臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第144號原 告 中越營造有限公司法定代理人 何惠君訴訟代理人 李翰洲律師被 告 新北市五股區公所法定代理人 施得仰訴訟代理人 陳錦芳律師複代理人 陳胤佑律師訴訟代理人 張家瑋律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，於中華民國107年5月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文臺灣新北地方法院民事執行處一百零五年八月二十五日一○○年司執字第七○九四○號強制執行事件金額分配表次序十、十一、十二所示債權，於新臺幣肆佰陸拾參萬捌仟參佰玖拾玖元範圍內，由原告受領。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
㈠先位聲明：被告應返還原告新臺幣（下同）473萬2,612元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以465萬元按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：臺灣新北地方法院民事執行處100年司執字第709
04號強制執行金額分配表所示次序10至12合計473萬2,612元，應由原告受領。原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：民事訴訟法第255條第1項第2、4款：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」、「同法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，而符訴訟經濟者，方屬之；」(最高法院105年度台抗字第275號參照)。
本件原告訴之聲明原為：「一、被告應以質權消滅通知書通知玉山商業銀行樹林分行，解除0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號定期存款單之存款質權。二、前項三筆帳號定期存款單之存款暨利息應由原告受領。三、訴訟費用由被告負擔。四、第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」(參原告起訴狀)。
然於被告提出之民國106年10月11日民事答辯暨爭點整理狀，自承於原告承受系爭採購契約工程後，未知會原告，於101年10月4日自行向玉山商業銀行樹林分行實行質權(參被告所提出之被證4)，將萬里揚營造有限公司提出之履約保證金沒入，本金465萬元及利息8萬2,612元，合計473萬2,612元(參附件4，第7頁次序10至12項目)，並已解繳至鈞院民事執行處，是本件請求返還履約保證金之基礎事實仍屬同一，且原告於收受被告之答辯書狀後，方知被告已實行質權，沒入履約保證金，情事有所變更，原告乃依據民事訴訟法第255條第1項第2、4款之規定，變更訴之聲明。
（二）原因事實概要：
1、緣萬里揚公司與建欣水電有限公司（下稱建欣公司），前於98年8月10日，為共同承攬被告新北市五股區公所依據政府採購法所發包之「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程」(下稱系爭工程)，依行政院公共工程委員會訂立之「共同投標辦法」第10條規定(參附件3)，萬里揚公司與建欣公司簽立經公證之「共同投標協議書」予被告(參原證1，第37、38頁)，並於同年10月9日與被告簽立「臺北縣五股鄉公所採購契約」(參原證1，下稱採購契約)。依採購契約第14條保證金及履約保證人之規定，萬里揚公司以玉山商業銀行樹林分行之4筆各為155萬元之定期存款單設定質權，繳納620萬元整之履約保證金(參第14條第1項)，該履約保證金須依工程施作進度25%、50%、75%及竣工之際，分4期各以25%即155萬元無息退還(參原証1，第23頁，第14條第4項第1款第2目)。
2、迨萬里揚公司施作工程進度25%後，受發還第1期25%之履約保證金，惟嗣後萬里揚公司因負債、退票及負責人陳明洋於100年5月間失聯等重大事由致無法繼續履行剩餘75%之工程，依採購契約所附「共同投標協議書」第5條(參原證1，第37頁)暨「共同投標辦法」第10條第1項第6款、11條(參附件2)，分別載明「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」、「共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕。」故建欣公司以100年5月24日建字第100052401號函通知被告，另覓廠商辦理繼受採購契約工程事宜(參原證2，第9頁；副本通知萬里揚公司及監造人馮月忠建築師事務所)，另依前開規定，於同年6月2日以建字第100060201號函通知被告覓得原告繼受萬里揚公司關於系爭採購契約工程之全部權利義務(參原證2，第7、8頁；副本通知萬里揚公司及監造人馮月忠建築師事務所)。
