臺灣新北地方法院民事判決 106年度小上字第52號上 訴 人 李育宸被上訴 人 鏮宸企業有限公司法定代理人 盧秀蘭上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國106年3月10日本院板橋簡易庭105年度板小字第2818號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文，其所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1至5款之規定，係指判決不適用法規或適用法規不當、判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定、當事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定者而言。至於同法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者」，則不在準用之列（蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已(民事訴訟法第436條之18第1項參照)，故小額事件之上訴程序，並不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，併此敘明。）。又依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘。併上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。復按小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，此為民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項，及同法第436條之29第2款所明定。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決未斟酌其通訊交易條款暨契約公平之性質、締約目的
、全部條款內容、交易習慣及被上訴人未就代購過程交易紀錄舉證，綜合判斷是否違背消費者保護法之消費者權益與法定平等互惠原則，並應為最有利於消費者之解釋。此件所爭瑕疵係於契約時成立後發生，締約目的條款無異加重消費者不利益之負擔，顯有違消費者保護法之立法目的。原審未遑詳求，遽揭理由為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。
㈡被上訴人整個交易過程過程均未提供海外購物憑證，無法證
明其商品真出自日本亞馬遜出品之貨源。訂購過程已提及要求下訂為日本亞馬遜出品之商品，應在日本當地配送既採用日本亞馬遜商標之瓦楞紙箱包裹。然被上訴人轉述其日本運送至日本倉儲處，配送過程係採用宅配塑膠袋包裹，明顯已違背原契約訂單約定。原判決未斟酌商品來源，僅憑一方之言 ，有待商確本件契約給付之有效性。
㈢依消費者保護法（下稱消保法）第2條第2項規定「企業經營
者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」，並未得對代購業者屬排外對象。故消保法第10條之1，法律雖未訂立絕對瑕疵擔保權、然並未任何條例表示、代購業者即享有此條款之損害賠償豁免權。根據民國102年9月23日院臺消保字第1020058988號（函釋要旨）以提供代購服務為營業者，即消費者保護法所稱之「企業經營者」，相關交易即為消費者保護法所稱「消費關係」。又依民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。原判決暨未斟酌消保法賦予的消費者法定權益，也未針對法定求償權益釋義。
㈣原判決書事實及理由欄四記載「原告主張之事實，業據其提
出商品保證書、長庚醫院診斷證明書、醫療費用收據等件為證，被告則否認原告主張…」。惟實際上，上訴人所提出之資料並無以上3項種類，而主要佐證資料重點係為「日本亞馬遜網站原始瓦楞紙包裝樣式照片數禎、現行目前其他代購業者的專業水準網站條文」之佐證。並參考臺灣高等法院臺南分院96年度醫上易字第2號民事判決摘要：「醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬；依上開說明，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外，而認無消費者保護法之適用，方屬的論。」故無法明白，為何非本人提供的會成為影響判決的理由之一。原判決認定事實與所交付證據顯屬不符，自屬審判違背法令。依據民法第89條：意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。
