臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第30號原 告 耀貿企業有限公司法定代理人 陳耀章訴訟代理人 林秀蓉律師被 告 東山工程股份有限公司法定代理人 吳雅芬訴訟代理人 黃宗正律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，本院於民國107年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告履行檢附同額保固支票（附授權填寫票期之授權書）之同時，給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬貳仟零伍拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行；被告如以新臺幣壹佰壹拾伍萬貳仟零伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為楊琇媖，嗣於本件訴訟程序進行中變更為吳雅芬，業據其於民國106年11月13日具狀聲明承受訴訟，並有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見卷一第74至76頁、卷四第41至45頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣兩造於102年9月5日簽訂「基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程」之工程合約（下稱系爭合約），由原告向被告承攬其中「汐止景觀橋吊索及施預力（含兩端錨錠）工程（下稱系爭工程），約定承包價為新臺幣（下同）1250萬元，依照兩造間約定並經業主審核之施工計畫書，預定進度施工期為60日（現場組鍵、安裝及施拉預力為55天，減震器及防水罩安裝為5天）。因原告所施作之工程項目，乃屬橋樑後期之工程項目，須於橋塔及橋面結構完整後方能進場施作，故系爭合約第4條第4項及第5條第1項約定被告須提供橋面及構台供原告高空作業，並由原告自行掌握工地進度，於被告工地通知後7日進場施作工程，此施工順序及條件，有經監造單位核備之施工計畫書中之吊索預力設計圖及吊裝順序圖可稽。查被告於103年7月26日發函通知原告進場施工，原告收受通知後隨即至現場，然而分別於103年7月31日及8月5日二次勘查現場，均發現連橋塔都尚未完成，而尚未達吊索可進行施作進度，故原告發函請被告務必依合約提供橋面板及構台以利吊索組裝、吊裝作業，之後又分別於同年8月7日、8月11日、8月14日多次至現場勘查，然橋面及橋塔仍未完成，其中橋塔只完成部分，原告無法進場施作，原告只好不斷函覆並檢附現場照片，請被告提供橋面及構台以利吊索組裝、吊裝作業。嗣至103年9月4日於新北市政府水利局召開公務協議會議，原告並於同年月11日將吊索材料全數運抵工地現場，已完備施工條件，只等待被告將橋塔及橋面完成，其中關於原告所承攬之吊索及施預力工程，於橋塔吊索吊裝之位置為橋塔主體結構之第七柱節至第九柱節（即QT7-QT9），吊裝之起始點即最低之吊掛位置為第七柱節（即QT7），然斯時被告應提供之橋台整體結構尚未完成，尚無法提供全部完成之橋面和橋塔，亦即被告遲至103年9月11日，就原告進行橋塔端吊索之吊掛作業所需之第七柱節仍未完成，導致橋面端（張拉端）無法裝置，原告實在無法進場施作，惟當時顧及被告已逾完工期限，原告不得已，基於承包商配合之精神，仍於同日即進場施作（按照原預定施工期之60日，需於103年11月11日前完成即無遲延），原告乃再度函請被告儘速完成橋台，方能後續施作，然而於103年9月23日當時現場實際狀況，被告仍尚未完成橋台。直到被告將橋台完成後，原告便全力趕工，更提前於103年10月7日將所有吊索及預力工程完工，此有由監造單位現場查驗並簽名之符合設計要求預力施拉現場查驗記錄板可查，系爭工程全部業於103年10月間完成，所命名之「星光橋」亦正式啟用，於103年11月提送完整工程報告予被告。又系爭工程於完工後，先後經五次複驗，方於104年10月15日確認驗收合格（但被告未主動通知）。次查，原告於105年2月間始知悉工程已經確認驗收合格，乃檢具請款單、保固切結書、發票等件向被告請領剩餘未付之工程保留款，卻未獲支付，被告一再藉詞拖托，復稱其有施工逾期罰款而調解爭議中無法結算云云，其後原告多次向被告要求付款，被告不僅不付款，甚至將原告之請款以開立折讓單方式退回，實屬無理，方提起本件訴訟，請求被告給付系爭工程所有之未付款。承上，依照兩造間系爭合約第8條付款辦法，本件約定之總工程款為1250萬元（稅後為1312萬5000元），扣除被告已付之1197萬2941元，含10%工程保留款尚有積欠115萬2059元未付。又被告於105年6月15日收受原告請求給付款項之通知而未給付，自該翌日即105年6月16日起付遲延之責任，而應給付原告依法定利率年息百分之五計算之遲延利息。爰依據系爭合約第8條付款辦法第3項及民法承攬規定，請求被告給付系爭工程案所餘未付之工程保留款等語。