臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第107號原 告 國合營造事業有限公司法定代理人 李雪玉訴訟代理人 吳柏宏律師被 告 新北市政府衛生局法定代理人 林奇宏訴訟代理人 鄭敏郎律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國107年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾壹萬柒仟玖佰玖拾貳元，及自民國一百零六年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾壹萬柒仟玖佰玖拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國100年間與被告簽訂「新北市雙溪區衛生所重建工程」契約書（下稱系爭契約），由伊承攬施作「新北市雙溪區衛生所重建工程」（下稱系爭工程），伊已依系爭契約第14條第1項約定，繳納履約保證金新臺幣（下同）296萬6千元（下稱系爭履約保證金），作為履行系爭契約之保證。被告於101年4月20日以北衛秘字第1011595943號函，依系爭契約第20條第1項第5、8、11款約定終止系爭契約，系爭履約保證金失其擔保伊履行系爭契約之目的，被告即應返還系爭履約保證金。爰依系爭契約第20條第4項、民法第179條、第263條準用第259條第2款規定，訴請被告返還系爭履約保證金等語。並聲明：㈠被告應給付原告296萬6千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告承攬施作系爭工程，因工程進度嚴重落後達20%以上，經伊多次催告且均達10日以上仍未積極進場趕工，伊遂以101年4月20日北衛秘字第1011595943號函，依系爭契約第20條第1項第5、8、11款約定終止系爭契約，系爭契約係可歸責於原告事由而終止，原告應依系爭契約約定給付逾期違約金20萬5,502元，並賠償伊因終止系爭契約所生之衍生費用（即將系爭工程重新發包訴外人育晟營造有限公司施作所生價差及原告施作工程缺失所衍生費用）合計249萬1,662元，扣除原告應受領之工程剩餘款31萬5,807元，伊自得依系爭契約第5條第3項、第20條第4項約定，就原告應給付之238萬1,357元（即：20萬5,502元＋249萬1,662元－31萬5,807元＝238萬1,357元），自系爭履約保證金扣除，並依系爭契約第14條第13項第4款約定意旨，將扣除後所餘之履約保證金不予發還原告。原告訴請伊返還系爭履約保證金為無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年間簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭工程，
原告已依系爭契約第14條第1項約定，繳納履約保證金296萬6千元。有系爭契約為證（見本院卷㈠第19至59頁）。㈡被告於101年4月20日以北衛秘字第1011595943號函，以原告
承攬施作系爭工程，因工程進度嚴重落後達20%以上，經其多次催告且均達10日以上仍未積極進場趕工為由，依系爭契約第20條第1項第5、8、11款約定終止系爭契約。有被告101年4月20日北衛秘字第1011595943號函為證（見本院卷㈠第61至62頁）。
㈢原告於系爭契約終止時，應受領之工程剩餘款為31萬5,807
元，並應給付被告逾期違約金20萬5,502元，有被告105年10月14日新北衛秘字第1051947715號函為證（見本院卷㈠第97至98頁）。原告同意其應給付被告之逾期違約金自應受領之工程剩餘款中扣除（見本院卷㈡第14頁）。
㈣上開事實，為兩造不爭執，並有上開證據為證，是此部分事實堪以認定，合先敘明。
