74條至第97條之通則規定予以適用。再者，依同法第97條規定，家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定。而依非訟事件法第四節聲請及處理之相關規定，其中第32條規定，法院應依職權或依聲請，調查事實及必要之證據，另依該法第五節裁定及抗告之規定，其中第46條規定，非訟事件之抗告及再抗告，除該法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，如不許相對人提出上開抗辯，並由本院加以審酌，顯然違反社會客觀評價之公平。從而，抗告人此節主張，核與贍養費事件之非訟審理法理有所不合，容有誤會，委難採納。
2、另觀諸最高法院43年度台上字第576 號民事判例意旨，其案例標的雖述及「關於延滯利息穀部分，原審以該項食穀債務既非以支付金錢為標的之債…」，然並無只適用於非金錢之債之闡釋，且按其論述法理，金錢之債亦應再適用之列。是抗告人所稱上開判例應只適用於非金錢之債，純為其個人法律見解，此為本院所不採。
（四）系爭契約第7 條之違約金酌減為年息12%：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第807 號民事判例可資參照。本件依兩造離婚贍養費給付契約規定，相對人終其有工作能力期間內，應給付抗告人贍養費全球性職業所得淨額二分之一，其給付期間極長，且以相對人為執業醫師而言，其約定給付之數額亦極高，二者給付條件均優於一般人甚多，其中又約定若有遲延給付之情形，應加計年息百分之20計算之遲延利息，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形觀之，對相對人而言，難免過苛。從而，本院認應酌減至按年息百分之12計算之違約金，較為適當。
六、自98年起至103 年止各年度相對人應給付抗告人之贍養費金額：
（一）100 年度至103 年度：相對人於100 年度應給付抗告人之贍養費為118 萬9942元，於101 年度應給付抗告人之贍養費為119 萬4296元，於
102 年度應給付抗告人之贍養費為100 萬7820元，於103年應給付抗告人之贍養費為143 萬9433元，此業經兩造於原審所不爭執，並有抗告人、相對人分別於原審提出之計算明細表附卷可參（參見原審卷第348 頁、第398 頁），堪信為真實。
（二）98年度及99年度：有關相對人98、99年度應給付抗告人之贍養費，抗告人係主張應分別為150 萬0806元及144 萬4329元，相對人則主張分別為135 萬4996元及130 萬5938元，此有上開兩造之計算明細表可憑。觀諸兩造之計算方式，差異在於系爭契約第2 條「所有職業所得總額」，抗告人係以未扣減20%成本前之執行業務收入計算，相對人則以已扣減20% 成本之執行業務所得計算。惟依前所述，本院認相對人應得扣減20% 成本之執行業務所得，是相對人於98、99年度應給付抗告人之贍養費分別為135萬4996元及130 萬5938元。
七、相對人實際給付抗告人98年度至103 年度贍養費之金額及抵充結果，計算如附表所示。茲分述如下：
（一）相對人於各年度所預付之金額：有關相對人依系爭契約第4 條前段，於當年度每月5 日前先預付之贍養費原本數額，98年度總計預付0000000 元、99年度總計預付0000000 元、100 年度總計預付0000000元、101 年度總計預付719942元、102 年度總計預付473325元、103 年度總計預付880000元，為兩造所不爭執，堪予認定（如附表「相對人預付原本數額」欄所示；各年度各月之預付金額明細，參見原審卷第34、35、358 頁）。
（二）98年度：相對人於98年度應付贍養費原本0000000 元，98年已預付0000000 ，則於99年5 月31日清償期屆至前，相對人尚應補給付15 4996 元（0000000 －0000000 ＝154996；如附表「預付後所餘原本」欄所示）。嗣相對人於99年6 月1日第1 次補給付66306 元（參見原審卷第34頁；如附表「相對人第1次 補給付原本數額」欄所示），已遲延1 日（如附表「第1 次補給付遲延日數」所示），應依系爭契約第7 條計算違約金計51元（000000*12%*1/ 365 ＝51，元以下四捨五入；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）；且相對人尚有贍養費原本88690 元（000000 －00000 ＝88 69 0 ；如附表「第1 次補給付後所餘原本」欄所示），以及該原本88690 元自99年6 月2 日起至清償之日止所生之違約金，未為清償。
