臺灣新北地方法院民事判決 106年度家訴字第15號原 告 曹躍午訴訟代理人 鄭志政律師被 告 陳思卉
陳思橋共 同訴訟代理人 張桂真律師複 代理人 羅婉秦律師上列當事人間回復繼承權等事件，本院於民國108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被繼承人陳績熙所遺如附表所示之遺產，由兩造各依附表所示之分割方法取得。
被告陳思卉、陳思橋應給付原告新臺幣貳拾捌萬貳仟肆佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造依應繼分之比例負擔。
本判決第二項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款、第6款、第7 款定有明文。此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有適用。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告原向被告陳思卉請求將被繼承人陳績熙所遺不動產回復登記，並平均分配，嗣於民國106年5月15日具狀追加被告陳思橋為共同被告，再於108年12月4日變更為請求被告二人塗銷被繼承人所遺不動產之繼承登記，回復為兩造公同共有，再分割被繼承人所遺遺產，及被告二人應連帶給付新臺幣（下同）31萬5819元。衡諸原告追加被告陳思橋及變更訴之聲明，係因訴訟標的對於被告二人必須合一確定，及請求之基礎事實同一即為分割被繼承人所遺遺產，且不甚礙被告二人之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被繼承人與原告（原為大陸地區人民，嗣於108年4月16日取得我國國民身分證）於96年10月15日在大陸地區結婚，並於97年6 月18日在臺辦理登記，被告二人為被繼承人於前婚姻所生子女。婚後原告隨被繼承人遷至坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地、門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號8 樓之建物（下合稱國光路10號房地）定居，於103 年10月17日取得長期居留證，嗣被繼承人於
104 年4月6日死亡，留有遺產，原告與被告二人均為繼承人，詎被告二人將國光路10號房地登記於其等名下，並趁原告外出時更換門鎖，迫使原告居無定所，流落街頭，更將被繼承人身故後之撫恤金占為己有，侵害原告財產權益至鉅。原告業向本院聲明繼承被繼承人之遺產，並經准予備查在案。
（二）原告可繼承之遺產範圍為：⒈國光路10號房地。被告陳思橋為國立大學碩士畢業，在國
營事業有固定工作，且尚有其他不動產，故國光路10號房地絕非被告陳思橋賴以居住之不動產；復被告二人關係很好，被告陳思卉未結婚，經常前往被告陳思橋房屋居住，國光路房地尚難認係被告陳思卉唯一可供賴以居住之處所，故被告二人應共同移轉登記國光路10號房地3分之1給原告。縱認被告陳思卉之持分是賴以居住不動產，不能移轉給原告，但被告陳思橋之持分為非賴以生存之不動產，故被告陳思橋之持分，原告至少可繼承2分之1或3分之1，並請折算為時價價額及採原物分配有困難之金錢補償之，經原告向仲介公司詢問，時價至少1800萬元以上。被告二人主張只有一位繼承人賴以居住，即排除大陸配偶之繼承權云云，並非立法精神。再行政機關對臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下簡稱兩岸關係條例）之臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，依大法官會議釋字第137 號司法解釋，其行政命令解釋意義不足以約束司法實務之見解。
⒉新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地，及新北市○○
區○○路○○號地下室建物，與新北市○○區○○路○○號地下室附之1 建物（下合稱國光路57號房地）。地下室在建築實務上為住戶共有，且目前做為停車位，依經驗法則不可能為被告二人所繼承拿來賴以居住之不動產，故原告依兩岸關係條例第67條第4 項規定，有繼承該地下室建築物應繼分之權利，可折算為時價價額及採原物分配有困難之金錢補償之。
