臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第141號原 告 宜佳營造工程有限公司法定代理人 呂連嘉訴訟代理人 張育祺律師
潘宜婕律師被 告 豪華大戲院股份有限公司法定代理人 蔡政宏訴訟代理人 洪明立律師上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國107年4月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌萬陸仟玖佰肆拾肆元，及自中華民國一百零六年八月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告以新臺幣捌萬陸仟玖佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）669,396元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部份：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。二、本件原告民事起訴狀所載訴之聲明為「被告應給付原告新台幣692,646元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。」。後於民事爭點整理暨擴張聲明狀擴張訴之聲明為：「被告應給付原告新台幣705,262元整，其中692,646元之部分自起訴狀繕本送達翌日起、及12,616元之部分自擴張聲明狀送達翌日起，均至清償日止依週年利率百分之五計算之遲延利息。」。因計算剩餘工程款方式變更，民事言詞辯論意旨狀減縮訴之聲明為「被告應給付原告新台幣669,396元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。」，以上訴之聲明變更均係基於同一原因事實，係不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非訴之變更，應予准許。
（二）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。如該爭點經後案審理法官調卷審認後，認做為判斷該主要爭點之證據方法未經充分辯論者，固不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。惟如該爭點於前案中已經列為足以影響判決結果之主要爭點，經雙方當事人充分之攻擊防禦方法提出與辯論，由法院為實質上之審理判斷，即應認有此「爭點效」之發生（最高法院106年度台上字第305號民事判決意旨）。系爭合約因可歸責於被告事由，原告已合法終止系爭合約：
1、緣兩造於100年11月22日簽訂豪華大戲院增建工程合約（下稱系爭合約），約定由原告承攬被告之「豪華大戲院增建工程」(下稱系爭工程)，工程總價含稅為新台幣(下同)1030萬元【原證1】。兩造系爭合約第6條第1款約定付款方式：「依工程付款項目表完成比例付款…。」，工程付款項目表則記載：「1.簽約金：比例30％、金額3,090,000元」、「2.鋼骨安裝完成：比例40％、金額4,120,000元」、「3.使用執照取得：比例25％、金額2,575,000元」、「4.工程保固金：比例5％、金額515,000元」。兩造於系爭工程施作中，合意追加工程，追加工程款總價1,152,327元，加計百分之5之營業稅後為1,209,943元，扣除被告已支付之945,000元（含稅），被告尚有264,943元未給付予原告；因被告未依工程契約第6條付款，原告乃依工程契約第15條第5項約定，暫停施工並訴請被告給付工程款【原證2】。案經台灣新北地方法103年度建字第15號判決命被告應給付原告使用執照取得款2,575,000元【原證3】、二造上訴後，經台灣高等法院104年度建上字第6號判決駁回二造上訴【原證4】、被告再上訴後，再經最高法院105年台上字第2381號判決駁回上訴【原證5】，判決於105年12月29日確定【原證6】。
2、被告已支付原告使用執照取得款【被證8】，原告自當依約復工、進場施作賸餘工作，因原告完成賸餘工作需被告協力方可完成，原告於106年3月17日以桃園慈文郵局432號函催告被告接洽後續依約復工、進場施作剩餘工作事宜【原證9】；被告雖於106年3月24日台北北門郵局1101號存證信函回覆【被證7】，惟上揭函文未言及任何復工之事，僅空言謂原告遲延完工並解除契約，然因遲延原因屬可歸責於被告之事由，被告主張解除契約自無理由。因被告拒不配合原告施工，原告實無從進行後續工程，原告於106年5月以鶯歌二橋郵局第21號存證信函依兩造合約16條第2項第1款及第3款終止系爭合約，自屬有據【原證7】。