㈤原審判決書事實及理由欄四㈠關於民法第354條之瑕疵權定
義。被上訴人於LINE通訊軟體貼出之代購規則「被告：代購商品不負責任何商品瑕疵退換貨，風險要請買家自行承擔；如同意以上內容，請匯款至以下帳號」等語，即已違反消保法第12條第1款、第2款而契約部分自始無效。且代購業者，適用消保法第9條訂定已統稱輸入商品或服務之為「企業經營者」、並負本法第7條之製造者責任。然而，消保法第10條之1，並未表示掛著代購業者之名，即享有此條款之損害賠償豁免權。而是本節所定企業經營者對消費者或第三人之損害賠償責任，不得預先約定限制或免除。物之出賣人，對於買受人應擔保其物移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵：買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約。民法第354條第1項前段、民法第359條前段分別定有明文。又所謂「物之瑕疵」係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之「價值」、「效用」，或「品質」而不具備者，即為物有瑕疵。且不以「物質上」應具備者為限，最高法院73年台上字第1173號判例意旨，可資參照。且出賣人應負之上開瑕疵擔保責任係法定無過失責任，無論出賣人是否有過失，均應對買受人負責。故若上開判例解除契約顯失公平、則要求被上訴人重新交付無瑕疵之商品、或受損之從物（無凹損的影音光碟包裝盒）。
㈥原審判決書事實及理由欄四㈡所載關於「被告：代購商品不
負任何瑕疵退換貨，風險要買家自行承擔」、「被告：運輸箱我這裡無法保證喔」。網路購物商品尚未交貨點交前，被上訴人即預先要求上訴人放棄主物給付風險、從物不能給付、或不完全給付之契約。締約目的完全偏向「以不能之給付為契約標的者」。依照消保法第17條定型化契約不得記載之內容，此契約已嚴重違背第2、3、4款之法定規範。就客觀而言契約完全加重責任於消費者，嚴重顯失公平。另民法第246條，以不能之給付為契約標的者，其契約或部分契約應為無效。同時就不可輕易使契約無效之觀點言之，宜解為使出賣人負權利瑕疵擔保責任為當。且依照民法第247之1條，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。若被上訴人利用擬定條款之機會排除對己不利之任意規定，或訂立免責約款、責任限制等條款，以追求被上訴人自己最大利益，如此濫用契約內容形成自由，顯與契約正義之政策相牴觸。
㈦原審判決書事實及理由欄四㈣⑶所載「影音光碟，其外包裝
依現今科技水準…等言」。其影音光碟之原廠厚紙盒外包裝，的確符合現今科技水準。然而此商品包裝盒並非提供危險運輸之使用，也並非一般日用品，而是藝術收藏品影音光碟主物、特別具有收藏紀念價值之限定版本之從物。況且，原廠之包裝符合水準。並非代表被上訴人之代購服務分解原包裝品質、符合同業應有之基本水準。且上訴人已就其事實負舉證責任、舉證其女主管於電話中曾經表示包裝確有疏失並向上訴人致歉。原判決卻未納入此斟酌。
㈧被上訴人簽訂系爭契約時即明知或可得而知給付不能，締約
有過失，不得因之認為上訴人喪失損害求償權，或不得請求被上訴人返還交易價金。依民法第246條、第113條、第247條、第247條之1規定，契約無效外，被上訴人應對上訴人負回復原狀及損害賠償責任。
㈨原審判決書事實及理由欄四㈤部分：原判決係認為應依照民
法第254條定催告限期履行、不催告則顯無可採。然而契約中條文已明定「到貨時間：日本發貨後7至14天會到台灣」。故何須催告另訂交付期限。被上訴人皆未提供海外購物憑證，網站交易明細，完全無法得知是否確實依照約定於7至14天內下訂即託運完成。105年7月1日匯款後第32天，第1次催促、被上訴人Line告知尚未到貨。105年7月4日第2次催促、被上訴人Line告知仍未到貨。故交付期限已於定型化契約明定，則應依照民法第255條，非於一定時期給付，不能達其目的者，則毋庸催告，逕行解除。
㈩原審判決書事實及理由欄四㈣⑷所載「本件商品之運送非由
被告為之，被告僅提供代購服務，該商品外裝和受損險與被告無涉。」。然而被上訴人既未提出過海外網站購買證明或明細、且第三方託運人係為長期跟被上訴人有直接合作之關係企業，難以空憑就被上訴人片面言語辯詞、既可證明是第三方主動要求拆箱減輕國際運費重量、並非受託支付運費的被上訴人之個人企業行為意思。依照民法第268條，根據法定責任縱使無限制其瑕疵擔保、然而損害賠償責任卻並未因此滅失。
被上訴人於露天拍賣網站販售代購商品強調「採硬紙盒包裝
出貨+氣泡紙防撞，如有特殊包裝需求請先告知」，明顯知悉模型玩具紙盒為有價值之從物。然與上訴人之交易則依另訂代購規則表示「不負責任何商品瑕疵退換貨，風險要買家自行承擔。」，應有消保法第51條適用。
上訴人要求行使消保法第19條，解除契約。況依據「通訊交