3、經審酌萬里揚公司因重大情事致無法繼續履約，被告乃依前開共同投標辦法之規定於100年5月31日邀建欣公司、萬里揚公司及原告召開會議，依採購契約第19條第6項但書之約定，決議以同等級之營造廠商即原告繼受萬里揚公司於系爭採購契約工程之權利義務關係，原告與建欣公司乃於100年6月1日簽立經公證之「共同投標協議書」予被告(參原證2，第11、12頁)，被告嗣後於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函，通知同意原告繼受萬里揚公司系爭採購契約及工程，繼受案於000年0月0日生效，並請原告盡速辦理繼受簽約相關事宜(參原證2，第5、6頁；副本通知萬里揚公司及監造人馮月忠建築師事務所)。
4、準此，被告同意原告繼受萬里揚公司系爭採購契約之法律關係，承造系爭工程，兩造並於100年7月5日簽定「新北市五股區公所附屬契約」(參原證2，下稱系爭附屬契約)，接辦萬里揚公司因故無法繼續之工程，繼受採購契約之權利義務，就採購契約價金、全部工程保留款、履約及差額保證金，如無不支付或不發還之情形，應一併移轉由原告概括承受甚明；迨原告於101年8月15提報竣工，同年12月28日經被告完成驗收迄今，被告仍拒不依採購契約第14條第7項第3款保證金發還之約款(參原證1，第23頁)，以質權消滅通知書通知玉山商業銀行樹林分行解除0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號之定期存款單質權，並由原告受領系爭履約保證金所餘75％(即465萬元)及所生利息，違反其採購契約義務，構成債務不履行情事。嗣於本件訴訟中，被告方以106年10月11日民事答辯暨爭點整理狀自承在100年6月15日通知同意原告繼受萬里揚公司系爭採購契約及工程後，未知會原告，於101年10月4日通知玉山商業銀行樹林分行實行質權，沒入系爭履約保證金及所生利息。
5、綜上，原告履約竣工而請求退還履約保證金，就萬里揚公司對於採購契約標的之系爭工程因履約保證金所為之定期存款單債權質權，核屬共同投標辦法第10條所指涉之「契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」範疇，迭經陳情被告申請退還未果，爰依法請求被告返還系爭履約保證金及所生利息。
（三）不爭執事項：
1、萬里揚公司與建欣公司，於98年8月10日，為共同承攬被告依據政府採購法所發包之「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程」，萬里揚公司與建欣公司簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，並於同年10月9日與被告簽立「臺北縣五股鄉公所採購契約」。
2、萬里揚公司於98年9月23日以玉山商業銀行樹林分行帳號，分別為0000000000000、0000000000000、0000000000000及0000000000000之4筆各為155萬元之定期存款單設定質權，繳納620萬元整之履約保證金，該履約保證金須依工程施作進度25%、50%、75%及竣工之際，分4期各以25%即155萬元無息退還。迨萬里揚公司施作工程進度25%後，被告發還前開0000000000000帳號，第1期25%即155萬元之履約保證金。
3、嗣後萬里揚公司因負債、退票及負責人陳明洋於100年5月間失聯等重大事由致無法繼續履行剩餘75%之工程，故建欣公司以100年5月24日建字第100052401號函通知被告，另覓廠商辦理繼受採購契約工程事宜，並於同年6月2日以建字第100060201號函通知被告覓得原告繼受萬里揚公司關於系爭採購契約工程之全部權利義務。
4、經審酌萬里揚公司因重大情事致無法繼續履約，被告依共同投標辦法之規定於100年5月31日邀建欣公司、萬里揚公司及原告召開會議，決議由原告繼受萬里揚公司於系爭採購契約工程之權利義務關係，原告與建欣公司乃於100年6月1日簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，被告嗣後於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函，通知同意原告繼受萬里揚公司系爭採購契約及工程，繼受案於000年0月0日生效，並請原告盡速辦理繼受簽約相關事宜。
5、兩造於100年7月5日簽定「新北市五股區公所附屬契約」，接辦萬里揚公司因故無法繼續之工程，系爭工程之採購契約權利義務一併移轉由原告概括承受。
6、原告於101年8月15提報竣工，同年12月28日經被告完成驗收。
7、被告於101年10月4日以新北五工字第1012129196號函，通知玉山商業銀行樹林分行實行質權，沒入系爭履約保證金及所生利息。
8、玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號之定期存款單，萬里揚公司因其他債權人聲請強制執行扣押上開款項，經新北地方法院以100司執壽字第70904號函分配表，列被告有上開3筆帳號之定期存款單4,732,612元（含利息）之優先分配權。
（四）爭執事項：
1、系爭工程之採購契約權利義務一併移轉由原告概括承受，是否包括玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號之定期存款單履約保證金？
2、被告通知玉山商業銀行樹林分行實行質權，沒入系爭履約保證金4,732,612元（含利息），是否有發還原告之義務？原告是否有受領之權利？
（五）契約定性：
1、契約主體變更：系爭工程契約就日後如發生不能履約之情事時，得由履約保證人另行訂約承接原契約上一切權利義務，亦即契約承擔之預為約定：