四、原告主張：系爭契約業已終止，伊繳納之系爭履約保證金失其擔保目的，依系爭契約第20條第4項、民法第179條、第263條準用第259條第2款規定，訴請被告返還系爭履約保證金等語。被告則否認上情，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠系爭履約保證金之性質為何？㈡原告得請求被告返還履約保證金之數額為何？爰析述如下。
五、就系爭履約保證金性質為何部分：㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901號判決意旨參照）。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。原告主張伊繳納之系爭履約保證金係擔保系爭契約履行，因系爭契約業已終止，除被告得依約請求伊負損害賠償責任而於履約保證金中扣除損害金額外，否則被告應返還系爭履約保證等語（見本院卷㈠第13頁）；被告抗辯稱：系爭履約保證金係具有懲罰性違約金及損害賠償性質，因系爭契約係可歸責於原告事由而終止，依系爭契約第14條第13項第4款約定意旨，伊自得不予發還系爭履約保證金等語（見本院卷㈢第208頁）。
㈡次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（參照最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號判例意旨）。查，原告承攬系爭工程應繳納履約保證金296萬6千元，作為履行系爭契約之保證，業經兩造於系爭契約第14條第1項約定明確（見本院卷㈠第45頁）。其次，系爭契約第17條約定原告遲延履約時，應給付逾期懲罰性違約金（見本院卷㈠第53至54頁），再佐以系爭契約第5條第3項：「乙方（即原告）履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情事時，甲方（即被告）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」、第20條第4項：「契約經依第1款（即同條第1項）規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該額差給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」等語（見本院卷㈠第24、56頁）。依上契約條文約定，可知履約保證金與懲罰性違約金係分列不同條款，僅被告得選擇自履約保證金扣抵原告應給付之懲罰性違約金及損害賠償，足見履約保證金僅為違約金及損害賠償之擔保而已。再者，觀諸系爭契約第14條第4項第1款第1目約定：「係繳交履約保證金及差額保證金者，除依規定甲方得沒收，不退還部分外，……」等語（見本院卷㈠第45頁），足見系爭契約關於「沒收」履約保證金或「不退還」履約保證金，乃分屬二事，而系爭契約第14條第13項第4款係約定：「乙方（即原告）所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：……（四）因可歸責於乙方之事由，……全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語（見本院卷㈠第48頁），足見被告於終止契約時「不發還」履約保證金，並非「沒收」履約保證金，自難據此逕認履約保證金係屬懲罰性違約金之性質，況被告於終止契約時，「不發還」履約保證金之目的，在於確定是否有前述系爭契約第5條第3項、第20條第4項以履約保證金扣抵懲罰性違約金或損害賠償之情形，倘有剩餘者，被告仍應發還其差額，此觀系爭契約第20條第4項規定甚明。準此，原告繳納履約保證金之性質，係作為其給付被告懲罰性違約金、損害賠償之擔保，如前述停止條件（見上開五、㈠）已經成就時，原告自得就履約保證金或經扣除應賠償金額後之餘額，請求被告返還。
㈢被告執前述系爭契約第14條第13項第4款約定，辯以系爭契
