臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第120號原 告 冠皇工程有限公司法定代理人 黃信遠訴訟代理人 莊守禮律師被 告 國城營造有限公司法定代理人 林鴻吉訴訟代理人 邱泰榮
段陶喻律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾玖萬參仟伍佰參拾伍元，及自民國一Ｏ六年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹佰玖拾玖萬參仟伍佰參拾伍元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國103 年11月18日簽立工程合約書（下稱系爭合約
），約明被告將工程名稱為「築禾麗林段二期（國城）」工程中之「模板工程」（下稱系爭工程）交由原告負責施作，兩造於系爭合約中並已計算出總工程款為新臺幣（下同）1,
812 萬3,050 元，而原告需於被告指定日起招足工人到達工地正式開工，系爭合約並附有完工期限表及工程逾期之違約罰則，甚至原告亦依被告之指示簽立保密及利益迴避約定書，益見，原告向被告承攬系爭工程，顯需受到被告所設相當之拘束及規範，相對言之，被告依法亦應受到需將系爭工程依約交付原告進行施作之拘束，然原告在久候不著被告之開工通知下乃自行前往工地現場查看，竟發現該工地早已進行開工，而原告應負責施工部分之工程亦已由他人進行施工中，原告嗣於106 年3 月7 日委託律師發函被告公司請求說明，然被告卻亦於106 年3 月17日委託律師回函為終止契約之意思表示並聲明希由雙方誠懇協商合理處理以維商誼，原告於106 年3 月27日再委託律師發函被告請求賜訂協商日期地點，然屆時被告所提出之條件竟僅是像摸摸頭之安撫而已，完全自我合理化其片面違約所應負之法律責任且不顧原告所受之損害，故原告顯然無法認同而有提起本件訴訟之必要。㈡本件原告依約備妥相關之材料及人力，僅待被告通知進場即
可進行施工，原告按時完成施工即可依約定請領工程款，此乃兩造依系爭合約據實履行時當然可得預期之效果，而現被告竟肇因出現其他之廠商願以較低之單價進場施工而得以達到其減少工程款支出之結果，乃遽以無情、無故片面違約，不依開工日通知原告進場施工，自屬可歸責於被告而造成本件違約之事實，則本件承攬契約既因被告任意予以終止，則依民法第511 條之規定，被告自應就原告所受之積極損害及消極損害予以賠償，原告因本件承攬契約施作工程，本可依其工程進度及計劃進行施工，於全部完工時，獲取利潤，因被告之任意終止，原告自得就其所失利益請求被告賠償，原告本件請求即非無據。
㈢計算請求損害金額之依據，實務上肯認類於本件承攬人向定
作人請求所失利益之情形，在難以舉證或計算之情形下，可以採用財政部所公布之同業利潤標準作為計算之依據，是以，依104 、105 年度之同業利潤標準表所示關於模板工程部分之淨利率為百分之11（總收入－產品成本－營業費用－業外損益＝淨利，淨利÷總收入＝淨利率），則依淨利率計算本件原告之所失利益即為199 萬3,535 元（18,123,050×11/100＝1,993,535 ，捨小數點後）。又依系爭合約第4 頁所附價格明細表所示，系爭工程之施工數量已確定估計為43,670平方公尺，施工單價為415 元，而經原告公司自行粗估成本應為每平方公尺需花費人工單價250 元及材料單價75元，合計成本約需141 萬92,750元（人工部分已簽約，材料部分則已部分下單，進場後看工程進度及需求隨時再訂購），是以被告若依約通知原告進場施工，則原告之正常獲利應可期待在393 萬300 元，而本件原告僅依同業利潤標準為依據提出請求，其換算金額為199 萬3,535 元，明顯已低於實際可得之獲利。故原告爰依民法第511 條規定請求被告給付199萬3,535 元等語。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告199 萬3,535 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於103 年11月18日就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號
等5 筆土地上之築禾麗林段二期工地新建工程中之範本工程簽訂承攬契約，擬由原告承攬。不意，訂約後因受大環境不景氣之影響致開發進度不如預期，遲遲未能動工，被告就此持續與原告協調，至105 年5 月20日被告委任之代理人與原告負責人餐敘時，顧及系爭工程工期難定，被告委任之代理人乃向其表示終止系爭合約，原告負責人當場並無異詞。被告既已終止系爭合約，原告又無異詞，兩造對系爭工程之承作應已可認為無所爭執。詎原告竟於契約終止10個月後，10
6 年3 月7 日寄發律師函催促被告通知開工日期，使其得進場施工，被告不勝驚異。蓋兩造契約業於105 年5 月20日終止，即無互相履行問題，此為過去工程常見之情形。被告為釐清終止兩造系爭合約，復於106 年3 月17日重申終止契約之意旨，以杜無謂之爭執，並懇切表達願與原告本於過去多年合作情誼進行協商。嗣被告代理人與原告負責人於106 年
4 月21日中午於新北市舞賀甲餐廳餐敘，就本件爭議進行協商，然兩造對和解條件未能達成合意，當日未能達成和解。被告正待原告後續聯絡，不意，原告卻逕行提起訴訟，被告亦感意外。