易解除權合理例外情事適用準則」第2條等，企業經營者依本法第18條第1項第4款規定，就商品或服務排除本法第19條第1項解除權之適用，有告知消費者之義務，爰於本條序文將告知義務列為合理例外情事之要件；企業經營者未履行告知義務，消費者仍可主張適用本法第19條第1項之解除權。
且唱片訂購係依現有顏色或規格中加以指定或選擇者，非屬本款所稱之客製化給付。為此，爰依法提起上訴等語。
三、經查：㈠關於原審判決認定：兩造既特別約定「代購商品不負任何商
品瑕疵退換貨，風險要請買家自行承擔」（即特約免除賣方對代購商品瑕疵擔保責任）；「賣方無法保證附上原本Amazon的運輸箱、無法確定不要拆箱。」（被上訴人已於締約前明確告知上訴人，日本倉庫那邊有時為了減重有可能會拆…被上訴人無法為上訴人對日方做這種個人（不拆箱）要求，經上訴人肯認後，始下訂。此部分應屬兩造就代購物品運送方法、條件之約定。）。民法與消保法復皆未禁止兩造於事前特約免除瑕疵擔保責任，認上訴人不得事後再就商品代購規則之內容為爭執，並遽以主張瑕疵擔保責任，要求被上訴人解除契約一節。
⑴上訴人指摘原判決有未適用消保法第10條之1規定認定前開免除責任特約無效之判決違背法令部分：
①按本節所定企業經營者對消費者或第三人之損害賠償責
任，不得預先約定限制或免除，消保法第10條之1定有明文。該條所指，不得預先約定限制或免除者，既限於「本節」，其範圍自僅指同法第7條至第10條所規定之與消費者之健康與安全保障相涉內容為限。次按民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張（最高法院83年度台上字第2372號裁判意旨參照）。
②查本件上訴人主張其委託被上訴人代購日本唱片，具有
包裝盒凹損等瑕疵一節，既未涉何危害上訴人安全與健康情事，而非屬消保法第10之1條規定不得預先約定限制或免除範圍。承前述，瑕疵擔保責任復得依當事人之特約予以免除。則原判決認定上訴人主張兩造間關於系爭代購物品瑕疵擔保責任，已經當事人特約免除，自難認有違背消保法第10條之1規定。
⑵上訴人指摘原判決未斟酌其通訊交易條款暨契約公平之性
質、締約目的、全部條款內容、交易習慣等綜合判斷是否違背消保法之消費者權益與法定平等互惠原則，並應為最有利於消費者之解釋。此件所爭瑕疵係於契約時成立後發生，締約目的條款無異加重消費者不利益之負擔，違反消保法第12條、民法第247條之1規定認定前開免除責任特約無效之判決違背法令部分：
①按通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受
服務後7日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限。前項但書合理例外情事，由行政院定之，消保法第19條第1、2項定有明文。次按本法第19條第1項但書所稱合理例外情事，指通訊交易之商品或服務有下列情形之一，並經企業經營者告知消費者，將排除本法第19條第1項解除權之適用：⒉依消費者要求所為之客製化給付，通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條第2款亦定有明文。觀諸兩造間之通訊記錄（詳被證1、2）既足探悉，本件被上訴人係於接受上訴人委託後，始為上訴人為下單代購行為（被上訴人係「提供服務」），而非被上訴人逕將系爭代購唱片轉售上訴人，兩造間契約關係自屬通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條第2款所稱「依消費者要求所為之客製化給付。」。併不得退貨之特約，既經上訴人於事前明確告知上訴人，經上訴人肯認始下單，則兩造間關於「不得退貨」之約定，因符消保法第19條第1項但書規定，自屬有效。即上訴人主張其得依消保法第19條第1項前段規定解除系爭契約，難謂有據。
②關於定型化契約應受衡平原則限制，是否屬消保法第12
條、民法第247條之1規定應宣告無效範疇，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。而所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。所謂「加重當事人之責任」，則指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言。本件承前述，兩造間契約主要權利義務，既在於被上訴人接受上訴人委託後，始為上訴人為下單代購行為之客製化服務，而非被上訴人逕將系爭代購唱片轉售上訴人；該代購商品（唱片2張）之使用通常又不具危害消費者健康與安全；參酌締約前被上訴人已就代購規則向上訴人詳為說明，上訴人曾與被上訴人進行磋商，經被上訴人評估風險告知無法為個別變動後，經上訴人同意始為契約之締結（詳被證1、2）等情，應認兩造間關於代購商品賣方不負瑕疵退換貨，風險應由買家自行承擔之特約，並未該當消保法第12條、民法第247條之1應宣告無效之構成要件。