(1)按債之構成要件不外主體及客體，主體即債權人及債務人，客體即債之標的是也。債之關係不變更其同一性而變更其主體或客體者，綜稱債之變更；倘若原債之關係消滅而成立新債之關係，則謂債之更改，與債之變更尚有不同。
(2)共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條、採購契約第19條第6款但書及系爭附屬契約之共同投標協議書第5條，明定因原得標廠商已無力繼續履約施作之情形，得由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受一切契約之權利義務，是採購契約之主體已實質發生變更，構成「契約承擔」，將原契約當事人之一切權利義務移轉予承擔人，惟契約關係之同一性不變，是契約承擔人概括承受契約關係所生之所有權能與抗辯關係。
（六）法律效果：契約承擔係以整體債之關係移轉為目的，係單一法律行為，而不可強拆為複數債權讓與及債務承擔，經原契約當事人同意，得由第三人取代一方當事人之契約地位，基於契約關係概括承受給付義務、附隨義務、保護義務及不真正義務，包括該承擔契約之擔保權利隨同移轉於承受人：
1、第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第300條定有明文。
按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括地讓與第三人承受者，係屬契約承擔，係以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉(最高法院73年台上字第1573號判例參照、台灣高等法院101年度建上字第193號判決同旨)。
2、準此而言，原告依共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條、採購契約第19條第6款但書及系爭附屬契約之共同投標協議書第5條等規定及約定，經被告同意繼受原承攬人萬里揚公司系爭採購契約之一切權利義務，承諾接續未完成之工程進度，成立承攬人契約上地位之替換，使原承攬人脫離其契約之地位，承受原採購契約得標廠商之一切權利義務，核屬權利義務承繼型之履約當事人，該承擔契約之擔保權利隨同移轉於承受人，即生效力。
（七）履約保證金發還及受領權：
1、履約保證金之性質：
(1)依政府採購法第30條規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並須繳納保證或提供或併提供其他擔保；又押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條規定，得標廠商須繳納保證金之種類，區分為履約保證金、預付款還款保證、保固保證金、差額保證金及其他經主管機關認定者。
(2)是萬里揚公司依採購契約第14條之約定，以玉山商業銀行樹林分行之定期存款單設定質權，繳納新台幣620萬元之履約保證金，係指契約當事人為預防他方於訂約後，不履行契約或不依契約條件履行，以致於遭受損失，而於契約中約定於簽約時或簽約後一定時間內，提供相當之擔保作為依約履行之保證金。
2、履約保證金之發還：
(1)依採購契約第14條規定，履約保證金須按契約完成進度，按25%、50%、75%及工程全部竣工，分4期各以25%無息返還；如以設定質權之機構定期存款單繳納者，應以質權消滅通知書通知該質權設定之金融機構。
(2)原告繼受採購契約及系爭工程，戮力施作依約竣工，扣除被告已解除上開履約保證金620萬元之25%，即155萬元之定存單質權，發還予原承攬人萬里揚公司具領後，被告非但未依約將剩餘之履約保證金465萬定存單質權解除以發還原告受領，反自行向玉山商業銀行樹林分行通知實行質權，嗣萬里揚公司因其他債權人聲請強制執行扣押上開款項，經新北地方法院以100司執壽字第70904號函分配表，列被告有4,73萬2,612元（含利息）之優先分配權（附件4，第7頁編號10～12），是被告迄今仍未發還前開465萬元之履約保證金予原告甚明。
3、履約保證金之受領權：
(1)按原告依共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條、採購契約第19條第6款但書及系爭附屬契約之共同投標協議書第5條等規定及約定，經被告同意繼受原承攬人萬里揚公司系爭採購契約之一切權利義務，依前述最高法院73年台上字第1573號判例及台灣高等法院101年度建上字第193號判決意旨，即概括承受採購契約所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係之一切權利義務，就系爭玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號之定期存款單465萬元履約保證金及所生利息之權利，自不能除外於原告所繼受之法律關係。
(2)復按行政院公共工程委員會91年1月20日(九十)工程企字第90001226號解釋函之說明(附件5)，即明示繳納之履約保證金可依共同投標辦法第10條第1項第6款所定同投標協議書之內容辦理，是依此解釋函意旨及萬里揚公司與被告簽立之採購契約所附「共同投標協議書」第5條(證2，第37頁)，原告已合法繼受系爭三筆帳號之定期存款單465萬元履約保證金及所生利息之權利。