本件訴之聲明：1、被告應給付原告115萬2059元，及自105年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：本件依照業主新北市政府水利局所核准的工程施工預定進度表記載，吊索組裝及施預力工程預定工期為31工作日，原告主張工期60天云云，被告否認，因為施工預定進度表並非兩造間約定，業主也沒有採納接受當初原告提出的施工計畫，給的施工日期還是31天，並沒有變成60天。又依據系爭合約第5條第1項規定，原告必須自行掌握工地進度，並於工地通知後7日進場連續施作並如期完工。合約第10條第2項並規定，若有延遲，依延遲第三日起（含第三日）每逾1日罰款總價之千分之二，因工期緊迫不得耽誤，故罰則將確實執行。查被告於103年7月26日已發函通知原告應於8月15日前進場施工，同年8月9日及12日再次催請原告於8月15日前進場以免受罰，同年8月16日再次催請原告立即進場，詎原告一再以工地尚有部分未完成云云為由藉故拖延。事實上，原告所需吊索材料係在大陸生產，根本尚未完成生產，更遑論安排船隻裝運來台，亦即原告完全不可能在預定期間進場。嗣後103年8月17日監造單位來函催促，被告於同年20日再次催促，原告遲至103年9月11日始來函表示材料已於該日運抵工地。因此，原告於被告通知後未依時進場，顯然有鋼索遲延進場之違約情事。是以，本件被告固尚有保留款115萬2059元未付予原告，惟依上述合約約定，應自遲延第三日即103年8月18日起至同年9月10日總計24日，按日罰款工程總價之千分之二之懲罰性違約金，總計應罰違約金60萬元（1250萬元×2/1000×24日＝60萬元），應自工程款扣減抵銷。退步言之，縱認被告仍應給付工程款，依系爭合約第8條第3項規定，被告於業主正驗通過以45天期票，付保留款10%，則原告於請款時亦應檢附同額10%工程保留款之保固支票（附授權填寫票期之授權書）及保固書。此外，本件因工程進度落後，遭業主新北市政府水利局扣款二千多萬元，其中涉及被告未依時程進場所造成之逾期罰款，因與業主之糾紛尚在涉訟中，因此無法結算結案等語置辯。併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被告因向業主新北市政府水利局承攬基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程（下稱汐止景觀橋整體工程），而於102年9月5日與原告簽訂系爭合約，約定由原告負責承攬施作系爭工程，總價款為1250萬元（未稅）。嗣被告於103年7月26日、同年8月9日、12日發函通知原告於103年8月15日前進場施工，原告於同年8月5日、11日、14日回覆因橋塔等尚未完成，無法依前開期限進場施作，經業主於103年9月4日召開工進檢討會議後，原告於103年9月11日將吊索材料運抵工地現場施作，而系爭工程業於103年10月7日完工，汐止景觀橋整體工程並於104年10月15日經業主驗收通過合格，被告就系爭工程尚未支付予原告之剩餘保留款金額為115萬2059元等情，有系爭合約、原告函文、新北市政府水利局104年11月16日新北水工字第1042205123號函文、統一發票暨支票影本、被告函文、新北市政府水利局106年7月5日新北水工字第1061241155號函附施工網狀圖、施工日誌、監造月報及103年9月4日會議紀錄等件在卷可稽（見卷一第16至21頁、第27至36頁、第56頁、第81至84頁、第136至140頁、第160頁、卷二、三），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。
又按系爭契約第8條第3項約定：「甲方（即被告）業主正驗通過付保留款10％，45天期票，並檢附同額保固支票（附授權填寫票期之授權書）及保固書。」查原告所承攬施作之系爭工程業於103年10月7日完成，且汐止景觀橋整體工程業於104年10月15日經業主驗收通過合格，已如前述，是系爭工程既經業主一併驗收通過，揆諸前揭規定內容，被告自應給付原告剩餘保留款115萬2059元。
㈡、至被告雖抗辯依系爭合約第5條第1項、第10條第2項約定，被告已發函通知原告於103年8月15日進場施工，但原告遲至103年9月11日始將鋼索材料運抵工地，顯然有違約情事，而應自遲延第3日即103年8月18日起至同年9月10日（計24日），按日依總價千分之二計罰違約金60萬元，並應與原告得請求之前開工程保留款抵銷等情，是此部分應審究者即為原告有無遲延進場施工之情事？是否須負違約責任？經查：
⒈按系爭合約第5條第1項、第10條第2項固分別約定：「乙方