（三）被告應給付原告系爭工程尾款405,541元(未稅)：
1、前案最高法院105年度台上字第2381號判決關於系爭合約報酬給付方式已有詳盡論述：『查依系爭合約第六條第一項、工程付款項目表約定，關於承攬之報酬，係按付款項目表完成之程度分期給付，而非約定於全部完工時始支付報酬，且與總價承攬僅係對工作報酬為總價約定無涉。』原告已依約合法終止系爭合約，系爭彩色鋼板有無鋪設，仍無礙原告得依系爭合約請求被告給付系爭工程尾款、追加工程尾款。
2、關於系爭工程，原告尚未施作部分為新北地方法院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」，A、B部分面積共計為57平方尺，依合約單價（按總價折扣93％）計算「三明治彩色鋼板」單價為每平方公尺新台幣(下同)1,321元，另加計依比例計算營造綜合保險費376元、勞工安全衛生與營造管理費226元與營造管理費9,036元，原告此部分未施作而應於工程尾款中扣除之金額為84,935元(計算式：57平方公尺×1,321元＝75,297元，75,297+376+226+9,036=84,935元)。
3、承前，被告尚未給付之工程尾款為490,476元，扣除前開原告未施作如新北地方法院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」84,935元，原告尚得向被告請求工程尾款為405,541元(未稅，計算式：490,476-84,935=405,541元)
（四）被告應給付原告追加工程尾款231,979元(未稅)，被告抗辯應扣除5萬1450元無理由：
1、被證6估價單為追加工程之估價單，項次7「南向屋頂臨時屋頂(750型)清板含收邊」包括A、B部份，其施作位置為新北地方法院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」部分，合先敘明。
2、承前，「南向屋頂臨時屋頂(750型)清板含收編」包括A、B部份共17.45坪，分別為A部分10.98坪，B部分6.47坪，總計17.45坪，單價為每坪2,808元，原告未施作之B部分「南項屋頂臨時屋頂（750型）清板」面積為6.47坪，金額為18,168元(未稅，計算式：6.47坪×2,808元=18,168元)，另加計B部分營造管理費2,180元，原告就此部分未施作金額應為20,348元(計算式：18,168元+2,180元=20,348元)，故被告主張應扣除5萬1450元部分為無理由。
3、綜上，被告尚未給付之追加工程尾款為252,327元，扣除上開原告未施作B部分「南項屋頂臨時屋頂（750型）清板」20,348元，被告應給付之追加工程尾款為231,979元(未稅，計算式：252,327-20,348元=231,979元)
（五）被告抗辯扣款逾期違約金515,000元部份無理由：
1、被告指稱因原告終止系爭合約，原告未於101年12月13日完工，已逾完工期限1610日，故依系爭契約第15條第3項約定，原告應給付違約金為515,000元，並自被告應給付原告之工程款中扣除云云為抗辯。
2、然，系爭工程未完工，實因被告尚未完成變更設計，不可歸責於原告，可參前案臺灣高等法院104年度建上字第6號民事判決理由：『101年11月22日協商後，上訴人另要求變更系爭合約之北向樓梯工程，並於102年1月14日向主管機關申請報備，臺北市政府都市發展局則在102年1月23日，以北市都建字第00000000000號函，通知建築師辦理建築法第38條之變更設計（見本院卷第174頁公函）。解釋上，完成變更設計前，被上訴人無須按照原有圖說施工，亦無遲延責任可言。』，故原告就系爭工程尚未完工並無遲延責任此節，應有爭點效適用拘束二造效力。系爭工程原告既無遲延責任，被告抗辯應扣除逾期違約金，自無理由。
3、再按民法第514條第1項規定:「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」倘自被告主張「完工時日為101年12月13日」起算，至今亦已近五年，被告此部分請求權已罹於短期時效，被告主張實無理由。