約係可歸責於原告事由而終止，依該約定不予發還履約保證金，且由前述該條第4項第1款第1目約定「沒收」履約保證金等語，應認履約保證金性質為懲罰性違約金或損害賠償云云，誠屬無理，自不足取。又系爭契約上開約定並無不明確之處，自無以被告之解釋，並依政府採購法及依該法訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項、行政院公共工程委員會102年9月13日工程企字第10200314710號函示意旨之適用，被告所援引上開規定及函示意旨，尚無足為被告有利之認定，併此敘明。
六、就原告得請求被告返還履約保證金之數額為何部分：㈠查，被告以原告承攬施作系爭工程，因工程進度嚴重落後達
20%以上，經其多次催告且均達10日以上仍未積極進場趕工為由，依系爭契約第20條第1項第5、8、11款約定，於101年4月20日以北衛秘字第1011595943號函終止系爭契約，為兩造不爭執（見不爭執事項㈡），原告既以系爭契約業經終止，系爭履約保證金即失其擔保目的為由，訴請被告返還履約保證金（見本院卷㈠第13頁），足認原告不爭執被告已合法終止系爭契約至明。系爭契約因終止而向後失其效力，原告已無繼續履行系爭契約之可能，則原告請求返還系爭履約保證金之停止條件自已成就，被告並無依系爭契約第14條第13項第4款約定，沒收履約保證金之權利，已如前述，則於停止條件成就後，被告自不得執該項約定拒絕返還履約保證金，仍應將履約保證金扣除原告應負擔保責任之懲罰性違約金及賠償金額後之餘額返還予原告。
㈡被告辯稱：系爭契約係可歸責於原告事由而終止，原告應依
系爭契約約定給付逾期違約金20萬5,502元，並賠償伊如附表所示、因終止系爭契約所生之衍生費用（即將系爭工程重新發包訴外人育晟營造有限公司〈下稱育晟公司〉施作所生價差及原告施作工程缺失所衍生費用）合計249萬1,662元（詳細項目及數額，見本院卷㈠第140至208頁），扣除原告應受領之工程剩餘款31萬5,807元，伊自得依系爭契約第5條第3項、第20條第4項約定，就原告應給付之238萬1,357元（即：20萬5,502元＋249萬1,662元－31萬5,807元＝238萬1,357元），自系爭履約保證金扣除等語。原告不爭執其應給付被告逾期違約金元20萬5,502元，並同意自應受領之工程剩餘款31萬5,807元扣除（見不爭執事項㈢），惟否認應給付被告衍生費用損害249萬1,662元，主張：附表編號壹之2至6項關於現況臨時擋軌樁租金等項目，斯時伊已離場，自毋庸給付該等租金，關於附表編號壹之7項部分，被告並未通知伊參與拔除及會勘，亦未將其所謂拔起變型及彎曲之臨時擋軌樁交還予伊，伊否認該等金額；另附表編號壹之1、貳等各項工程費用，部分工項已變更施作內容，部分工項雖有調高單價，但無調高之必要性，該等增加金額與終止系爭契約無涉，不可歸責於伊等語（對於各項單價意見，如本院卷㈢第23至67頁）。茲就被告得自系爭履約保證金扣除之衍生費用數額為何，分述如下。
㈢就附表編號壹之1、建築工程重新發包價差及衍生費用部分：
⒈被告辯稱：伊得自系爭履約保證金扣除附表編號壹之1、建
築工程重新發包價差及衍生費用合計113萬4,291元等語（見本院卷㈠第138頁）。細繹兩造各自提出被告就建築工程重新發包價差對照表內容（下稱對照表，見本院卷㈠第140至160頁、卷㈢第23至35頁），原告對於對照表育晟公司欄編號一之2至4、10至12、二之3、5至12、13之重新發包價差、三之1、4至11、13、四之2至9、五之1至8、六之1至12、七之1至20、22至41、九之1至10、十之1至8、11至6、十二之1至24、十三之1至71、十四之1至18、十五之1至7、11至14等項加、減費用均不爭執，先予敘明。
⒉被告辯稱：對照表育晟公司欄編號一之6項目，係施工管理
