臺灣新北地方法院民事判決 106年度建更一字第3號原 告 鄭忠一被 告 童承基上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣新竹地方法院裁定移送前來（105年度建字第49號），本院於民國107年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告於民國104年11月24日向原告承租坐落新竹市○○路○○○巷○號房屋內第4號套房，並稱其為菁英施工團隊老闆，願以友情價新臺幣（下同）350,000元，幫忙前開建物內外做美觀方面的裝修，兩造乃在同年月24日簽訂第一個修繕契約，原告是日就先給付120,000元做為定金，隔日被告改口表示第一個修繕契約只能做粗糙的修繕，若要細緻須再簽訂第二個修繕契約，第二個修繕契約總價300,000元。原告陸續支付第二個修繕契約定金100,000元、第一個修繕契約進料施工款120,000元，總計給付被告340,000元(第一、二個修繕契約均稱系爭裝修工程)。詎被告並未依約施作系爭裝修工程，例如植筋深度10公分、未剔除舊牆表面，且被告疊磚的泥漿空洞不飽滿，未將管路埋設於牆面或路面、未移除舊糞管等，原告要求被告改善，被告竟將應鷹架及工人撤除，不再施作工程。原告爰依民法第495條規定解除契約、依民法第249條第3款規定請求被告應加倍返還已給付定金680,000元、依民法第495條、第250條規定請求被告賠償650,000元。故原告向被告請求共計1,330,000元，再依第259條請求自104年12月25日解除契約起至清償日止，按法定利息計算之利息。
(二)訴之聲明：
1、被告應給付原告1,330,000元，及自104年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯主張：
(一)被告承攬原告所有坐落於新竹市○○路○○○巷○號一、二樓之系爭裝修工程，已完成百分之65之工程項目，費用計410,000元。原告主張之植筋深度10公分、剔除舊牆表面、將管路埋設於牆面或路面、移除舊糞管，被告都有施作，亦無疊磚的泥漿空洞不飽滿之情事。原告嗣後要求追加工程，但不支付工程款，竟向新竹青草湖派出所偽報被告侵入住宅後，並勒令被告停止施工。被告已施工項目之施工費用共計410,000元，但原告僅給付340,000元，故原告請求顯無理由。
(二)答辯聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請駁回。
2、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於104年11月24日簽訂第一個修繕契約，工程款約定350,000元。
(二)兩造於104年11月30日簽訂第二個修繕契約，工程款約定300,000元。
(三)原告已給付被告之金額總計為340,000元。
四、本院得心證之理由:原告主張與被告訂立系爭裝修工程，然被告施作內容有植筋深度未達10公分、未剔除舊牆表面，且被告疊磚的泥漿空洞不飽滿，未將管路埋設於牆面或路面、未移除舊糞管等瑕疵，故依民法第495條規定解除契約，及依同法第249條第3款請求被告加倍返還已收定金680,000元，並依同法第495條、250條請求被告賠償650,000元，均為被告否認，並以前詞為辯，是本件之爭點為:(一)原告依民法第495條規定解除契約，有無理由？(二)原告依民法第249條第3款，請求被告加倍返還已收定金680,000元，是否有理？(三)原告依民法第250、495條請求被告賠償650,000元，是否有據？茲分論如下:
(一)原告依民法第495條規定解除契約，有無理由？
1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第492、495條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。是本件原告以被告承攬之系爭裝修工程有瑕疵，主張解除契約，為被告所否認，自應由原告就系爭裝修工程有瑕疵之事實盡舉證之責。
2、原告主張被告就系爭裝修工程未依約施作「植筋深度10公分」、「剔除舊牆表面」，且被告疊磚的泥漿空洞不飽滿，未將管路埋設於牆面或路面、未移除舊糞管等瑕疵，業提出現場照片為據(見本院卷二第143頁至第157頁)，被告則否認系爭裝修工程有前開瑕疵，並抗辯工程於施工中遭原告勒令停工云云。觀諸原告提出之照片，為被告停止施工之現狀，依照片中之現場狀況尚無從推認有原告主張之前揭瑕疵存在，復經本院闡明兩造就系爭裝修工程之爭議是否請求送鑑定，原告稱:伊認為不需要，不請送鑑定等語(見本院卷二第163、164頁)，則依原告提出之證據，已難逕行推認有原告主張之前揭瑕疵存在。此外，原告未能再提出其他證據證明系爭裝修工程有其主張之瑕疵存在，是原告依民法第495條規定解除契約，並非合法。
(二)原告依民法第249條第3款，請求被告加倍返還已收定金680,000元，是否有理？
1、按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用(最高法院85年度台上字第2929號民事裁判意旨參照)，是前開定金效力上所稱之「不能履行」，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。
2、經查，關於系爭裝修工程停止施工之原因，原告係主張104年12月3日視察修繕情形時，發現被告並未依約施工、植筋深度未達10公分、未剔除舊牆表面、疊磚的泥漿空洞不飽滿、未將管路埋設於牆面或路面、未移除舊糞管等，原告要求被告改善，被告竟將應鷹架及工人撤除，不再施作工程等語，被告則抗辯104年12月3日因為原告有找警察來，要伊停止施工，所以當天伊就停止施工等語(見本院卷二第85頁)，又原告前因兩造間系爭裝修工程之爭議對被告提起詐欺、恐嚇、侵入住宅等告訴，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以105年度偵緝字第551號為不起訴處分，原告不服前開不起訴處分聲請再議，臺灣高等法院檢察署以106年度上聲議字第3699號駁回再議等情，業經本院依職權調取臺灣新竹地方檢察署105年度偵緝字第551號案卷核閱無訛，是系爭裝修工程因兩造對於施作工程內容是否具有瑕疵而生爭執，被告即未再繼續施作而不為履行，與民法第249條第3款之「不能履行」係指於契約成立後發生給付不能之情形尚屬有間。況原告未能證明系爭裝修工程具備其所主張之前開瑕疵存在，業如前述，是本件亦難認有可歸責於受定金當事人即被告之事由。綜前所述，原告依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定金，於法即屬無據。
(三)原告依民法第250、495條請求被告賠償650,000元，是否有據？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。查關於系爭裝修工程之違約金，兩造於106年11月15日到庭陳述：「（問：兩造有無違約金之約定？）被告：沒有。只是原告應依工程進度給付工程款。原告：的確當時沒有約定違約金。」（見本院卷二第85、86頁），足見兩造於系爭裝修工程中並未約定違約金，故原告依民法第250條請求被告賠償650,000元違約金，即無依據。又原告未能舉證系爭裝修工程有其主張之瑕疵存在，依民法第495條規定解除契約為無理由，業如前述，是原告依民法第495條請求被告賠償650,000元損害亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第495條規定解除系爭裝修工程契約、依民法第249條第3款請求被告加倍返還已收定金680,000元，及依民法250條、495條請求被告賠償650,000元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請自失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
民事第五庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 黃伊媺