⒊合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）存款4,380 元、第一
商業銀行存款706元、郵局存款5,035元、板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）股票6,507 股、長榮海運股份有限公司（下稱長榮海運）股票446 股，原告為繼承人，有應繼分3分之1。
（三）被繼承人為國防部退役軍官，自被繼承人死亡後，原本身為配偶之原告可領取被繼承人每月月退退伍金之半俸，不料竟遭被告二人逕自具領國防部陸軍司令部發給之「領俸軍官士官之一次撫慰金及餘額退伍金」84萬7455元，且被告二人自行協議均分，分文未給付原告，該筆金額雖難認係被繼承人之遺產，惟依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2項規定，該條第1項所謂遺族之範圍及撫慰金領取之順序，既依民法第1138條規定，而兩造均為被繼承人之第一順位繼承人，原告自亦享有分受該撫慰金之權利。又依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第15條第1款第1目後段規定，及民法第1144條規定，原告應繼分為3分之1，是原告對上開撫慰金即享有3分之1之權利，被告二人持有上開撫慰金超過3分之1部分，即難認有法律上之原因，則原告依不當得利法律關係，請求被告二人返還上開撫慰金之3分之1即28萬2457元之不當得利，確屬有據。有完全相同事件之臺灣高等法院102 年度家上易字第19號民事確定判決為證。
（四）國光路10號房地租金共20個月，每月5,000 元，合計10萬元，原告有3分之1應繼分，爰依民法第179 條不當得利法律關係、第184條第1項前段共同侵權行為損害賠償，為選擇之訴合併，請求被告二人連帶給付原告3分之1租金即3萬3334元。
（五）並聲明：⒈被告二人應連帶給付原告31萬5819元。⒉被告二人將國光路10號房地及國光路57號房地之繼承登記予以塗銷，回復為兩造公同共有狀態後，將前開不動產變價拍賣，分配價金與兩造，每人各3分之1。⒊被告二人應與原告共同對被繼承人合作金庫現金存款、第一商業銀行現金存款、郵局存款、板信銀行股票、長榮海運股票每人分割3分之1。⒋訴訟費用由被告二人連帶負擔。
二、被告答辯略以：
（一）被告二人受領餘額退伍金時，原告依法未具請領資格（未領有我國國民身分證），被告二人依當時現行有效之法令申領，受領於法有據，並非不當得利。
⒈被繼承人原具退休軍官身分，退伍核定年資為20年5 月，
故被繼承人死亡後，被告陳思卉即以遺族代表之身分，於104年4月間向國防部陸軍司令部申請「領俸軍官士官之退伍金餘額」，原告雖為被繼承人之配偶，然原告於繼承開始時，未具我國國籍，且未取得我國國民身分證，揆諸「陸海空軍軍官士官士兵退伍退役及退除給與發放作業規定」第15條第1項第3款規定，自無請領資格，原告無得比照我國籍遺族請領上開退伍金，既係法令明文限制所生，自與被告二人所為受領行為間，無因果關係。被告二人申領上開退伍金，所為受益屬有法律上原因，顯非原告主張之不當得利，更無共同侵害原告權利之行為。原告倘認依法不予分配有任何不公，應循法律程序向國防部陸軍司令部主張權益，始為正道。
⒉縱認被告二人領取之餘額退伍金屬不當得利，被告二人就
其等代原告償還貸款債務，亦以不當得利之法理請求原告返還，並據向原告本件餘額退伍金請求抵銷。原告自承其於101 年間因大陸地區兒子欲結婚、急需用錢，先向友人歐陽小倩借款，嗣以被繼承人之不動產向銀行申辦貸款用以返還前述債務，並由其個人負責返還利息等語，惟被繼承人死亡後，原告並未繼續清償前述債務，致繼承開始時，被繼承人仍有第一商業銀行12萬178 元之債務，被告二人乃於104 年7月1日及同年月23日分別匯款6萬1048元及3萬418元以為清償，嗣被告陳思卉再於104 年7月28日清償全部借款並取得該銀行核發抵押權同意塗銷證明，可知被告二人已代原告清償前揭12 萬178元之債務，致原告無法律上之原因，受有12萬178元 之不當得利，故據此向原告本件餘額退伍金之請求主張抵銷。