（六）被告抗辯原告未施做「10mm三合板」、「熱熔式防水毯」，應扣款逾期違約金53萬1360元部分，並無理由：
1、前案最高法院105年度台上字第2381號判決意旨:「查依系爭合約第六條第一項、工程付款項目表約定，關於承攬之報酬，係按付款項目表完成之程度分期給付，而非約定於全部完工時始支付報酬，且與總價承攬僅係對工作報酬為總價約定無涉。被上訴人已完成取得系爭工程之使用執照，尚未完成系爭彩色鋼板之施作，為原審所認定，則被上訴人依前揭約定請求給付第三期工程款，並無不合。另上訴人給付被上訴人之九十四萬五千元，為抵扣追加工程款部分，此已列為兩造不爭執事項（見原審卷第八三頁反面），上訴人謂其係支付第三期款云云，指摘原判決違背法令，並無可採。至上訴人於第一審雖曾抗辯被上訴人未施作估價單第21項、33項「10mm三合板」、「熱熔式防水毯」，應予扣除二十五萬二千元、二十七萬九千三百六十元云云。經第一審認上訴人不能證明上開事實，無從為其有利之認定，嗣上訴人提起上訴後，就此未再為爭執，復未提出其他證據佐證，則原審認與判決結果無涉而未再予以論斷，自不違背法令。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使暨其他與判決結果無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。」
2、承前，被告於前案已提出被證2、3、5，且被告於前案民事上訴補充理由狀稱「10mm三合板及…熱熔式防水毯工程…而非由被上訴人所施作…」、「…申言之，上開第21項次「10mm三合板」及第33項次「熱熔式防水毯」工程，既非由被上訴人所承作…」【原證8】，可知被告於前案已曾主張「10mm三合板」、「熱熔式防水毯」非由原告所施作，根本非被告所辯「其真意應係主張原告施作有瑕疵」，且此部分亦經上開最高法院105年度台上字第2381號判決認定被告所提之證據不足以推翻前案高等法院104年度建上字第6號民事判決，故被告所辯，殊不足採。
3、再者，依系爭工程合約第6條第1款約定付款方式：「依工程付款項目表完成比例付款…。」（見原證1）；工程付款項目表則記載：「1.簽約金：比例30％、金額3,090,000元」、「2.鋼骨安裝完成：比例40％、金額4,120,000元」、「3.使用執照取得：比例25％、金額2,575,000元」、「4.工程保固金：比例5％、金額515,000元」、「備註：以上付款項目表，第4項應於全部工程完竣驗收後，乙方開立1年期限之同額保固本票及發票為請款依據」等語。足見系爭工程契約第三期款257萬5000元請款要件為系爭工程獲得使用執照。是系爭工程合約附件『工程付款項目表』既載明「使用執照取得」，可知該款項之給付期限應著眼於系爭工程是否取得使用執照，而與施作哪些工作項目、工程完成比例或是否全部完工、驗收等無關。準此，系爭工程既已取得使用執照在案，原告依契約付款項目表請求被告給付使用執照取得款，並非無由，被告辯稱原告未施作「10mm三合板」、「熱熔式防水毯」工程，應扣款云云，毋寧與契約約定之付款項目內容相悖，扭曲契約文義，所辯自無理由。
4、又證人李昌龍107年1月23日到庭證述「李昌龍受僱被告公司，於一百零壹年四月份擔任工務，原告公司並未施做合約書中所附之工程估價單工程項次21.10mm三合板；工程項次33.熱熔式防水毯，原因是公司做減帳動作，另行發包。另行發包部分有經過原告公司的同意。」等語。然，證人李昌龍係受雇於被告公司，是否為被告利益證詞偏頗被告，殊值懷疑。再者，證人李昌龍稱沒有做檢核項次的簽名。但是請款的部分會有其簽名…，然被告從未提出相關單據證明確有另行發包，原告並否認有同意被告另行發包，被告應提出工地追加減帳之文書資料以證其說。是以，證人李昌龍所述因欠缺相關書面證據，單憑證人記憶所述自有可能錯誤，且與被告有利害關係自可能偏頗被告，證述自不足採。
（七）綜上所述，被告應給付工程尾款共669,396元(含稅，計算式：405,541元＋231,979元＝637,520元，637,520元+5％稅金=669,396元。)
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）就系爭工程因原告有逾期完工之情事，被告主張依系爭工程合約第15條約定，因原告逾期完工應給付被告51萬5000元之逾期違約金，並自被告尚未給付之工程款中扣除。理由如下：
1、系爭工程之完工日期為101年12月13日業經前案臺灣高等法院104年度建上字第6號民事二審判決認定屬實，本件原告自不得再為爭執。按前案臺灣高等法院104年度建上字第6號民事二審判決書中事實及理由，九、(二)(1)載明：