（三）99年度：相對人於99年度應付贍養費原本0000000 元，99年已預付0000000 （按，相對人依系爭契約第1 條、第4 條履行，係優先抵充「當期應付原本」，已如前述，如無剩餘，即不抵充前期欠付之金額。相對人99年間預付共0000000 元均抵充99年度贍養費而無剩餘，不再抵充98年度尚未清償之原本或違約金），則於100 年5 月31日清償期屆至前，相對人尚應補給付105938元（0000000 －0000000 ＝105938；如附表「預付後所餘原本」欄所示）。嗣相對人於10
0 年6 月1 日第1 次補給付12680 元（參見原審卷第34頁背面；如附表「相對人第1 次補給付原本數額」欄所示），已遲延1 日（如附表「第1 次補給付遲延日數」所示），應依系爭契約第7 條計算違約金計35元（000000*12%*1/ 365＝35，元以下四捨五入；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）；且相對人尚有贍養費原本93258元（000000－00000 ＝93258 ；如附表「第1 次補給付後所餘原本」欄所示），以及該原本93258 元自100 年6 月
2 日起至清償之日止所生之違約金，未為清償。
（四）100 年度：相對人於100 年度應付贍養費原本0000000 元，98年已預付0000000 ，超出應付金額10058 元（0000000 －000000
0 ＝-10058；如附表「預付後所餘原本」欄所示），無庸於101 年5 月31日清償期前再補為給付，亦不生違約金。
查相對人係於101 年1 月2 日為該年度第12次之預付時，累計預付到0000000 元，因而溢付10058 元（參見原審卷第34頁背面），既有剩餘，自應抵充其他債務。考諸101年1 月2 日當時，尚有前述98、99年度欠付之贍養費原本及違約金數筆債務，而贍養費原本與違約金均屬金錢債務，給付種類相同，該10058 元又不足清償全部債額，且卷內未見相對人溢付10058 元時有指定抵充何筆債務之證據，是應依民法第322 條規定決定抵充順序。前述98、99年度欠付之贍養費原本、違約金債務均已屆清償期，應適用民法第322 條第2 款規定，優先抵充贍養費原本，對相對人獲益最多（因可減少違約金之發生），贍養費原本債務中又以98年度原本88690 元最先到期，是溢付之10058 元，應先抵充98年度原本88690 元，抵充後尚餘原本78632元（如附表「溢付抵充原本後所餘原本」欄所示）。98年度總計尚有以下債務未清償：⑴99年6 月1 日第1 次補給付前所生違約金51元，⑵101 年1 月2 日抵充前所生違約金16912 元（99年6 月2 日起至101 年1 月2 日止，計
580 日，違約金為88690*12%*580/365 ＝16912 ；如附表「溢付抵充原本前所生違約金」欄所示），⑶所餘原本78
632 元及自101 年1 月3 日起至清償之日止所生之違約金。
（五）101 年度：相對人於101 年度應付贍養費原本0000000 元，101 年已預付719942元，則於102 年5 月31日清償期屆至前，相對人尚應補給付474354元（0000000 －000000＝474354；如附表「預付後所餘原本」欄所示）。嗣相對人於103 年5月15日匯款414296元，隨即並將101 年度應付贍養費之計算方式，於103 年5 月16日以掛號信函寄給抗告人，此有原審卷附相對人所提103 年5 月15日致抗告人之信件、10
1 年度贍養費計算表、航空掛號函件執據等影本各1 件在卷可證（參見原審卷第95至98頁) ，參諸相對人於103 年
5 月15日信件上記載「101 年因各種因素未能完成結算，現已將101 年度之贍養費計算與差額匯上，請查收」等語，及101 年贍養費計算式末尾載有：「6 、補付：000000
0 －000000＝414296」，堪認相對人於103 年5 月15日給付抗告人前開款項，已表明係給付101 年度之贍養費原本，依民法第321 條規定，自生指定抵充原本之效力。抗告人雖辯稱相對人不能證明103 年5 月16日函件內容為相對人指定清償原本之文件，相對人所提證據未能證明函件已實際「達到」抗告人云云。惟依前所述，相對人所補付之金額確為101 年度之差額，且相對人亦已於致抗告人信件、贍養費計算式內表示該金額係補付101 年度之差額，並隨即以兩造平時之聯繫方式郵寄抗告人，該郵件並無因無法投遞而退回之情形，已堪認相對人指定抵充原本之意思表示已為到達。縱認該郵件因故至今尚未達到抗告人，因相對人於訴訟中屢屢再度重申抵充原本之意，此意思表示亦已達到抗告人，亦應認相對人已合法指定抵充原本。此與債務人於清償時未指定，其後債權人抗辯時始表示抵充原本之情形，自有不同。且所謂「清償時指定抵充原本」，僅需於清償時有指定抵充原本之表示即可，並無需「指定抵充原本之意思表示」需與「清償之意思表示」同時到達債權人之必要。此於債務人以匯款方式清償，而以信件表示（非對話式意思表示）抵充時，尤其顯然。是相對人於103 年5 月15日給付抗告人414296元，應認係清償101年度之原本無疑。準此以觀，相對人於103 年5 月15 日第1 次補給付414296元（如附表「相對人第1 次補給付原本數額」欄所示），已遲延349 日（如附表「第1 次補給付遲延日數」所示），應依系爭契約第7 條計算違約金計54427 元（000000*12%*349/365＝54427 ，元以下四捨五入；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）；且相對人尚有贍養費原本60058 元（000000－000000＝6005