(3)復按證人高宏文於107年3月8日證言：「（原告訴訟代理人問：關於共同投標協議書第五條部分，無法繼續共同履約，同意將權利業務，由其他成員繼受，這條的部分，在本件是否包含原來承包廠商繳納的保證金？）證人：就繼受一切權利義務，在我們繼受的時候，工程會沒有做額外的解釋。我不用去分一切權利業務為何，政府採購法及工程會的解釋函令沒有叫我們要去分割過。（原告訴訟代理人問：本件是否依據前開你看過的工程會解釋函令處理繼受事宜，包含履約保證金？）證人：是的。」證人李鉉禾證言：「(被告訴訟代理人問：（提示被證三號與證人）兩造與訴外人萬里揚公司是否曾經就協議書第五條『一切權利』所指範圍進行協議或討論？)證人：共同協議書就有說明將一切權利義務繼受等語，這個部分雙方沒有討論過。（原告訴訟代理人問：本件原告繼受工程，公所裡面的承辦人員是否有權利可以自行切割？）證人：我沒有辦法做這個決策。（原告訴訟代理人問：本件原告繼受之前，是否有以公文通知或協議書記載繼受工程權利義務範圍，不包含原來廠商的履約保證金？）證人：我印象中沒有。」是依兩造各別傳喚之證人皆證稱依照共同投標協議書，原告系繼受系爭採購契約之一切權利義務，系爭履約保證金並無另作除外之約定，原告自有受領系爭履約保證金及所生利息之權利。
(4)「稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。」、「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」、「以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。前項債權有證書者，出質人有交付之義務。」民法第900、901及904條定有明文。按萬里揚公司為繳納採購契約之履約保證金，以玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等三筆帳號之定期存款單465萬元債權，設定權利質權予被告，並依民法第904條規定，將上開三筆帳號之定期存款單證書及質權設定書附於採購契約(參原證1，第40～42頁)，是依民法第901條規定準用動產質權章節第896條：「動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」原告經履行採購契約竣工，由被告驗收完成，系爭三筆定期存款單作為履約保證金所擔保之債權已消滅，被告既然已自行將上開三筆定期存款單及所生利息實行質權，依民法第896條規定，被告應將該履約保證金及利息返還有受領權之原告，至為灼然。
(5)再按被告已自行將上開三筆定期存款單及所生利息實行質權，即已將權利質權轉換為金錢動產質權，依系爭採購契約第14條第7項第1款約定(參原証1，第23頁)，被告自有以現金或禁止背書轉讓即期支票發還給原告之義務。
(6)末按上開三筆定期存款單及所生利息合計473萬2,612元，經被告實行質權並已解繳至鈞院民事執行處，列被告有優先分配權，然業如前述，原告已合法繼受系爭三筆帳號之定期存款單465萬元履約保證金及所生利息之權利，爰依民法第179條前段之規定，請求被告返還473萬2,612元，此不當得利部分與前述民法第896條及系爭採購契約第14條第7項第1款約定，請求鈞院擇一裁判。
（八）被告違反契約義務：
1、平等原則：
(1)公務員執行公務行使自由裁量權，事涉公共資源之分配，為確保人民基本權利、維護社會之公平正義、健全民主政治之實行，應本於平等原則，依事物本質之差?，相同事物應為相同之對待，禁止恣意之差別待遇。
(2)萬里揚公司於98年8月5日同時另承攬被告發包之「公民會館暨市內體育館新建工程」，亦因負債、退票及負責人陳明洋於100年5月間失聯等重大事由致無法繼續履行剩餘工程，被告同於100年5月31日邀萬里揚公司等廠商及佳翰營造有限公司（下稱佳翰公司）召開會議，決議准由以同等級之營造廠商即佳翰公司，自同年6月8日繼受萬里揚公司於「公民會館暨市內體育館新建工程」採購契約工程之一切權利義務關係，被告及萬里揚公司就該訴訟案件同為當事人遂行訴訟，業經鈞院101年度建上字第61號判決（參附件6，第2頁第5～10行）及台灣高等法院101年度建上字第193號判決（參附件7，第2頁倒數第6行至第3頁第16行；第6頁倒數第11行至第7頁第24行）審認，被告並依政府採購法相關規定核退履約保證金在案。
(3)準此，原告繼受關於採購契約工程之一切權利義務，得援引平等權請求比照上開佳翰公司繼受公民會館新建工程採購契約之一切權利義務，本於相同原因，請求被告依據事務本質及法律關係，發還履約保證金及利息。
2、誠信原則：
(1)依採購契約第21條規定，如發生契約爭議時，務以最大誠意進行協調，儘速謀求解決，亦即在強調締約、履約應行注意之事項，俾免訟爭。
(2)原告繼受萬里揚公司受領上開履約保證金之權利，屢次請求發還，惟被告迄至工程竣工拒未依採購契約之約定發還所於履約保證金，與另繼受案件「公民會館新建工程」形成不合理之差別待遇，被告尚於前述台灣高等法院101年度建上字第193號判決，主張依據共同投標協議書第5條載明同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受(參附件7，第2頁倒數第6行以下)，就履約保證金事項，經該判決作主要爭點之判斷，審認係繼受契約之一切權利義務之契約承擔，契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉(參附件7，第6頁倒數第11行至第7頁第24行，第8頁倒數第4行至第9頁第2行)，被告於本件卻做相反之抗辯，顯與契約所定義務及誠信合作原則相悖，且應受該訴訟爭點效之拘束。