『兩造於100年11月22日簽訂系爭合約，第4條第1款約定「（工程期限）自簽立合約後，以配合申報開工程序（計三十工作天）後，約六十工作天內完成估價單內容所載全部工程，並開始申請使用執照程序（計四十五天），但有分段施工或責任歸屬於其他分包商者，不在此限」（見原審卷第5頁）。嗣於101年11月22日協議完工日期為101年12月13日，亦有錄音光碟與譯文可證（見本院卷第94頁譯文）。被上訴人固稱當時僅討論北向樓梯安裝工程，以利申請消防勘驗，101年12月13日並非完工日期云云。但是，兩造在101年11月22日協商時，上訴人副理李秀玫一再提及送審、勘驗、消檢（指消防檢查）、建管等事務，以便請領使用執照（見本院卷第91-92頁譯文）；被上訴人與上訴人員工討論後，始同意在101年12月13日完成（見同上卷第94頁），可知兩造所約定101年12月13日完工程度，應具備請領使用執照之標準。參酌工程付款項目表第三期為使用執照工程款，第四期為保固金（見原審卷第80頁），被上訴人又無法說明領取使用執照以後之剩餘工程項目為何，應認兩造在101年11月22日協商時，已約定系爭工程完工期限為101年12月13日。』(判決書第12、13頁參照)。本件原告自應受前案確定判決爭點效之拘束，不得再為相反之主張。
2、原告雖陳稱依民法第514條第1項規定，被告主張之逾期違約金自101年12月13日應完工日起算已罹於一年時效…云云。惟「逾期違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之一計算逾期違約金。」系爭工程承攬契約【被證1參照】第15條第1項本文參照。換言之，逾期違約金必須待系爭工程完工或工程終止、解除後始能計算違約金數額，自無原告所陳自民國101年12月13日應完工日起算請求權時效之理，況系爭工程原告亦自承迄今未完工，又何來被告主張之逾期違約金已罹逾時效之情事？再，如原告主張自民國101年12月13日應完工日起算，則本件原告起訴請求被告應給付之承攬工程款亦應認為已罹於民法第127條第7款之二年短期時效。對於本件原告請求被告給付工程款項被告亦主張時效抗辯。
3、原告雖又陳稱，被告本件所主張逾期違約金為前案判決重要爭點應有爭點效之適用…云云。然，前案中被告係主張系爭工程因原告逾期完工致被告受有營業損失等，兩造亦針對被告是否受有營業損失部分充分攻防及辯論，並無提及依系爭工程承攬契約第15條第1項規定，乙方（即原告）如未依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之一計算逾期違約金。此觀前案兩造歷次書狀、陳述及法院裁判書即明，原告陳稱被告此項逾期違約金主張應受前案爭點效之拘束顯屬無據。
（二）本件原告並未施作原工程合約內之工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，二項工程之工程款53萬1360元，被告自得主張由工程尾款中扣除。
1、原告雖陳稱：本件被告主張原告未施作原工程合約內之工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，二項工程應扣除53萬1360元，此部分已於新北地方法院103年度建字第15號列為爭點，並經法院判斷據以認定原告未施作部分僅有如新北地方法院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」，面積共計57平方公尺確定，此項判斷理由既無違背法令，本諸爭點效，被告均應受拘束，不得再為相反之主張。然：
(1)於前案新北地方法院103年度建字第15號民事審理程序中被告於答辯中雖主張原告除「三明治鋁鋅彩色鋼板」未完工外，尚有如附表一所示項目未施作，金額合計為234萬9164，應自工程款中扣除。本件被告主張原告未施作之工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，二項工程合計53萬1360元雖均羅列於前案附表一中，但前案新北地方法院103年度建字第15號給付工程款事件於103年8月21日言詞辯論時，法官：「對於被告抗辯(本院卷36-38頁)，被告是指原告施作有瑕疵還是完全未施作？」被告訴訟代理人：「本院卷第36、37頁是以施作有瑕疵要修補。本院卷第38頁為材料不符詳如備註欄所載。