所設施費（含辦公桌椅櫃電腦等設備費），該等費用業經原告使用完畢，是育晟公司增購之6萬2,880元自應由原告負擔等語。觀諸原告與育晟公司就該工項各自提出之單價分析表所示（見本院卷㈢第71、73頁），該工項之工料名稱（即細項工程）大致相同，且其內容確係承攬人施作系爭工程所必須事先準備之物，被告所辯應符常情，堪為可採。又兩造不爭執所謂衍生費用者，乃係被告重新發包系爭工程產生價差損害，是否有價差存在，端視該工程項目之價格是否有差別，自不論細項工程單價是否有所出入，原告尚不得執育晟公司單價較高之細項工程項目，謂該等工項係屬新增工項，而忽略其他單價較低之細項工程項目不論，實非合理，是原告雖主張：該工項之細項工程不同，應屬新工項云云，誠屬無理，自不足取。
⒊被告辯稱：對照表育晟公司欄編號二之1、2項目，係原告施
工缺失，現場拔起（現況臨時鋼軌樁）施作置放空地各為126支、88支，各自支出11萬3,400元、27萬0,336元，應由原告負擔等語。原告對於重新施作費用為11萬3,400元、27萬0,336元不爭執，惟主張應扣除28萬9,182元（見本院卷㈢第23頁），然原告未舉證應扣除28萬9,182元之必要性及其依據，原告此部分主張不可採，被告辯稱上開11萬3,400元、27萬0,336元應由原告負擔，應為有理。
⒋被告辯稱：對照表育晟公司欄編號二之3、三之2至3、12、1
4、四之1、七之21、八之1、十之9、十一之7、十五之8至10、15至18、23等項目，係伊重新發包育晟公司之單價，較系爭契約約定單價高，因此所生之價差損失，應由原告負擔等語。原告主張：依營造工程物價指數，編號三之2至3、12所示之鋼筋、型鋼價格下跌，惟上開單價卻提高，有違常理，其他工項部分，由圖說或單價分析表內容可知，其工項業已變更，實不得作為伊應負擔之衍生費用云云，並提出單價分析表及圖說、營造工程物價指數等件為證（見本院卷㈢第79至161頁）。惟衍生費用者，係被告重新發包系爭工程產生價差損害，本件係可歸責於原告而終止系爭契約，則被告重新發包系爭工程予育晟公司，因鋼筋、型鋼單價上漲所生之損失，自應由原告負擔，至於原告提出營造工程物價指數資料（見本院卷㈢第85、93頁），原告並未舉證上載之項目16鋼筋、17型鋼，是否與系爭工程使用之SD280鋼筋、組合型鋼（見本院卷㈢第87至91、95至99頁）相同，自不足為原告有利之認定。至於其他工程項目部分，原告雖提出圖說或單價分析表內容，主張該等工項業已變更，實不得作為伊應負擔之衍生費用云云，然細繹原告提出之單價分析表，其工程細項大致相同，不論細項工程單價是否有所出入、細項工程內容是否完全相同（如編號八之1）、細項工程原料成份是否與原告承攬施作成份是否完全相符（如編號十之9），縱有新增工料（如編號七之21），仍附屬於原工項之施作項目，則該工程項目之單價既高於原告承攬施作工程之單價，所生之價差自應由原告負擔。
⒌被告辯稱：對照表育晟公司欄編號一之1（2萬8,468元）、7
（2萬1,120元）、8（28萬4,544元）、9（9,600元）、二之4之原工程缺失衍生費用（2萬3,040元）、13之原工程缺失衍生費用（3萬3,852元）部分，該等項目均係因原告施工缺失衍生費用云云，惟被告並未舉證上開項目係因原告施工缺失致新增工程費用，是上開費用合計40萬0,624元不得計入原告應負擔之衍生費用。
⒍綜上，被告就附表編號壹之1、建築工程重新發包價差及衍
生費用得自系爭履約保證金扣除金額合計為73萬3,667元（即：113萬4,291元－40萬0,624元＝73萬3,667元）。
㈣就附表編號壹之2至7、現況臨時檔軌樁租金及損失（被告誤繕為購回，見本院卷㈢第185頁）部分：
被告辯稱：附表編號壹之2至7所示之現況臨時檔軌樁原係原告向第三人租賃，因原告施作錯誤，被告在終止系爭契約重新發包時須重新承租，並將變型及彎曲之現況臨時檔軌樁拔起並賠償出租人之損失合計14萬2,500元（見本院卷㈢第185、191頁，此部分費用合計54萬9,935元應由原告負擔云云。
查，被告並未舉證因原告施工不良，致其重行承租施作現況臨時檔軌樁，並賠償出租人變型或彎曲現況臨時檔軌樁費用，已難憑信，是被告辯稱此部分費用合計54萬9,935元應由原告負擔云云，即屬無據，並不可採。