（九）茲再補充者，被告於106年10月11日提出之民事答辯暨爭點整理狀理由三、(一)、(二)，抗辯依系爭採購契約第14條第13款第4目（按：應為第14條第13項第4款），主張不予發還保證金（參該答辯狀第2頁第21至25行）。然，系爭採購契約第14條第1項款第4款載明：「因可歸責於乙方（即萬里揚公司）之事由，……；全部終止或解除契約者，全部保證金。」業如前述，本件原告經被告於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函，通知同意原告繼受萬里揚公司系爭採購契約及工程，繼受案於000年0月0日生效，兩造於100年7月5日簽定「新北市五股區公所附屬契約」，系爭工程之採購契約權利義務一併移轉由原告概括承受，此亦為被告所不爭執（參被告提出之民事答辯暨爭點整理狀第4頁第11、12行），則有何終止或解除契約可言？被告如何得依系爭採購契約第14條第1項款第4款沒入系爭履約保證金？況依證人高宏文證稱：「（原告訴訟代理人問：100年5月底的時候，開會議的時候，是否討論履約保證金的問題，並且有告知原告公司履約保證金不在繼受的權利範圍之內，公所要沒入？）證人：繼受非為解約，也非終止，我們也沒有要沒入他們這些金額。」是被告此一抗辯，自屬無據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
1、訴外人萬里揚營造有限公司與建欣水電有限公司於98年8月10日，為共同承攬被告依據政府採購法所發包之「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程」（下稱系爭工程），共同簽立經公證之「共同投標協議書」（下稱系爭協議書）予被告，並於同年10月9日與被告簽立「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程採購契約」（下稱系爭契約）。
2、萬里揚公司於98年9月23日提供玉山商業銀行樹林分行設定質權之定期存款單予被告，定存單號碼分別為0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號4張定存單本金金額各為1,550,000元，合計金額620萬元，被告並依約於工程進度達25%時，發還定存單號碼0000000000000號之履約保證金。
3、嗣後萬里揚公司因負債、退票及負責人陳明洋於100年5月間失聯等重大事由致無法繼續履行剩餘75%之工程，建欣公司以100年5月24日建字第100052401號函通知被告，另覓廠商辦理繼受採購工程事宜，並於同年6月2日以建字第100060201號函通知被告，伊覓得原告繼受萬里揚公司關於系爭契約之權利義務。
4、萬里揚公司因重大情事致無法繼續履約，被告依共同投標辦法之規定於100年5月31日邀建欣公司、萬里揚公司及原告召開會議，決議由原告繼受萬里揚公司於系爭契約之權利義務關係，原告與建欣公司乃於100年6月1日簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，被告嗣後於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函，通知同意原告繼受系爭契約及系爭工程，繼受之效果於000年0月0日生效。
5、兩造於100年7月5日簽定「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程附屬契約」，由原告接辦萬里揚公司因故無法繼續之工程。
6、原告已於101年8月15日提報竣工，同年12月28日經被告完成驗收在案。
7、玉山商業銀行樹林分行0000000000000號、0000000000000號及0000000000000號等三筆帳號之定期存款單，萬里揚公司因其他債權人聲請強制執行扣押上開款項，經新北地方法院以100司執壽字70904號函分配表，列被告有上開三筆帳號之定期存款單4,732,612元（含利息）之優先分配權。
（二）被告是否有權不發還萬里揚公司所提供予玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等3筆帳號之定期存款單履約保證金？
1、按系爭契約第14條第13款第4目約定：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分占契約金額比率計算之保證金；…。」
2、被告因萬里揚公司有破產或重大情事無法繼續履約之事由，業已依系爭契約第14條第13款第4目規定不予發還保證金，並已通知玉山商業銀行樹林分行實行質權(被證4)，是以，該設質之定期存款單履約保證金業經被告實行質權沒入之，被告自無須發還履約保證金。
（三）萬里揚公司與建欣公司於98年8月10日簽立之系爭協議書，其中第5條約定所指之「一切權利義務」是否包括萬里揚公司提出於玉山商業銀行樹林分行0000000000000號、0000000000000號及0000000000000號等3筆帳號之定期存款單之履約保證金？
1、按系爭協議書第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」
2、上開約定所指一切權利義務，原則上應以萬里揚公司與被告間所簽立之系爭契約主契約範圍內而萬里揚公司尚未完成之部分為限，並不包括萬里揚公司所繳納之履約保證金：