」(新北地方法院103年度建字第15號民事卷第172頁反面參照)。顯然被告於前案並非主張完全未施作。另對照新北地方法院103年度建字第15號判決書第16頁亦載明：「…況承攬工作是否完成（即所謂「完工」或「竣工」），乃一客觀之事實，與其後定作人之「驗收」，目的在於確認承攬工作有無瑕疵及起算承攬人之保固責任，誠屬二事。倘工作已完工，但因驗收而發見有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能以此反謂工作尚未完成，二者不可不明辨。是以縱認被告所指系爭工程之瑕疵屬實，亦與其所主張之未施作工程項目有間，難認被告此部分辯解可採，併此敘明。故被告辯稱應扣除原告未施作完成之工程項目金額234萬9164元云云，難認有據，不應准許。」故被告於前案新北地方法院103年度建字第15號給付工程款事件雖陳稱：原告除「三明治鋁鋅彩色鋼板」未完工外，尚有如附表一所示項目未施作，金額合計為234萬9164，應自工程款中扣除。然其真意應係主張原告施作有瑕疵，而兩造及法院亦係以此為攻防及辯論，而本件被告乃主張工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，二項工程合計53萬1360元，原告並未施作；並非主張原告已施作但有瑕疵，自無「爭點效」之適用餘地。
(2)況前案新北地方法院103年度建字第15號給付工程款事件，法院係認定原告於系爭工程『至少』有如該案判決附圖所示A、B位置之彩色鋼板未施作部分；而非原告所陳稱之『僅有』如該案判決附圖所示A、B位置之彩色鋼板未施作部分，其餘工程項目均已完成。此由前案新北地方法院103年度建字第15號判決書第13頁詳載：「揆諸前揭說明，自係以系爭工程驗收完成之不確定事實之發生，作為被告給付第4期款項（即系爭工程總價1030萬元百分之5之工程保固金）之清償期。然原告尚未施作如附圖所示A、B位置之彩色鋼板一節，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項(四)）。足見系爭工程至少有上開2處之彩色鋼板未完成，堪認系爭工程應屬尚未完工甚明，依系爭合約第13條第1項約定意旨，系爭工程既未全部完竣，更無從報請被告進行驗收。是以系爭工程之第4期款項（即系爭工程總價1030萬元百分之5之工程保固金）之清償期尚未屆至，被告自無給付義務，其所辯應非子虛。故原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付工程保固金51萬5000元，核與系爭合約第6條第1項及工程付款項目表之約定不符，難認有理，不應准許。」即明。故原告陳稱系爭工程原告僅有「三明治鋁鋅彩色鋼板」未施作，其餘工程項目均已完成，業經前案新北地方法院103年度建字第15號給付工程款事件中認定云云。顯屬無據。
(3)進步言之，如 鈞院認為本件被告所主張應扣除款項之原告未施作工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，確已於前案新北地方法院103年度建字第15號給付工程款事件中主張，且經兩造攻防辯論後法院據以判斷之重要爭點，惟本件被告所提出證明前開事實之證據資料【被證2、3、4、5】，為前案事實審從未提出，且該證據資料如經調查足以推翻原判斷，故應認為被告於本件訴訟仍得主張。且經 鈞院依法傳訊證人李昌龍（即系爭原告所承攬工程被告所派現場駐地監工人員）到庭，對於被告訴訟代理人(提示被告106.10.13民事爭點整理狀之【被證1】工程合約書中之估價單與證人)問：你是否看過此一工程合約書？合約書中所附之工程估價單工程項次
21.10mm三合板；工程項次33.熱熔式防水毯，分別是要施作增建工程中之何位置？證述：這些文件我都看過，增建位置是在屋頂平台的防水部分。亦證述：系爭工程除平台外並無其他部分使用上開二項次材料。且宜佳營造工程有限公司就前開二部分沒有施作，原因是公司做減帳動作，另行發包。另行發包部分有經過原告公司的同意。被告公司另行找廠商發包處理。目前項目已經完成。足證合約書中所附之工程估價單工程項次21.10mm三合板；工程項次
33.熱熔式防水毯原告確未施作；而原告對此也從未爭執。
2、綜上，本件原告既未施作原工程合約內之工程項目項次：貳‧21之「10mm三合板」、33「熱熔式防水毯」，二項工程之工程款53萬1360元，被告自得主張由原告請求給付之工程尾款中扣除。