⒊再原告持用之台灣大哥大門號104 年4月至同年8月電信費
用，均係以被繼承人郵局帳戶扣款方式繳費，因被告陳思卉匯款補足被繼承人死亡時之餘額，故被告陳思卉主張代原告返還4,257元，原告無法律上原因受有4,257元之不當得利，故據此向原告本件餘額退伍金之請求主張抵銷。
（二）大陸配偶遺產繼承之身分資格及法令限制，均應以「被繼承人死亡時」為認定基準，本件仍有兩岸關係條例第67條第5項第2款但書規定之適用，故定原告應得部分之遺產範圍，應扣除臺灣地區繼承人賴以居住之不動產價額，且原告應與被告二人就繼承債務連帶負責，從而，原告應得部分為0：
⒈依財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書，被繼承人於繼承
發生時，名下僅有一戶自用住宅即國光路10號房地；復據被告陳思卉戶籍登記資料，被告陳思卉於繼承發生前早已確實設籍並實際居住，被告陳思橋名下並無任何不動產，其設籍地址為其妻名下財產，且被告二人均無出租或為營業利用等情事，況被繼承人辭世後，悉由被告二人實際使用管理國光路10號房地，按時繳納管理費，被告陳思卉使用之手機電信費用收據亦以國光路10號房地為送達地址，又被告陳思卉自小即與被繼承人同居共財，助被繼承人支付房屋貸款等生活開銷，迄今未婚，足徵國光路10號房地為臺灣地區繼承人即被告二人賴以居住之不動產。從而，依行政院大陸委員會（下稱陸委會）82年4 月19日（82）陸法字第1927號函、83年2月14日（83）陸法字第8300963號函意旨及兩岸關係條例第67條規定，縱被告陳思卉僅依法繼承國光路10號房地2分之1權利，然為完整保障臺灣地區繼承人之居住基本人權，應排除大陸地區繼承人繼承國光路10號房地之權利，甚於計算遺產總額時，亦須扣除國光路10號房地之價值，尚不得因其他繼承人即被告陳思橋繼承國光路10號房地應有部分2分之1，然未實際居住其中，即認原告可就該2分之1權利主張依應繼分比例繼承，否則豈非變相架空原立法保護賴以居住之臺灣地區繼承人居住基本人權。
⒉又依民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規
定，專有部分與其所屬共有部分不可分離關係，故專有部分為臺灣地區繼承人賴以居住者，專有部分及其所屬之共有部分亦屬該賴以居住不動產範圍，陸委會106年9月14日陸法字第1060004693號函、法務部104年6月23日陸法字第10403506200號函參照。復依公寓大廈管理條例第9 條第1項、大庭新城公寓大廈住戶規約第4條第2項、第11條、第12條第7項、大庭新城公寓大廈停車位管理辦法第2條之規定可知，國光路57號房地產權屬全體區分所有權人共有，且業經第一屆區分所有權人會議決議，由該公寓大廈管理委員會統一管理，全體住戶均不得自行處分、收益，並無單獨權狀，準此可知，國光路10號房地與國光路57號房地根本無法分離處分。況被告二人倘無力支付國光路57號房地應繼分價額予大陸地區繼承人，豈非又得出售其等賴以居住之國光路10號房地，變相架空立法保護臺灣地區繼承人居住基本人權。
⒊依財政部北區國稅局開具之遺產稅免稅證明書計算，被繼
承人於繼承開始時之遺產總額，權利部分為512 萬6430元，扣除被告二人賴以居住不動產之價額503 萬5905元後，為9萬525元，原告對被繼承人遺產權利部分，僅於9萬525元範圍內得依法主張按應繼分比例分配。義務部分186 萬2036元，即繼承開始時，被繼承人對合作金庫中山分行之貸款債務31萬3749元、被告陳思卉借與被繼承人款項154萬8287元。因繼承債務大於權利，原告應得部分應為0。
（三）原告並無繼承被繼承人所遺不動產及分配價額之資格，自當無依據不當得利或共同侵權行為之法律關係，而向被告二人連帶請求支付繼承開始時起迄今之房屋租金3分之1權利甚明。縱認原告請求成立，原告亦應證明被告二人分別實際利得若干，並僅得按實際利得請求返還，如未能證明具體利得，僅抽象聲明為連帶返還不當得利，亦應駁回。
（四）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：