(1)以公共工程之目的而言，要求簽立系爭協議書係為避免共同投標成員因有破產或其他重大情事而無法繼續共同履約時，俾使共同投標成員得以另覓其他廠商接續履約而訂立之約定。依此目的觀之，另覓其他廠商繼受工程承攬關係係為使工程繼續履行。至於從契約之部分，倘無特別約定，非系爭協議書第5條所指「一切權利」所涵蓋。
(2)且工程實務上許多權利義務除契約已明文列舉者外，實未能移轉由他人繼受，如無法繼續共同履約之共同投標成員已完成施工但尚未請領之估驗款、逾期罰款及准予展延之天數等。實不宜單憑文義解釋逕將一切權利解為包括無法繼續共同履約之共同投標成員所繳納之履約保證金。是以，上開約定所指「一切權利」應從嚴解釋。
(3)故此，系爭協議書所稱一切權利義務除契約已明文列舉者外，原則上係以萬里揚公司與被告間所簽立之系爭契約主契約範圍內而萬里揚公司尚未完成之部分為限，並不包括萬里揚公司已繳納之履約保證金。
(4)況被告已就原告完成部分給付相當之承攬報酬，若將一切權利解釋包括履約保證金，將使原告獲得超出承攬關係所相對應之報酬，豈不異於鼓勵投機心態？
3、至於原告所提行政院公共工程委員會（以下稱工程會）90年1月20日工程企字第90001226號函(原告附件5)，稱「依此解釋函及萬里揚公司與被告簽立之採購契約所附「共同投標協議書」第5條，原告已合法繼受系爭3筆帳號之定期存款單465萬元履約保證金之權利」云云；惟，上開解釋函謂：「共同投標廠商成員因無法履約而有更換之情形者，原依共同投標辦法第9條規定繳納之履約保證金，可依該辦法第10條第1項第6款所定共同投標協議書之內容辦理，尚無不發還一部分後再洽新加入之廠商補足該部分之必要。」，細繹該函文，其僅說明無請新加入廠商補足履約保證金之必要，並未敘明履約保證金即歸屬於新加入之廠商，原告顯不足採。
（四）前項三筆帳號定期存款單履約保證金及利息，原告是否有受領之權利？
1、上開履約保證金業經被告實行質權全數沒入，原告主張顯無理由。
2、退步言之，縱認被告無權不發還該筆履約保證金（假設語），原告亦非該筆保證金有權受領之人：
原告自萬里揚公司所繼受之「一切權利」不包括萬里揚公司依規定提出之定期存款單履約保證金，已如前述。倘被告無權不發還（假設語），該履約保證金仍應屬萬里揚公司所有，原告非該筆保證金有權受領之人。是以，尚不論被告得否沒入該履約保證金，原告請求均無理由。
3、退萬萬步言之，倘原告請求為有理由（假設語），該履約保證金亦須扣除萬里揚公司應負之損害賠償數額92,565元及遲延利息1,648元：
(1)按系爭契約第14條第13款第9目約定：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」準此，若有可歸責於萬里揚公司之事由，致被告遭受損害，被告可就萬里揚公司所繳交之履約保證金，扣除萬里揚公司應負之損害後始予返還。
(2)萬里揚公司因故無法繼續履約，造成系爭工程遲延完工，致原告受有無法使用建築物，相當於租金92,565元之損害，此有臺灣板橋地方法院三重簡易庭101年度重簡字第743號民事確定判決可稽（原告起訴狀附件6），而被告就此債權尚未受清償。倘原告繼受一切權利義務包括萬里揚公司所繳交之履約保證金，則就該履約保證金所擔保之損害賠償亦應一併繼受，依上開約定，應自返還數額中扣除92,565元，及自101年5月28日至101年10月4日按年息百分之五計算之利息1,648元後始予返還。
4、末就原告稱另案萬里揚公司於98年8月5日同時另承攬被告發包之「公民會館暨室內體育館新建工程」，嗣由佳翰營造有限公司繼受該案採購契約之一切權利義務，被告並依政府採購法相關規定核退履約保證金，而援引平等原則、誠信原則請求比照上開佳翰公司辦理退還履約保證金云云（被告否認之），惟他案實與本件無涉，且就該案被告退還佳翰公司履約保證金是否妥適被告已內部檢討之，不排除另案請求佳翰公司返還該款項。是以，原告援引平等原則、誠信原則請求退還履約保證金應無理由。
貳、得心證之理由：
一、本件兩造不爭執之事項：
（一）訴外人萬里揚營造有限公司（下稱萬里揚營造公司）與建欣水電有限公司（下稱建欣水電公司），於98年8月10日為共同承攬被告依據政府採購法所發包之系爭「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程」（下稱系爭工程），萬里揚營造公司與建欣水電公司簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，並於同年10月9日與被告簽立系爭契約（見本院卷第157、164頁）。
（二）萬里揚營造公司於98年9月23日以玉山商業銀行樹林分行帳號，分別為0000000000000、0000000000000、0000000000000及0000000000000之4筆各為155萬元之定期存款單設定質權，繳納620萬元整之履約保證金，該履約保證金須依工程施作進度25%、50%、75%及竣工之際，分4期各以25%即155萬元無息退還。迨萬里揚營造公司施作工程進度25%後，被告發還前開0000000000000帳號，第1期25%即155萬元之履約保證金（見本院卷第157、164頁）。
（三）萬里揚營造公司因負債、退票及負責人陳明洋於100年5月間失聯等重大事由致無法繼續履行剩餘75%之工程，建欣水電公司以100年5月24日建字第100052401號函通知被告，另覓廠商辦理繼受採購契約工程事宜，並於同年6月2日以建字第100060201號函通知被告覓得原告繼受萬里揚公司關於系爭契約之全部權利義務（見本院卷第158、164頁）。