（三）綜前述，系爭工程原告因逾期完工之逾期違約金數額及項次貳‧21，工程名稱：10mm三合板之工程項目之工程款應做追減帳，另工程項次：貳‧33，工程名稱：熱熔式防水毯之工程項目原告亦未施作，合計應扣除之工程款數額已超過本件原告請求給付之工程款，故被告主張應自工程款扣除後，原告已無得請求給付之工程款。
貳、得心證之理由：
一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於100年11月22日簽立工程合約書，約定由原告以總價1,030萬元（含稅）承攬被告之「豪華大戲院增建工程」。
（二）系爭工程施作中，兩造合意追加工程，追加後工程總價為1,209,943元（含稅），被告已給付工程款945,000元（含稅），尚有追加工程尾款264,943元（含稅）未給付。
（三）前案本院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」，面積共計57平方公尺，原告未施作，依合約單價（按總價折扣93％）計算「三明治彩色鋼板」單價為每平方公尺1,321元，金額為75,297元(57×1,321)。
（四）原告先於106年3月17日以桃園慈文郵局第432號存證信函，通知被告接洽後續施工事宜。被告於106年3月24日以台北北門郵局第1101號存證信函，通知原告依法解除系爭契約。原告於106年5月12日以鶯歌二橋郵局第21號存證信函向被告為終止契約之意思表示。
二、關於兩造所爭執之系爭工程承攬契約是否已解除？或係已終止？經查：
（一）依前揭兩造簽訂之系爭工程合約第15條第5項約定略以：「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。…。」；第16條1項：「甲方之終止或解除合約：1、甲方認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部份工程，一經甲方通知，乙方應立即停工，並由乙方負責遣散工人，合約終止後就已完工部份，由甲方按照原訂單價計算金額給付乙方；至於已購製之未用物品料屬工程適用者，按運費補償給付乙方。其屬本工程專用訂製之物品，按單價計算金額給付乙方成本。2、乙方有偷工減料或違背合約，不能履行合約責任時。3、乙方逾期規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定進度落後百分之二十以上者。」。同條第2項：「乙方之終止或解除合約：1、甲方違反合約之事實，因特殊情況，不可歸責於乙方之事由或致工程無法進行時。2、訂約後甲方在六個月內仍無法使乙方開工者。3、甲方未依約定日期付款時，經乙方催告，仍不履行者。」（見本院卷第20頁）。可知兩造於系爭契約所約定對方有特定違約之情形發生時，均有終止或解除系爭契約之權利。此外，倘若被告未依約定日期付款時，原告得停工迄被告付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。
（二）次查，原告於106年3月17日以桃園慈文郵局第432號存證信函，通知被告接洽後續施工事宜（見本院卷第201頁）；被告則於106年3月24日以台北北門郵局第1101號存證信函，通知原告解除系爭契約（見本院卷第207頁）；原告復於106年5月12日以鶯歌二橋郵局第21號存證信函向被告為終止契約之意思表示（見本院卷第21頁）等情，為兩造所不爭執。則因被告106年3月24日以台北北門郵局第1101號存證信函之內容，係認為原告工程遲延而通知原告解除系爭契約，惟被告自承係於106年2月13日始依照判決之結果，寄發使用執照款2,575,000元之支票與原告，並經原告於106年3月1日兌領（見本院卷第206頁）。足認被告確實有未依約定日期付款，原告依系爭契約之約定，自得停工迄被告付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。準此，被告主張原告工程遲延而以存證信函通知原告解除系爭契約，即難認有理由，應不生解除契約之效力。因此，原告雖於106年3月17日以桃園慈文郵局第432號存證信函，通知被告接洽後續施工事宜，但遭被告以106年3月24日以台北北門郵局第1101號存證信函，通知原告解除系爭契約，可知被告確實已向原告表明不願再由原告進場繼續施做後續工程，顯然系爭工程係因不可歸責於原告之事由致工程無法進行，原告自得依系爭契約第16條第2項之約定，終止系爭契約。從而，原告於106年5月12日以鶯歌二橋郵局第21號存證信函向被告為終止契約之意思表示後，系爭契約應已終止一節，當堪以認定。