（一）原告主張其原為大陸地區人民，於96年10月15日與被繼承人在大陸地區結婚，於97年6 月18日在臺辦理登記，其於103年10月17日取得長期居留證，於108年4 月16日取得我國國民身分證；被繼承人於104 年4月6日死亡，遺有國光路10號房地、國光路57號房地及附表所示之遺產，全體繼承人為被繼承人之配偶即原告、被繼承人之子女即被告陳思卉、陳思橋，每人應繼分3分之1，原告已向本院聲明繼承被繼承人之遺產等情，業據原告提出戶籍謄本、中華民國居留證影本、湖南省長沙市蓉園公證處親屬關係公證書、我國國民身分證影本、土地及建物登記第二類謄本、民事聲請狀、本院106年6月5日新北院霞家俊106年度司聲繼字第15號函等件為證，並有內政部移民署108年9月12日函、合作金庫中山分行108 年11月14日函、第一商業銀行大同分行108年11月21日函在卷可稽；復經本院調閱本院106年度司聲繼字第15號卷宗核閱無訛，且為被告二人所不爭執，並提出財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、土地及建物登記第一類謄本、存款餘額證明書、持有股份證明書、保管帳戶各專戶客戶餘額表、存摺內頁等件為證，是原告此部分主張，堪信為真實。
（二）原告主張其得繼承國光路10號房地及國光路57號房地乙節，業為被告二人所否認，且以前詞置辯。經查：
⒈按98年7月1日修正之兩岸關係條例第67條第1 項規定「被
繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫。」、第5 項規定「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一、不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣二百萬元之限制規定。二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。三、前款繼承之不動產，如為土地法第十七條第一項各款所列土地，準用同條第二項但書規定辦理。」；復參修正理由認原條文第4 項但書有關國人賴以居住之不動產，大陸地區繼承人不得繼承之規定，考量應優先兼顧臺灣地區繼承人繼承權益，對於大陸配偶之繼承，仍應予適用。是98年7月1日之修法，考量取得長期居留資格之大陸地區配偶之特殊性，乃予進一步保障，惟仍維持若為臺灣地區繼承人「賴以居住」之不動產，大陸地區配偶之繼承權仍應退讓之原規定，此項限制大陸地區配偶平等繼承之規定，應係考量臺灣地區繼承人保障之必要性，以求得與大陸地區配偶「繼承權應進一步予以保障」間之衡平，又前開法文係限於臺灣地區人民賴以居住者，始得予以排除大陸地區配偶之繼承權。所謂賴以居住者，文義上應係指仰賴、依賴以為居住之處所，自應考量臺灣地區人民之經濟、居住狀況，即對繼承標的之不動產，有無經濟上殷切需求之仰賴、依賴，且參照兩岸關係條例第67條第5 項之立法精神，主要係為保障臺灣繼承人之居住權，是當被繼承人死亡時，繼承之不動產確實為臺灣繼承人一人或數人賴以居住者，即應有兩岸關係條例第67條第5 項第2 款但書規定之適用，並不以全體繼承人均賴以居住為必要。又被繼承人遺留之不動產是否為臺灣地區繼承人賴以居住，以被繼承人死亡時點為判斷標準，應繼財產價額亦於此時點確定，大陸配偶繼承人資格、範圍之認定基準，亦應依被繼承人死亡時為標準（陸委會86年2月3日（86）陸法字第8600788 號函示意旨、內政部98年12月15日內政中辦地字第0980726172號函示要旨參照）。另按民法第799條第5項規定「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」，為區分所有建築物專有部分與其共有部分及其基地權利處分一體性原則之規定，參其立法理由，係因專有部分與其所屬對應之共有部分、應有部分及其基地之權利，有不可分離之關係，爰規定不得分離而為移轉或設定其他負擔（法務部104年6月23日法律字第10403506200 號函意旨參照），是依民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規定，專有部分與其所屬之共有部分有不可分離之關係，並參照兩岸關係條例第67條第5項第2款但書之立法精神，如專有部分為臺灣繼承人賴以居住者，共有部分亦應屬所謂賴以居住之不動產範圍。