㈡原告起訴主張依民法第511 條與216 條請求被告給付199 萬
3,535 元及利息，其計算請求損害金額之依據為同業利潤標準。惟參照最高法院所持法律見解，原告應舉證依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，具有客觀之確定性之事實，盡舉證之責，此為舉證責任分配原則之重要內涵。財政部公布之同業利潤標準僅為課稅之參考，原告僅依此項標準計算本件之所失利益，顯未盡舉證責任。再者，系爭合約第5 條約定：「乙方（原告）須於甲方（被告）指定日起招足工人到達工地正式開工」。上開約定即為預留給原告招足工人之期間，依模板工程一般實務經驗，承攬人（即原告）於定作人（即被告）通知開工日後才會開始為其所承攬工程召集工人及預備材料。本件被告簽約後雖因商業考量而終止與原告間之系爭合約，惟終止契約時系爭工程尚未開工，被告亦未通知原告開工指定日，則原告尚未以系爭工程為目的而開始招募工人及備料，顯未有損失。則原告於此段期間仍得續行其他業務計畫，並不會因系爭合約而受有任何影響。原告僅依同業利潤標準主張所失利益，請求199 萬3,
535 元及利息之損害賠償，不僅未舉證以實其說，且其主張之金額顯屬過高。
㈢關於原告主張其就系爭工程預期支出之成本約為1,419 萬2,
750 元，包含工資支出及材料支出，則原告可預期之獲利為
393 萬300 元云云，原告之成本計算顯有違誤，難以證明系爭工程之預期支出與預期獲利。原告臚列之支出項目顯然不足，原告提出成本估算明細，臚列支出項目為「代工工資」及「材料資本」，惟查，一般工程支出項目尚有「管理費用」、載運材料及清運廢棄物等之「運輸費用」；抑且，工資支出除「代工工資」（即由協力廠商施作工程之工資）外，尚應包含「間接工資」（即原告公司員工之工資），例如原告員工監督工程之工資等；再者，原告亦漏未將稅捐計入成本，則原告提出之成本估算明細顯有違誤，尚不足證明其因本件工程預期之支出。又原告未提出確切之證據證明其臚列之代工工資支出及材料資本支出之數額，就材料資本支出部分，姑不論原告亦承認材料須進場後視工程進度及需求隨時訂購，則其提供之事證顯難作為對預估支出的參考，況原告亦未提出單價75元之憑據，又未依樓板面積計算材料支出，則尚難憑此計算材料資本支出。抑且，原告主張之材料資本為327 萬5,250 元，惟其另提出之正昌製材有限公司訂購單，其總價為217 萬1,471 元，兩者顯不相符；再者，該份訂購單上未有任何印文，其形式及內容真正顯有疑義。就工資支出部分，原告提出與永財工程行、和倉工程行訂立之承攬契約，兩份契約第1 條僅約明單價，未寫明總價，則難以證明工資支出；抑且，原告僅計算代工工資，未計入原告員工工資，已如前述；再者，兩份契約第2 條承攬範圍之內容兩者卻全然相同，則顯見尚有疑義。是原告所提事證無法證明本件工程其所可得之獲利能力，依一般經驗法則，以原告每年度報稅之純益率據以推估其本件工程之獲利，尚為允洽。而原告104 年度及105 年度純益率或營業淨利率，均遠低於同業利潤標準11％，足見在評估本件原告之獲利能力時，應以原告之「淨益率」或「營業淨利率」為核定標準，方符事理之平，至為灼然。是本件被告主張應依據原告105 年度之營利事業所得稅申報資料之純益率或營業淨利率計算原告之獲利。
㈣被告因商業考量不得已終止系爭合約，被告並非不願意與原
告協商，然原告尚未進場施工前系爭合約即已終止，依一般工程實務原告請求199 萬3,535 元之損害賠償金額欠缺實據且違常情，自非可取等語置辯。
㈤並聲明：.⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於103 年11月18日就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號等5 筆土地上之築禾麗林段二期工地新建工程中之範本工程簽訂承攬契約（即系爭合約），由原告承攬「築禾麗林段二期（國城）」工程中之「模板工程」（即系爭工程），工程總價1,812 萬3,050 元（未稅，含稅為1,902 萬9,20
3 元），兩造於簽訂系爭合約時或簽訂後並無約定何時開工，被告於簽約後亦無通知原告進場施工，嗣於106 年3 月17日被告以存證信函通知原告終止系爭合約等情，有系爭合約、內湖郵局存證號碼000239號存證信函影本各1 份（見本院卷㈠第21頁至第35頁、第39頁至第41頁）在卷為證，且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第88頁、第228 頁），堪信屬實。
四、得心證之理由：原告主張被告無正當理由終止系爭合約，使其受有施作系爭工程預期利益199 萬3,535 元之損害等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：原告得否依民法第51