8 ；如附表「第1 次補給付後所餘原本」欄所示），以及該原本60058 元自103 年5 月16日起至清償之日止所生之違約金，未為清償。
（六）102 年度：相對人於102 年度應付贍養費原本0000000 元，102 年已預付473325元，則於103 年5 月31日清償期屆至前，相對人尚應補給付534495元（0000000 －000000＝534495；如附表「預付後所餘原本」欄所示）。嗣相對人於103 年6月8 日匯款504495元（如附表「相對人第1 次補給付原本數額」欄所示），參諸相對人於前揭103 年5 月15日信件上記載「102 年度之計算，將於本月報稅後，於6 月中旬前補匯」等語，及相對人寄予抗告人之102 年贍養費計算表載有：「6 、補付：0000000 －000000＝504495」等情（參見原審卷第95至98頁），可見相對人係依系爭契約第
4 條後段約定所為抵充102 年度應付原本之給付，惟有遲延8 日（如附表「第1 次補給付遲延日數」所示），應依系爭契約第7 條計算違約金計1406元（000000*12%*8/365＝1406，元以下四捨五入；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）；且相對人尚有贍養費原本30000 元（000000-000000=30000 ；如附表「第1 次補給付後所餘原本」欄所示），以及該原本30000 元自103 年6 月9 日起至清償之日止所生之違約金，未為清償。
（七）103 年度：相對人於103 年度應付贍養費原本0000000 元，103 年已預付880000元，則於104 年5 月31日清償期屆至前，相對人尚應補給付559433元（0000000 －000000＝559433；如附表「預付後所餘原本」欄所示）。嗣相對人於104 年6月10日補給付559433元完畢（參見原審卷第358 頁、前抗告審卷二抗證2 ；如附表「相對人第1 次補給付原本數額」欄所示），但遲延10日（如附表「第1 次補給付遲延日數」所示），應依系爭契約第7 條計算違約金計1839元（000000*12%*10/365 ＝1839，元以下四捨五入；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）。
（八）據上，有關98年度至103 年度之贍養費原本及違約金，至
107 年2 月14日相對人依本件已裁判確定金額部分為清償之日止，尚有贍養費原本264948元（78632 ＋96258 ＋60
058 ＋30000 ＝264948；如附表「溢付抵充原本後所餘原本」欄所示），以及違約金57758 元（51＋35＋54427 ＋1406＋1839＝57758 ；如附表「第1 次補給付前所生違約金」欄所示）、16912 元（如「溢付抵充原本前所生違約金」欄所示）、173251（57778 ＋75117 ＋27071 ＋1328
5 ＝173251；如附表「至2018/2/14 所生違約金」所示），未為清償。107 年2 月14日，相對人再清償476442元，此業經相對人陳明在卷，並有相對人於本院提出之新光銀行自動櫃員機明細表1 件在卷可憑（參見本院卷第351 頁）。依民法第322 條第2 款規定，先抵充原本261948元完畢，餘額再全數抵充違約金，則尚餘違約金33428 元未為清償（000000－000000－00000 －00000 －000000＝-36427）。
（九）綜上計算結果，相對人應再給付抗告人36427 元，始完全清償98年度至103 年度贍養費原本及所生違約金。
八、從而，抗告人依離婚贍養費給付契約之約定，請求相對人給付3 萬6427元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，原審就前開應准許部分為抗告人敗訴之裁判，尚有未洽，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原裁定該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於抗告人之請求不應准許部分，原審駁回其聲請而為抗告人敗訴之裁定，理由雖有部分不同，仍無不合，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其抗告。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與裁定基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