⒉本件原告係於被繼承人104 年4月6日死亡後，於本院審理
期間之108年4 月16日始取得我國國民身分證，則揆諸前揭規定及說明，大陸配偶之繼承資格係以被繼承人死亡時為認定基準，是本件大陸配偶即原告於被繼承人死亡時既未取得我國國民身分，自有兩岸關係條例第67條之適用，亦即就「遺產中之不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者」，大陸地區人民或大陸籍配偶即不得繼承之。
⒊原告雖主張國光路10號房地及國光路57號房地並非被告二
人賴以居住之不動產云云。惟查，被告陳思卉自84年5 月30日即已遷入並設籍於國光路10號房地，居住迄今，且於被繼承人死亡後之104 年4月8日即由被告陳思卉繼任戶長之事實，有被告陳思卉之戶籍資料在卷可稽，並據被告陳思卉提有大庭新城公寓大廈管理委員會收據、中華電信股份有限公司繳費結果通知等件為證，復經證人即被告陳思卉同學劉景宜到庭具結證稱：伊是陳思卉國中同學，畢業後仍保持聯絡，87年初陳思卉母親過世，伊搬去國光路的大庭新村8樓跟陳思卉一起住快2年，之後幾個月會見一次面，84年陳思卉就搬去大庭新村一直住到現在，伊與陳思卉同住期間及去年到陳思卉家拜訪時，沒有見到陳思卉有出租住所或作為營業使用的情形，從伊認識陳思卉至今，她除居住大庭新村家外，沒有見過或知悉陳思卉有另外購屋、租屋居住等語（參見108年2月27日言詞辯論筆錄）；再被告陳思卉除繼承自被繼承人之遺產外，並未有其他不動產，有被告陳思卉稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑，且被繼承人之遺產中僅國光路10號房地此一間自用住宅，已如前述。綜上事證，被告陳思卉僅有國光路10號房地可供居住使用，並以此為賴以居住之不動產，應為真實可採，且依前開規定及說明，即應認國光路10號房地為被繼承人之臺灣地區繼承人即被告二人賴以居住之不動產，不因被告陳思橋婚後已與其配偶居住他處，及被告陳思卉對上開不動產之持分多寡而有影響。是原告主張國光路10號房地並非被告二人賴以居住之不動產，即與事實尚有出入，要難可採。又原告主張國光路57號房地並非被告二人賴以居住之不動產云云，已為被告二人以前詞置辯，並提出大庭新城公寓大廈住戶規約、停車位管理辦法等件影本為證，本院審酌國光路57號房地雖有持分，但無明定固定停車位位置，復依上開規約及辦法等內容所載，該空間為「防空避難室兼停車場」，產權屬大庭新城全體區分所有權人共有，並由管理委員會統一管理等情，可認國光路57號房地不得與國光路10號房地分離而為移轉或設定負擔，有不可分離之關係，自應併同認定屬被告二人賴以居住之不動產。故依兩岸關係條例第67條第5 項規定，被繼承人所遺之國光路10號房地及國光路57號房地，原告自不得繼承之，原告依民法第767條前、中段、第179條、第184段第1 項前段、第1164條、第263條準用第258條、第823條、第824條第2項第2 款，請求被告二人塗銷繼承登記後平均分配，自屬無理，應予駁回。又原告既不得繼承前開不動產，被告二人繼承前開不動產及被告陳思卉住於其中，對原告自無何不當得利或侵權行為之情事，原告依民法第179條、第184條第1項前段請求租金3萬3334元，亦屬無理，應予駁回。
（三）被告固主張原告應連帶負責繼承債務，且因繼承債務大於權利，原告應得部分為0 云云。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1151條、第1153條分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅以因繼承所得遺產為限，負連帶責任而已，該繼承債務並非各繼承人公同共有。又繼承之標的固含積極遺產及消極遺產（債務），惟遺產分割之標的，應僅指積極遺產而言，至消極遺產（債務）則不屬遺產分割之標的。本件被告二人主張被繼承人遺有合作金庫中山分行貸款債務31萬3749元、被告陳思卉借與被繼承人之款項154萬8287元，縱認屬實，亦屬消極遺產（債務），依前揭所述，由繼承人以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，非遺產分割之範疇。故被告二人此部分主張，並不可採。被告二人如認對原告有不當得利返還請求權或其他權利，應另訴請求。是原告自得繼承被繼承人如附表所示之遺產。