⑶至上訴人指摘：被上訴人於露天拍賣網站販售代購商品強
調「採硬紙盒包裝出貨+氣泡紙防撞，如有特殊包裝需求請先告知」，明顯知悉模型玩具紙盒為有價值之從物。然與上訴人之交易則依另訂代購規則表示「不負責任何商品瑕疵退換貨，風險要買家自行承擔。」，應有消保法第51條適用一節。查不同代購商品特質、代購管道，業者為基於風險評估，各為不同代購條件之擬定，本合於一般社經驗法則，承前述，本件兩造間締約前，既已明確約定應適用被上訴人擬定之代購規則，自不得以前開代購規則較被上訴人於露天拍賣網站販售其他代購商品之條件為嚴苛，即謂本件有何該當消保法第51條構成要件事由。此部分並經原審判決認定被上訴人並無故意，是無消保法第51條適用餘地。
㈡上訴人主張：被上訴人給付遲延，上訴人得民法第255條規
定解除契約，原判決認定上訴人應適用民法第254條規定，顯無可採一節。
⑴按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。查本件上訴人係委託被上訴人代購日本唱片，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守「到貨時間：日本發貨後7至14天會到台灣」之合意，並對此期限之重要已有所認識，按諸前開判例意旨本件契約並無民法第255條之適用。
⑵次按民法第254係規定，契約當事人之一方遲延給付者，
他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述法條規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條之規定解除契約（最高法院102年度台上字第2161號裁判意旨參照）。承前述，兩造間關於到貨時間之約定，僅為通常約定給付之期限，原與民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，被上訴人未依約定期限給付，依民法第229條第1項規定固負遲延責任，惟仍應適用民法第254條規定，由上訴人定相當期限催告其履行，如被上訴人於期限內不履行時，始得解除契約。
是則，原審判決以「上訴人於2016年8月10日晚間前往被上訴人店面取貨，且期間並無任何向被上訴人表示限期履行，否則解除契約之意思表示，且上訴人於貨到之日仍前往被上訴人店面取貨，顯無因給付遲延而欲解除契約之意思」為由，認系爭契約並未因被上訴人給付遲延經上訴人合法解除，洵屬有據，難謂有何判決違背法令之情。此部分並無上訴人援引民法第227條、256適用之餘地。
㈢按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的
者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年度台上字第2023號裁判意旨參照）。查被上訴人本於兩造間契約關係所應為給付，既無何給付不能之情事，則上訴人援引民法第246條、第247條、第113條規定主張系爭契約無效，被上訴人應負回復原狀或損害賠償之責云云，應無理由。
㈣上訴人其餘主張，除僅一再指陳原審判決具前開不在準用之
列之民事訴訟法第469條第6款事由（其中關於原判決事實及理由欄四「業據提出商品保證書、長庚醫院診斷證明書、醫療費用收據等件為證…」部分，應屬誤載。遑論，此部分誤載與原審判決逐一論斷結果(詳事實及理由欄四㈠至㈦項)無涉，併此敘明。）；及另僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由（即關於被上訴人未提出海外物憑證，無法證明商品為真正；上訴人已舉證證明被上訴人承認包裝確有疏失，及其他同業提供代購服務之符合當時科技或專業水準可合理期待安全(即消保法第7條構成要件)；依民法第268條規定，被上訴人縱不負瑕疵擔保責任，然而害賠償責任並不因此滅失等。），經核乃屬原審法院事實認定範疇。即前述部分上訴人並未依首揭說明，具體表明原審判決有何如民事訴訟法第468條、第469條第1至5款所定違背法令之處，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，自不得謂上訴人已合法表明上訴理由。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、本件第二審訴訟費用依民事訴訟法第436條之19第1項確定其數額為1,500元，應由上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
民事第三庭審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 黃信滿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 傅淑芳