㈤就附表編號貳、水電工程重新發包價差部分：
⒈被告辯稱：伊得自系爭履約保證金扣除附表編號貳之水電工
程重新發包價差合計8萬6,323元等語（見本院卷㈠第138頁）。細繹兩造各自提出被告就建築工程重新發包價差對照表內容（見本院卷㈠第162至206頁、卷㈢第35至65頁），原告除對於對照表育晟公司欄編號一之3.1.16、3.4.3、3.5.4、二之1.2、2.1.1、三之3.2、4.2、5.13、四之2.4、6.6.2項有爭執者外，其餘均未爭執，先予敘明。
⒉被告辯稱：對照表育晟公司欄編號一之3.4.3部分，因施作
數量減少為2，且單價減少2元，是此部分價差為-4元；編號一之3.5.4部分，因施作數量減少為6，且單價亦減少2元，是此部分價差為-12元；編號三之3.2部分，因施作數量減少為43，且單價亦減少2元，是此部分價差為-86元；編號三之
4.2部分，因施作數量減少為5，且單價亦減少9元，是此部分價差為-45元；編號三之5.13部分，因施作數量減少為5，且單價亦減少2元，是此部分價差為-10元；關於價差的計算，若是契約數量增加，以原告契約數量計算價差，在契約數量減少的場合，只以育晟公司契約數量作為價差之依據等語（見本院卷㈠第168、196、198頁、卷㈢第181頁）。原告不爭執被告上開所述價差之計算方式，則被告計算上開工程項目價差分別為-4元、-12元、-86元、-45元、-10元，即為有理。原告誤會被告上開計算方式，主張上開工程項目價差為-20元、-16元、-88元、-54元、-18元（見本院卷㈢第39、5
7、59頁），即不足取。⒊被告辯稱：對照表育晟公司欄編號二之1.2、2.1.1、四之2.
4、6.6.2等工程項目，因單價提高，致上開工程價差依序為2萬8,368元、14萬1,298元、6,619元、5萬9,888元（見本院卷㈠第188、190、200、206頁）。觀諸原告提出對照表育晟公司欄編號二之1.2工程重新發包前後之工程圖說（見本院卷㈢第163至167頁），縱依原告主張，該工程項目細項新增鍍鋅鋼板框架（見本院卷㈢第51頁），然核係附屬原工項之施作項目，是該工程項目之單價既高於原告承攬施作工程之單價，所生價差自應由原告負擔，原告此部分主張並不可採。次原告主張對照表育晟公司欄編號二之2.1.1工程項目係明顯錯植云云，並提出預費表為證（見本院卷㈢第53、169頁），惟觀諸育晟公司提出之詳細價表表，就該工程項目金額即記載為14萬2,752元（見本院卷㈡第91頁），自無錯植情事，原告所提之預算表，其上並編製、審核欄均無人簽名、用印，不足為原告有利之認定。又原告主張對照表育晟公司欄編號四之2.4、6.6.2等工程項目單價暴增不合理云云（見本院卷㈢第59、65頁），惟原告並未舉證上開工程項目單價過高且不合理，是原告此部分主張亦不可採。綜上，被告上開所辯，應堪憑採。
⒋觀諸對照表育晟公司欄編號一之3.1.16部分，系爭契約原告
施作項目為「SC3∮480V，5KVAR（含HRC及電抗）」，然育晟公司施作項目為「SC3∮480V，25KVAR（含HRC及電抗）」（見本院卷㈠第166頁），兩者施作項目不同，難認係相同工項，則被告辯以原告應負擔該項價差1萬9,974元云云，即屬無據，不應准許。
⒌綜上，被告就附表編號貳、水電工程重新發包價差損失得自
系爭履約保證金扣除金額合計為6萬6,349元（即：8萬6,323元－1萬9,974元＝6萬6,349元）。
㈥承前所述，被告重新發包系爭工程就建築工程及水電工程所