（四）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。原告主張兩造就附表所示遺產即存款、股票依應繼分比例每人3分之1分配。查因附表所示之遺產為存款、股票，均有數量單位，性質係可分，故由兩造依應繼分比例分配，應屬適宜，是原告此部分請求，洵屬有據。故被繼承人所遺如附表所示之遺產，由兩造各依附表所示內容為原物分配。
（五）原告主張被告二人自國防部陸軍司令部領取之餘額退伍金84萬7455元雖非遺產，惟原告可依民法第179條、第184條之法律關係，請求被告二人給付其3分之1即28萬2485元等情，為被告二人以前詞置辯。經查：
⒈被繼承人為自國防部陸軍司令部退役之少校，被繼承人死
亡後已由被告陳思卉為遺族代表具領國防部陸軍司令部發給之餘額退伍金84萬7455元，為兩造所不爭，並有國防部陸軍司令部104 年5月6日函、領俸軍官士官遺族申領退伍金餘額（一次撫慰金審定名冊）等件在卷可稽，原告主張被告二人已自國防部陸軍司令部領取84萬7455元，堪信為真實。
⒉按軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡
之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定，84年8 月11日施行至107年6月21日修法前之陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 項、第2項定有明文。依前開條例第36條第2項規定，可知同條第1 項規定所謂遺族範圍及領取順序依民法第1138條之規定，而被繼承人之配偶及直系血親卑親屬依民法第1138條規定，均為被繼承人之第一順位繼承人，原告為被繼承人之配偶，自亦享有分受該撫慰金之權利，又105年3月22日修正前之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第15條第1款第1目後段規定，遺族申請改支一次撫慰金，同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼分金額計算，而依民法第1144條規定，兩造應繼分各為3分之1。是原告對上開退伍金即享有3分之1權利，被告二人持有上開退伍金各超過3分之1部分，即難認有法律上之原因，則原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告二人返還上開退伍金之3分之1即28萬2485元之不當得利，即非無據。既原告依民法第179 條主張上開金額，認屬有理，本院自毋庸再審酌原告所主張之民法第184 條規定，併此敘明。另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者為連帶債務，無明示時，連帶債務之成立以法律有規定者為限；因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院74年度台上字第2733號判決、81年度台上字第1165號判決意旨參照）。本件原告並未舉證被告二人有明示各負全部給付責任，亦未提出被告二人須負連帶債務之法律規定，揆諸前揭判決意旨，原告請求被告二人對上開金額應「連帶」給付，難認有理。
⒊被告二人雖主張依上開陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及