三、關於原告主張原合約尾款405,541元，追加工程尾款231,979元，被告尚應給付原告工程尾款含稅後共計669,396元，是否有理？被告抗辯應扣除估價單項次貳之21「10mm三合板」工程款252,000元，與33「熱熔式防水毯」之工程款279,360元，是否有理？經查：
（一）按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。則因兩造間之承攬關係應已終止，業如前述，兩造本應就原告已施作完成之工作進行結算，被告並應依原告業已完成之工作給付相當報酬。
（二）本件原告主張系爭工程尚未施作者為本院103年度建字第15號判決附圖所示A、B部分「三明治彩色鋼板」，面積共計57平方尺，金額為75,297元，另加計比例計算之營造綜合保險費376元、勞工安全衛生費226元、營造管理費9,036元，原告此部分應扣除之金額為84,935元。因被告尚未給付之工程尾款為490,476元，原告尚得向被告請求工程尾款為405,541元（未稅）等語。被告抗辯對於未給付金額為490,476元，以及未施作「三明治彩色鋼板」之工程款為75,297元，均不爭執，但認為應再扣除原告未施作之「10mm三合板」工程款252,000元，與「熱熔式防水毯」之工程款279,360元等語。則雖然兩造對於是否應扣除「10mm三合板」工程款252,000元，與「熱熔式防水毯」之工程款279,360元，尚有爭執。但兩造對於工程尾款為490,476元（含稅），與應扣除未施作「三明治彩色鋼板」之工程款75,297元（未稅），並未見對此部分有爭執。又依比例計算「三明治彩色鋼板」之營造綜合保險費為376元（75,297×0.5%）、勞工安全衛生費為226元（75,297×0.2%）、營造管理費為9,036元（75,297÷9,190,333×1,102,840）（見本院卷第121頁），故系爭工程「三明治彩色鋼板」工項應扣除之金額為84,935元（未稅）(75,297＋376＋226＋9,036)。
（三）其次，原告所寄101年6月28日宜佳字第101062801號函，說明1：「工程合約書第21條之項目『10mm三合板』施工由甲方自行施工，該項目工程款於交屋時做追減帳，其該項目工程施作產生之工期及相關問題由貴公司自行負責。」（見本院卷第127頁）。可知兩造已約定系爭工程估價單項次貳之21「10mm三合板」（見本院卷第125頁），係由被告自行施工，並於交屋時做追減帳。從而，因由上開函文可知兩造約定原告無須施作估價單項次貳之21「10mm三合板」之工作項目，且兩造亦同意就該工作項目進行追減帳，又原告並未提出已施作「10mm三合板」工作項目之具體證明，故被告抗辯原告所得請求之工程款中應扣除估價單項次貳之21「10mm三合板」工程款252,000元（未稅），應屬可採。
（四）且被告抗辯估價單項次貳之33「熱熔式防水毯」，係由被告另行發包由第三人諺成公司施作完成，被告自得主張於應給付之工程款中扣除279,360元等語，並提出諺成公司估價單、施工照片、付款證明、支票（見本院卷第129至137頁）為證據。則因系爭契約之估價單內確實見有「熱熔式防水毯」之施工項目（見本院卷第125頁），且原告並未提出已確實施作估價單項次貳之33「熱熔式防水毯」之具體證明，又被告亦提出諺成公司估價單、施工片、付款證明、支票等影本為證據，足認被告確實將估價單項次貳之33「熱熔式防水毯」之工作項目委由諺成公司承攬施作，故被告抗辯原告所得請求之工程款中應扣除估價單項次貳之33「熱熔式防水毯」工程款279,360元（未稅），應屬可採。
（五）另原告主張被告尚未給付之追加工程尾款為252,327元（未稅），因原告已施作A部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」工程，扣除原告未施作之B部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」面積為6.47坪，金額為18,168元，另加計以比例計算之營造管理費2,180元，原告就此部分未施作金額應為20,348元，故被告應給付之追加工程尾款為231,979元（未稅）等語。被告抗辯雖然尚有追加工程尾款264,943元（含稅）（252,327×1.05）未給付，但原告僅施作A部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」工程，未施作之B部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」應扣除之工程款為51,450元等語。