（四）經被告審酌萬里揚營造公司因重大情事致無法繼續履約，被告依共同投標辦法之規定於100年5月31日邀建欣水電公司、萬里揚營造公司及原告召開會議，決議由原告繼受萬里揚營造公司於系爭契約之權利義務關係，原告與建欣水電公司乃於100年6月1日簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，被告嗣於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函，通知同意原告繼受萬里揚營造公司系爭契約，繼受案於000年0月0日生效，並請原告盡速辦理繼受簽約相關事宜（見本院卷第158、164頁）。
（五）兩造於100年7月5日簽定「新北市五股區公所附屬契約」，接辦萬里揚營造公司因故無法繼續之工程，系爭工程之契約權利義務一併移轉由原告概括承受（見本院卷第158、164頁）。
（六）原告於101年8月15提報竣工，同年12月28日經被告完成驗收（見本院卷第158、164頁）。
（七）被告於101年10月4日以新北五工字第1012129196號函，通知玉山商業銀行樹林分行實行質權，沒入系爭履約保證金及所生利息（見本院卷第162、177至180頁、原告107年5月8日民事言詞辯論意旨狀第6頁）。
（八）玉山商業銀行樹林分行0000000000000、0000000000000及0000000000000等3筆帳號之定期存款單，萬里揚營造公司因其他債權人聲請強制執行扣押上開款項，經本院民事執行處以100司執壽字第70904號分配表，列入被告有上開3筆帳號之定期存款單4,732,612元（含利息）之優先分配權（見本院卷第158、164頁）。
二、關於兩造所爭執之被告得否以萬里揚營造公司無法繼續履約為由，不予發還履約保證金部分：
（一）原告主張萬里揚營造公司與建欣水電公司前於98年8月10日共同承攬被告發包之「台北縣五股鄉立托兒所德音收托場地新建工程」，並於同年10月9日與被告簽立「臺北縣五股鄉公所採購契約」，依系爭契約第14條保證金及履約保證人之規定，萬里揚營造公司以玉山商業銀行樹林分行之4筆各為155萬元之定期存款單設定質權，繳納620萬元整之履約保證金，該履約保證金須依工程施作進度25%、50%、75%及竣工之際，分4期各以25%即155萬元無息退還。
迨萬里揚營造公司施作工程進度25%後，受發還第1期25%履約保證金，原告與建欣水電公司乃於100年6月1日簽立經公證之「共同投標協議書」予被告，經被告於100年6月15日以新北五工字第1000009326號函同意原告繼受萬里揚營造公司系爭契約，於000年0月0日生效，於101年8月15提報竣工，同年12月28日經被告完成驗收，被告仍拒不依系爭契約第14條第7項第3款保證金發還之約款。惟為被告所否認，並以本件被告因萬里揚營造公司有破產或重大情事無法繼續履約之事由，業已依系爭契約第14條第13款第4目規定不予發還保證金，並已通知玉山商業銀行樹林分行實行質權，是以，被告已實行質權，沒入萬里揚營造公司提出之履約保證金，原告請求被告出具消滅質權通知書解除質權顯屬無據等語資為抗辯。
（二）按依前揭兩造不爭執其真正之系爭契約第十四條第十三款第四目、第一條第一款第四目分別約定：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……(四)因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」；「本契約包括下列文件：……(四)本契約本文、附件及其變更或補充。」；系爭契約附件即共同投標協議書第五條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見本院卷第87、65、99頁）。綜合上開約定意旨觀之，不予發還之履約保證金係以因契約終止而「未能施作完成之工項」所占工程總價之比率計算之，則於共同投標之情形，共同投標廠商之成員因有重大情事而無法繼續履約時，該無法繼續履約之成員本應施作之工項係由其他成員另覓之廠商或逕由其他成員繼受後繼續施作完成，故定作人無須終止契約後再自行另覓其他廠商繼續施作，承攬契約最終履行結果並無「未能施作完成之工項」之可言，依上開方式計算之不予發還之履約保證金應為零，是系爭契約第十四條第十三款第四目應僅適用於「全部」共同投標廠商均無法繼續履約之情形。經查，系爭工程契約係由第一廠商萬里揚營造公司及第二廠商建欣水電公司於98年10月9日共同與被告簽訂，萬里揚營造公司及建欣水電公司並出具前揭共同投標協議書作為契約附件，嗣因萬里揚營造公司無法繼續履約，建欣水電公司另覓廠商即原告繼受萬里揚營造公司就系爭契約之一切權利義務，建欣水電公司與原告並出具共同投標協議書，經被告同意繼受案於100年6月8日起生效等情，有系爭契約、共同投標協議書及相關函文附卷為憑（見本院卷第95、111至114、117頁），復為兩造所不爭執，此部分事實當堪以認定。是以，本件應屬「部分」共同投標廠商無法繼續履約之情形，依上開說明，被告尚不得以萬里揚營造公司無法繼續履約為由，依系爭契約第十四條第十三款第四目之規定，不予發還履約保證金，原告此部分主張尚堪以採取，被告上開抗辯則非可採。
三、關於原告是否為本件系爭履約保證金4,650,000元之受領權人部分：