退除給與發放作業規定第15條第1款第3目規定，原告當時尚未取得我國國民身分證，並無享有上開退伍金之權利云云，惟上開發放作業規定，係為落實陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則、志願士兵服役條例及有關法令規定，規範軍官、士官、士兵辦理退伍除役、退除給與發放及處理程序，特訂定本規定，上開發放作業規定第1 條定有明文。而通觀陸海空軍軍官士官服役條例全文，並無居住臺灣地區之大陸地區配偶無申領上開退伍金權利之規定；又依前揭107年6月21日修法前之陸海空軍軍官士官服役條例第36條第3 項之規定，遺族為配偶者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至配偶死亡或再婚時止。依前揭法條說明，居住於臺灣地區之大陸地區配偶尚可支領原退休俸、贍養金之半數至其死亡時止，卻因前揭給與發放作業規定，而不得領用一次退伍金，兩者權益顯然失衡。是以，上開發放作業第15條第1款第3目「改領之一次撫慰金及餘額退伍金，除居住大陸地區之合法遺族，得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之一規定申領外，均須以具有本國國籍，並領有本國國民身分證者為限」之規定，增加其所由頒佈之母法陸海空軍軍官士官服役條例所無之限制，且其適用結果，將造成原得支領原退休俸、贍養金之半數至其死亡時止之大陸地區配偶，因其臺灣地區遺族申領一次退伍金，致其權利受損之不公平結果，因此，被告二人以此主張原告無享有上開退伍金之權利云云，並不足取。
⒋被告二人以其等為原告墊付第一商業銀行債務12萬178 元
及電信費用4,257 元，與上開被告二人應給付原告之28萬2485元為抵銷抗辯云云。經查，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
被告二人主張已清償第一商業銀行大同分行12萬178 元、電信費用4,257 元等事實，固據提出第一銀行借款餘額證明書、郵政跨行匯款申請書、抵押權塗銷同意書等件、被繼承人存摺內頁、存款人收執聯等件為證，惟就第一商業銀行債務部分，雖原告於言詞辯論時陳稱：伊拿被繼承人房子向銀行貸款，利息是伊在還等語，惟據上開資料所示，向第一商業銀行借款之人係被繼承人，不論原告與被繼承人間就以被繼承人所有不動產貸款成立何種法律關係，非必然係借款，積欠第一商業銀行款項之債務人實係被繼承人，被告二人係清償被繼承人積欠之款項，並非代原告清償債務；另被告二人主張為原告清償電信費用，未見被告二人舉證證明其等所提存摺內頁之電信費用為原告所積欠，故被告二人以上開金額為抵銷抗辯，均不可採。
四、從而，原告主張國光路10號房地及國光路57號房地並非被告二人賴以居住之不動產，請求被告二人應將以繼承登記為原因所為之所有權移轉登記塗銷，變價拍賣由兩造平均分配價金，及給付租金3 萬3334元等節，為無理由，不應准許。原告依民法不當得利法律關係請求被告二人給付28萬2485元，及依民法第1164條規定請求分割如附表所示之遺產，為有理由，均應予准許。末因本判決第二項所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第80條之1 、第85條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
家事第一庭 法 官 顧仁彧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 周育姍附表：被繼承人陳績熙之遺產及分割方法┌──┬────────┬────────┬──────┐│編號│遺產項目 │金額（新臺幣）或│分割方法及應││ │ │數量 │繼分比例 │├──┼────────┼────────┼──────┤│ 1 │合作金庫存款 │4,380元及其利息 │由兩造按應繼│├──┼────────┼────────┤分比例即每人││ 2 │第一商業銀行存款│706元及其利息 │3分之1比例原│├──┼────────┼────────┤物分配取得。││ 3 │郵局存款 │5,035元及其利息 │ │├──┼────────┼────────┤ ││ 4 │板信銀行股票 │6507股及其股息 │ │├──┼────────┼────────┤ ││ 5 │長榮海運股票 │446股及其股息 │ │└──┴────────┴────────┴──────┘