則依追加工程估價單第7項「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」之總價為49,000元，含稅後為51,450元（含稅）（49,000×1.05）（見本院卷第181頁），顯然被告係認為原告並未施作「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」，而應扣除全部工程款。惟因被告亦自認原告僅完成A部分，而係B部分並未完工（見本院卷第178頁），足認該工項僅應扣除未施作之B部分工程款，而非全部扣除，故被告抗辯應扣除全部工程款51,450元，即難認可採。故原告主張未施作之B部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」面積為6.47坪，金額為18,168元（6.47×2,808），與營造管理費2,180元（18,168÷1,028,864×123,464），應扣除之金額為20,348元（未稅）（18,168＋2,180），較為可採。
（六）綜上，因本件原合約範圍之工程尾款為490,476元（含稅），追加工程尾款為264,943元（含稅），應扣除原告未施作之項目與金額分別為「三明治彩色鋼板」84,935元（未稅）、「10mm三合板」252,000元（未稅）、「熱熔式防水毯」279,360元（未稅）、B部分「南向屋頂臨時屋頂（750型）清板」20,348元(未稅)，共計應扣除之金額為636,643元（未稅）（84,935＋252,000＋279,360＋20,348），含稅後為668,475元（636,643×1.05），故原告得向被告請求之金額應為86,944元（含稅）（490,476＋264,943－668,475）。
四、關於被告以逾期違約金515,000元為抵銷抗辯，是否有理？經查：
（一）系爭契約第15條第1項約定略以：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之一計算逾期違約金。…。」（見本院卷第19頁）。同條第4項：「逾期違約金其總額（含逾期未改正之違約金）以合約總價百分之五為上限。」。
同條第5項略以：「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。」（見本院卷第20頁）。
（二）本件被告抗辯系爭工程原應於101年12月13日完工，惟迄原告於106年5月12日以鶯歌二橋郵局第21號存證信函向被告為終止系爭契約之意思表示時，系爭工程仍未完工，以每日依工程總價千分之一計算逾期違約金已超過合約總價百分之五，故被告自得由應給付原告之工程款中扣除合約總價百分之五計算之逾期違約金515,000元等語。惟因原告曾暫停施工並訴請被告給付工程款，案經本院103年度建字第15號判決、台灣高等法院104年度建上字第6號判決、最高法院105年台上字第2381號判決確定，確認被告應給付原告使用執照取得款2,575,000元（見本院卷第3至71頁）。且被告亦自承係於106年2月13日始依照判決之結果，寄發使用執照款2,575,000元之支票與原告，並經原告於106年3月1日兌領（見本院卷第206頁），足認被告確實有未依約定日期付款，原告依系爭契約之約定，自得停工迄被告付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。再者，原告雖於106年3月17日以桃園慈文郵局第432號存證信函，通知被告接洽後續施工事宜，但被告以106年3月24日以台北北門郵局第1101號存證信函通知原告解除系爭契約，可知被告確實已向原告表明不願再由原告進場繼續施做後續工程，顯然系爭工程係因不可歸責於原告之事由致工程無法進行，原告自得依系爭契約第16條第2項之約定，終止系爭契約，均如前述。因此，本件難認原告確實有逾期之情事，故被告以逾期違約金為抵銷抗辯，自非可採。
五、綜上所述，原告主張依據承攬之法律關係，請求被告給付積欠之工程款669,396元，於86,944元及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年8月10日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 郭祐均