生價差及衍生費用損失合計為80萬0,016元（即：73萬3,667元＋6萬6,349元＝80萬0,016元）。被告辯稱：原告應就上開損失加計負擔勞工安全衛生費百分之0.4、工地管理費、利潤及工程雜項費百分之5、環保清潔費百分之0.15、品管費百分之0.6（見本院卷㈠第138頁），為原告未爭執（見本院卷㈢第11至19頁），則原告應負擔上開費用依序為3,200元（即：80萬0,016元×0.4%＝3,200元，元以下四捨五入）、4萬0,001元（即：80萬0,016元×5%＝4萬0,001元）、1,200元（即：80萬0,016元×0.15%＝1,200元）、4,800元（即：80萬0,016元×0.6%＝4,800元），合計4萬9,201元。被告次辯稱：伊已依系爭契約結算營造工程保險費用予原告，因系爭工程重新發包，需再支出保險費合計27萬9,289元云云（見本院卷㈠第138、208頁），原告不爭執應負擔上開營造工程保險費用，惟主張其應負擔僅為23萬0,129元等語（見本院卷㈢第67頁）。本院審酌被告並未舉證上開營造工程保險費用之計算方式及其依據，則原告主張其應負擔費用合計為23萬0,129元，應可採信。又兩造不爭執上開費用均應加計百分之5稅捐（見本院卷㈠第138頁），則此部分費用為5萬3,967元（即：〈80萬0,016元＋4萬9,201元＋23萬0,129元〉×5%＝5萬3,967元）。
㈦被告辯稱：原告應負擔伊支付翔泰機電顧問公司五大管線圖
說工本費1萬5千元乙節（見本院卷㈠第138頁），未為原告爭執，則被告此部分辯解，堪可憑採。其次，被告辯稱：伊自系爭契約終止後至重新發包予育晟公司施作期間（即101年6月26日至101年10月22日），就承租現況臨時檔軌樁237支支付租金合計21萬元予出租人震臺機械有限公司，應由原告負擔等語，並有被告101年11月21日函為證（見本院卷㈠第138頁、卷㈢第213頁）。原告對於被告支付上開租金並未爭執，惟主張：兩造於101年11月13日開會協調，已協議上開期間之現況臨時檔軌樁由被告承租，是上開期間租金與伊無關云云，並提出被告101年11月21日函及上開會議紀錄為證（見本院卷㈢第212至219頁），惟細繹上開會議紀錄內容，當時係由兩造、育晟公司及現況臨時檔軌樁出租人震臺機械有限公司共同出席協議，乃係討論101年6月26日後現況臨時檔軌樁承租事宜，僅協議上開期間由被告出面承租現況臨時檔軌樁，兩造並未約定上開期間現況臨時檔軌樁租金由被告負擔，是原告上開主張，已難憑信。況上開期間之租金，本係因可歸責於原告事由終止系爭契約，迄至被告重新發包予育晟公司承攬施作工程期間，新增之工程費用，自應由原告負擔，是原告上開主張，即無可採。
㈧綜上，本件被告重新發包系爭工程致所受工程費用損失合計
為135萬8,313元（即：80萬0,016元＋4萬9,201元＋23萬0,129＋5萬3,967元＋1萬5千元＋21萬元＝135萬8,313元），應由原告負擔。準此，原告應給付被告逾期違約金20萬5,502元、衍生費用135萬8,313元，扣除其應受領之工程剩餘款為31萬5,807元、履約保證金296萬6千元後，履約保證金尚有剩餘，其差額為171萬7,992元（即：20萬5,502元＋135萬8,313元－31萬5,807元－296萬6千元＝-171萬7,992元，原告不爭執上開扣抵順序，見本院卷㈡第14頁），則原告依系爭契約第20條第4項、民法第179條規定，請求被告返還履約保證金171萬7,992元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。至原告贅引民法第263條準用第259條第2款部分，核與本件請求無涉，本院不另為准駁之諭知，併此敘明。
七、從而，原告依系爭契約第20條第4項、民法第179條規定，請求被告返還履約保證金171萬7,992元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月10日（本件起訴狀繕本於106年6月9日送達於被告，有送達證書可稽，見本院卷㈠第83頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
民事第五庭 法 官 陳心婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書記官 黃炎煌