家事第二庭審判長法 官 郭光興
法 官 顏妃琇法 官 蔡甄漪以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內委任律師或有律師資格之關係人為代理人向本院附具繕本提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 李采錡附表：
┌──┬────┬────────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┬────┐│年度│應付贍 │相對人 │ 預付後│原本清│相對人│第1 次│第1 次│第1 次│第1 次│相對人│溢付抵│溢付抵│溢付抵│溢付抵│前審判│至107年 │至107年 ││ │養費原 │預付原 │ 所餘原│償期限│第1 次│補給付│補給遲│補給付│補給付│溢付抵│充日期│充原本│充原本│充原本│決後補│2月14日 │2月14日 ││ │本總額 │本數額 │ 本 │ │補給付│日期 │延日數│前所生│後所餘│充原本│ │遲延日│所生違│後所餘│給付日│之遲延 │所生違 ││ │ │ │ │ │原本數│ │ │違約 │原本 │數額 │ │數 │約金 │原本 │期 │日數 │約金 │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│98 │0000000 │0000000│154996 │99年5 │66306 │99年6 │ 1日 │51元 │88690 │10058 │101年1│580日 │16912 │78632 │107年2│2235日 │57778 ││ │元 │元 │元 │月31日│元 │月1日 │ │ │元 │元 │月2日 │ │元 │元 │月14日│ │元 │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│99 │0000000 │0000000│105938 │100年5│12680 │100年6│ 1日 │35元 │93258 │0元 │ │ │ │93258 │107年2│2450日 │75117元 ││ │元 │元 │元 │月31日│元 │月1日 │ │ │元 │ │ │ │ │元 │月14日│ │ │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│100 │0000000 │0000000│10058 │101年5│0 元 │ │ 0日 │ 0元 │-10058│-10058│101年1│ │ │ 0元 │ │ │ 0元 ││ │元 │元 │元 │月31日│ │ │ │ │元 │元 │月2日 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│101 │0000000 │719942 │474354 │102年5│414296│103年5│349日 │54427 │60058 │ 0元 │ │ │ │60058 │107年2│1371日 │27171元 ││ │元 │元 │元 │月31日│元 │月15日│ │元 │元 │ │ │ │ │元 │月14日│ │ │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│102 │0000000 │473325 │534495 │103年5│504495│103年6│ 8日 │1406元│30000 │ 0元 │ │ │ │30000 │107年2│1347日 │13285元 ││ │元 │元 │元 │月31日│元 │月8至 │ │ │元 │ │ │ │ │元 │月14日│ │ │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│103 │0000000 │880000 │559433 │104年5│559433│104年6│ 10日 │1839元│ 0元 │ 0元 │ │ │ │ 0元 │ │ │ 0元 ││ │元 │元 │元 │月31日│元 │月10日│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼────┤│合計│ │ │ │ │ │ │ │57758 │ │ │ │ │16912 │264948│ │ │173251元││ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │元 │元 │ │ │ │└──┴────┴────────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴────┘