（一）原告主張萬里揚營造公司因其他債權人聲請強制執行扣押系爭定期存款單，經新北地方法院以100司執壽字第70904號函分配表，列被告有4,732,612元（含利息）之優先分配權，原告依共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條、系爭契約第19條第6款但書及附屬契約之共同投標協議書第5條等規定及約定，經被告同意繼受原承攬人萬里揚公司系爭契約之一切權利義務，就系爭定期存款單465萬元履約保證金之權利，自不能除外於原告所繼受之法律關係等語。惟為被告所否認，並以若將共同投標協議書所指之「一切權利義務」解釋包括原廠商所繳交之履約保證金，倘原承攬廠商所繳交之履約保證金額大於未完成項目時，豈不造成接手廠商僅需完成剩餘之工程即可獲得原承攬廠商所繳交之履約保證金？未顧及原承攬廠商之權益，殊非事理之平。共同投標協議書所指之「一切權利義務」除契約已明文列舉者外，原則上係指萬里揚營造公司與被告間所簽立之系爭契約主契約範圍內而萬里揚營造公司尚未完成之部分，所稱「一切權利」解釋上應目的性限縮，而不包括萬里揚營造公司已繳納之履約保證金。被告於106年12月間收受萬里揚營造公司來函請求返還系爭履約保證金，尚不論萬里揚營造公司之請求是否有理由，惟自此亦可推知雙方當事人真意，原告依共同投標協議書第5條約定所繼受之「一切權利」，並不包括萬里揚營造公司已繳納之履約保證金，原告並未繼受系爭工程之履約保證金，自無受領利息之權利。況該利息應由玉山商業銀行給付，原告向被告請求給付利息自屬無理由等語資為抗辯。
（二）經查，關於被告雖抗辯倘於原承攬廠商所完成之工程比例較高時，其所繳交之履約保證金額比例將大於未完成項目比例，可能造成接手履約之廠商僅需完成剩餘工程，即可獲得原承攬廠商所繳交之履約保證金，故而共同投標協議書第五條所稱「一切權利義務」並不包括履約保證金，原告亦非本件履約保證金有權受領之人等語；然，系爭工程契約附件即共同投標協議書第五條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見本院卷第175頁），則由系爭工程承攬契約所生之一切權利義務係由其他成員另覓之廠商或逕由其他成員繼受繼續履行，核其性質應屬契約承擔，上開約定既未明文排除履約保證金受領權，自應包括上開所謂「一切權利義務」範圍之內，該無法繼續履約之成員因而喪失履約保證金受領權。況查，證人李鉉禾即被告之系爭工程主承辦人員到庭具結證稱：「（問：兩造與訴外人萬里揚公司是否曾經就協議書第五條「一切權利」所指範圍進行協議或討論？）共同協議書就有說明將一切權利義務繼受等語，這個部分雙方沒有討論過。」等語（見本院卷第254頁），益可見兩造並未就上開協議書第五條所約定稱「一切權利」不包括履約保證金受領權一節另為約定。又，上開協議書第一條約定：「共同投標廠商同意由萬里揚營造有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」，系爭工程契約繼受廠商即原告嗣後另簽訂共同投標協議書載明原告繼受萬里揚營造公司之地位成為代表廠商（見本院卷第117頁），則於履約保證金返還之條件成就時，原告自得代表全體共同投標廠商向被告請求返還並有受領之權利。至於原告除可請領其繼續施作部分之工程款外，其與建欣水電公司應如何分配履約保證金及分配結果是否高於其可請領之工程款甚多，應屬建欣水電公司與原告間內部利益分配關係之問題，於原告對被告之外部關係即履約保證金受領權不生影響，是原告主張其應為本件履約保證金4,650,000元之受領權人一節，應屬可採。
（三）惟上開萬里揚營造公司繳交與被告之履約保證金，因萬里揚營造公司其他債權人聲請強制執行，已經本院民事執行處扣押並進行分配，則被告對該部分款項業已喪失處分權，原告請求被告直接返還該款項，自非有理由。
四、關於被告抗辯本件履約保證金應扣除相當於租金之損害賠償92,565元及其利息1,648元部分：
被告抗辯其與原承攬廠商萬里揚營造公司間曾就萬里揚營造公司對於被告所應負之損害賠償涉訟，並經本院三重簡易庭判決被告勝訴，故應扣除該部分金額等語。依已經判決確定之被告與萬里揚營造公司間之損害賠償訴訟案件結果，萬里揚營造公司應賠償本件被告164,725及自101年5月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，此有本院三重簡易庭101年度重簡字第743號民事判決影本及確定證明書影本附卷可參（見本院卷第45至52頁），惟被告僅抗辯應扣除實際計算後之損害金額92,565元及其利息1,648元（見本院107年5月29日言詞辯論筆錄，卷第294頁），故僅就被告實際扣除金額合計94,213元計算之。
五、綜上所述，原告先位請求被告應返還原告473萬2,612元，及其中465萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息一節，並無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，亦因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原告另備位請求就本院民事執行處100年司執字第70904號強制執行事件之分配表所示次序10至12合計473萬2,612元一節，於扣除被告得向萬里揚營造公司請求賠償之94,213元後即4,638,399元由原告受領部分為有理由，應予准許，其超過此範圍部分，則為無理由，應予駁回；又原告此部分請求應由民事執行處核發應受分配債權，原告聲請為假執行之宣告，自不能准許，應予以駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 郭祐均