1 條規定，請求被告賠償損害？數額為多少？茲論述如下：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。另契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權（最高法院102年度台上字第1191號判決意旨參照）。是承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，係屬法定終止權，定作人終止契約之意思一經送達承攬人，即生終止契約之效力，毋庸承攬人同意，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。查被告係於106 年3 月17日以存證信函向原告為終止契約之意思表示（見本院卷㈠第39頁至第41頁），且原告自承確有收受上開存證信函（見本院卷㈡第88頁），是系爭合約應於存證信函送達原告之日即106 年3 月17日合法終止。又系爭合約既經被告依民法第511 條規定任意終止，原告請求被告賠償因契約終止而生之損害，應屬有理。
㈡次按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，民法第511 條規
定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738 號判決意旨參照）。又按稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見，所得稅法第80條第2 項及第4 項定有明文。財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。除為營利事業課稅之標準外，按通常之情形，應可認為接近該行業實際之獲利狀況。又所失利益之計算，固不限於前述方法，惟若兩造並未提出其他更為精確之估算方法時，本件所失利益，應得依前述標準計算。查本件原告所提系爭工程所失利益之計算方式，係按系爭工程之施工總數量（4 萬3,670 平方公尺）分別乘與自行估算之施工單位每平方公尺所需之「人工單價250 元」、「材料單價75元」等成本予以加總計算系爭工程成本總價1,419 萬2,750 元後，再與系爭合約總價1,
812 萬3,050 元相扣減而得出所失利益393 萬300 元【其公式為：系爭合約總價1,812 萬3,050 元－施工總數量4 萬3,
670 平方公尺×（代工工資單價250 元/ 平方公尺＋材料資本單價75元/ 平方公尺）＝所失利益393 萬300 元】，並提出成本估算表、委託（轉包）他人施作系爭工程之工程合約書、材料訂購單影本等件（見本院卷㈡第135 頁至第181 頁）。惟查，原告訴訟代理人之複代理人於本院準備程序時自陳：原告所陳報之工程合約書等僅係有訂約之部分人工成本，並非是原本會支出的所有成本等語（見本院卷㈡第228 頁），可知原告所提之工程合約書、材料訂購單並不完整，僅有分包、下包與訂購材料之直接工程成本費用，未包含原告應另行支出之間接成本費用，復未涵蓋系爭合約價格明細表所列之全部工項，自難認為客觀合理可信之計算方式，再者，縱認原告所提所失利益之計算公式尚屬合理，然公式內之成本單價憑證不全，且係由原告自行估算得出各項成本單價，自難以此作為系爭工程成本之計算基礎，是以，原告所計算之所失利益393 萬300 元，尚難憑採。
㈢至被告抗辯系爭工程應依原告105 年度營利事業所得稅申報
資料之純益率或營業利率計算原告獲利云云。惟按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之，所得稅法第24條第1 項定有明文。查原告於105 年度之營利事業所得係以該年度整體之收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額，並以此計算該年度之營業淨利率或純益率，有原告之105 年度損益及稅額計算表、營利事業所得基本稅額申報表、資產負債表等件（見本院卷㈡第123 頁至第131 頁）在卷可參，可知原告105年度營利事業所得稅申報資料之純益率或營業利率計算源自原告於該年度之所有營業收入及各項支出等損益項目，無法代表單一工程之實際獲利情況，被告辯稱應以此為計算方式，自屬無據。
㈣從而，兩造所提上開二種計算方式既無可採，是本件所失利
益之估算，應得參酌兩造締約時財政部公布之104 、105 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表所列「模板工程」之「淨利率」百分之11予以估算（見本院卷㈠第46頁、第47頁）。是以系爭合約價格明細表記載系爭工程總價1,812 萬3,050 元【未稅】（見本院卷㈠第27頁）計算，原告請求所失利益應為199 萬3,535 元（1,812 萬3,050 元×11％=199萬3,535 元），尚屬合理。又系爭合約經被告於106 年3 月17日終止，原告於斯時已得請求被告給付本件所失利益，是原告自得請求被告給付自民事起訴狀繕本送達翌日（即106年6 月17日，見本院卷㈠第53頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息。
五、綜上所述，原告依民法第511 條之規定，請求被告給付199萬3,535 元，及自106 年6 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由，應予准許。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第五庭審判長 法 官 連士綱
法 官 蔡惠琪法 官 莊哲誠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 尤秋菊