（即原告）必須自行掌握工地進度，並依工地通知後7日進場連續施作並如期完工。」、「若有延遲，依延遲第三日起（含第三日）每逾1日罰款總價之千分之二，因工期緊迫，不得耽誤，故罰則將確實執行。」惟系爭合約第4條第4項已同時約定被告提供橋面及構台供原告高空作業用；另系爭合約所附報價單（依系爭合約第3條第1項約定可知該報價單內容同為兩造合意遵行之規範）備註第四點亦載明進場後組裝及置放吊索所需場地由被告提供等情，又依卷附施工預定進度表顯示（見卷四第83至85頁），系爭工程原由業主核定之工期起迄時間為103年6月25日至103年7月25日（31工作日），係排定在橋台、橋塔等鋼構構件吊裝組立之後，可知原告於本件所施作之吊索施預力系爭工程實屬汐止景觀橋整體工程中之後期環節，需先由被告完成前期相關必要工項後始能開始進行。而被告就汐止景觀橋整體工程中所應負責施作之橋塔柱鋼構分為9節，由下而上編號為QT1至QT9，吊索吊裝位置位於QT7及QT8兩柱節，吊裝之起始點在QT7柱節，QT8柱節係於103年9月11日吊裝，此柱節吊裝完成後始可進行吊索安裝作業等情，有該工程設計及監造單位即林同棪工程顧問股份有限公司107年6月5日棪字第10706014190號函文在卷可憑（見卷四第101至252頁），足見系爭工程之安裝施作必須待被告將橋塔QT8柱節吊裝完成，亦即於103年9月11日之後，始可進行，而原告既係於103年9月11日當日即已進場開始施作，當難認有何遲延進場之情事。
⒉按系爭合約第5條第1項既約定由原告自行掌握工地進度，是
該條項所定於通知後7日進場之目的顯係為使原告能遵期完工，而第10條第2項所謂遲延責任，依同條項不得耽誤工期之文義內容，亦應僅指原告具有逾越完工期限之情事。再觀諸系爭合約第5條第2項、第3項均特別增訂敘明需原告「無故」未能如期施作或「無故」遲不動工時，被告始得另行發包他家設法完成，亦可知需原告違反相關契約條件乃可歸責時，始對被告負違約責任。查被告如前述固曾發函請原告於103年8月15日前進場施工，惟依被告函文內容及施工預定進度表可知汐止景觀橋整體工程原訂竣工日期為103年8月19日，且系爭工程非屬要徑工程項目，而據卷附103年8月15日施工日誌記載，當日實際進度已落後46.35％，並僅完成QT1至QT4柱節，QT5、QT6柱節到場，QT7至QT9柱節仍在製做中（見卷二第477、478頁），且被告如前述係直至103年9月11日始將橋塔QT8柱節吊裝完成，是縱原告依期於103年8月15日前進場，顯無法順利施作系爭工程相關工序，亦無可能配合被告就汐止景觀橋整體工程提早竣工。再原告於103年9月11日將吊索材料運抵工地現場開始施作後，系爭工程於103年10月7日即已完工，其總計僅耗費27工作日，尚少於業主核定之31工作日，且監造單位就汐止景觀橋整體工程進度落後之原因，同認係鋼鈑進料與製造、土木結構進度遲緩等因素，此有103年7月至10月監造月報附卷可稽（見卷三第16、118、212、305頁），並非原告遲延施作系爭工程所致，足見原告並未逾越系爭合約所定之完工履約期限，且汐止景觀橋整體工程遲延責任，亦與原告無涉，是原告於本件雖未於103年8月15日前進場，然其既無可歸責之本身遲延原因存在，自無需對被告負賠付違約之責，故被告抗辯對原告有60萬元之違約金債權可供抵銷云云，並無可採。
㈢、按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。按系爭契約第8條第3項已約明被告於給付系爭工程保留款時，原告有檢附同額保固支票（附授權填寫票期之授權書）及保固書之義務，核若原告不履行保固責任，則被告即得以保固保證金代為雇工修復，足見被告應履行保留款之給付義務與其抗辯原告應履行交付同額保固支票之義務間，皆為兩造基於同一契約所生之給付義務，兩者間具有對價關係，倘被告履行前開義務時，原告自亦應同時履行前開義務，而依原告所提出之105年6月15日函文內容，原告向被告請求給付保留款時，僅掛號郵寄請款單、保固切結書、發票（見卷一第57頁），並未同時檢附同額保固支票，就此原告對於被告所為之同時履行抗辯亦表示沒有意見之旨（見卷四第78頁），故被告就其所負給付原告115萬2059元義務所為同時履行之抗辯（即同額保固支票部分），應屬可採。
㈣、末按民法第229條第2、3項固規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」惟按享有同時履行抗辯權之債務人，於行使其抗辯權後，不負給付遲延之責任（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。查被告於本件主張其給付保留款之給付義務與原告交付同額保固支票之義務應同時履行之抗辯權為有理由，已如前述，則被告就其保留款之給付義務自未陷於遲延而無須負法定遲延責任，是原告就前開115萬2059元款項併予請求自105年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，尚難准許。
五、綜上所述，原告本於承攬法律關係及系爭合約第8條第3項約定，請求被告履行保留款115萬2059元之給付義務，於原告履行檢附同額保固支票（附授權填寫票期之授權書）之同時，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，本院酌量本件乃被告經催告後仍遲不依約履行給付保留款義務，方致原告有起訴請求之必要，而被告係迨本件訴訟進行中始提出同時履行抗辯事由，難認原告先前故不履行檢附同額保固支票之對待給付義務，是訴訟費用仍應由被告單獨負擔，爰依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
書記官 何嘉倫