臺灣新北地方法院 106 年建字第 60 號民事判決

臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第60號原 告 彥韋營造工程股份有限公司法定代理人 游東訴訟代理人 王敬堯律師被 告 新北市政府地政局法定代理人 康秋桂訴訟代理人 孔菊念律師

鄭景汎梅振豪簡英宗上列當事人間請求給付工程款等事件，於中華民國107年3月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、當事人之主張：

一、原告方面：聲明：

㈠先位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）65,726,326元，

及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡備位聲明：被告應給付原告70,328,166元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

其陳述及所提出之證據如下：

（一）更正訴之聲明本案基礎事實及請求權基礎未變動。故非訴之變更或追加。

1、先位聲明，係基於第2、3分標的歷次變更設計中，不具有殯葬服務業特許資格之營造廠，與被告簽署之變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項，係屬無效之主張。

(1)工程尾款：即該部分違反殯葬管理條例第2條第13款、第38條第1項後段、第42條第1項、第47條、同條例施行細則第26條規定，且違反民法第71、72條規定；則依據契約五、一、(二)、3?估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後15日內1次無息結付尾款。?應給付第2、3分標之工程尾款。

(2)履約保證金：按契約十四、四、(一)、履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：

①係繳交履約保證金及差額保證金者，除依規定甲方得沒

收，不退還部分外，其餘於本契約完成25%、50%、75%及於工程全部竣工，並繳交必要之保固保證金後，分4期各以25%無息退還。?本案工程已經竣工且驗收合格，按前開約定，被告應返還第2、3分標之履約保證金。

(3)請求金額之計算，詳【附表1】：請求金額：65,726,326元工程尾款：

第2分標：58,602,195元土建部分：54,000,355元；既有無主墳墓臨時處理費：4,601,840元第3分標：7,206,803元土建部分：7,206,803元；既有無主墳墓臨時處理費：0元履約保證金：

第2分標：4,074,717元第3分標：444,451元

(4)準此，先位聲明主張變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項係屬無效，則扣除第2分標中既有無主墳墓臨時處理費：4,601,840元(此因該部分契約無效不得請領)，則被告應給付原告65,726,326元整。

2、備位聲明，係基於變更設計契約中有關於「既有無主墳墓臨時處理費用」之工項，係屬有效之主張，且經過驗收合格；或視為驗收合格。

(1)工程尾款，按依據契約五、一、(二)、3請求給付之。

(2)履約保證金：按契約十四、四、(一)請求給付

(3)請求金額之計算，詳【附表1】：第2標、第3標工程尾款及既有無主墳墓臨時處理費，合計為65,808,998元。

第2標、第3標履約保證金，合計為4,519,168元。

總計為70,328,166元。

3、備位聲明主張變更設計契約中有關於「既有無主墳墓臨時處理費用」之工項為有效；且該工項已驗收；縱然未驗收，被告故意不辦理驗收，則按民法第101條第1項視為已經驗收，詳下所述。

（二）本案事實：

1、第2標工程：

(1)原告於101年1月3日以4億6,945萬元之價格標得被告發包之「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第二標」【下稱「第2標工程」，證1：決標紀錄】，兩造當事人於101年3月3日簽訂工程契約在案【下稱「第2標契約」，證2：第2標契約書】。設計及監造單位為林同棪工程顧問股份有限公司(下稱「監造單位」)。按系爭契約之約定，第2標工程之核定完工期限為102年12月24日，因變更契約，始於103年01月08日完竣，合先敘明。

(2)施工範圍：第2標契約書第二條第一、二項分別規定，給付的標的詳見投標須知外，其餘如規格說明書、設計圖說、施工說明書等。而第2標工程投標須知【證3：「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第二標」投標須知】壹、重要條款二、採購標的：詳如工程圖說及標單所載範圍。

(3)契約變更：第2標契約書第十九條第1項約定「甲方於必要時得於本契約所約定範圍內通知乙方變更本契約(含新增項目)。乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。」，基此，變更設計的範圍限於本契約所約定之範圍內，且由乙方主動於30日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。按同條第6項就乙方提出變更契約之文件「其審核及核定期程，除雙方另有協議外，惟該書面請求送達之次日起30日內。但必須補正資料者，以補正資料送達之次日起30日內為之。」，更加證實，第2標契約書約定之變更設計，係依據乙方要求併提出變更設計之履約標的、價金、期程、付款期限等資料後，甲方於接獲後30日內審核完備。甲方先行要求乙方施作，按同條第3項規範「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，應先與乙方書面合意估驗付款及完成契約變更之期限」，先行施作時，雙方就施作數量、價金先行合意估驗付款及完成變更設計之期限，併此說明。

(4)「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第二標」工程開發時，進行要徑工項時，遇文化遺址時，按施工規範第00009章B.如於施工中發現疑似考古遺物，應依據遺址監管保護辦法第八條暫時停止工程進行…；C.若確定有文化遺留……須依文化資產保存法之規定，立即停工並向工程司呈報，以採取防範對策，俟工程司同意後，才准予復工【證4：施工規範第00009章】。開發時遭遇到文化遺址，則按上開規定辦理。本契約未規範如施工中開挖遭遇非屬前開文化資產保存法規範之考古遺物的骨骸，該如何處理，而清除骨骸亦非本契約承攬範圍之內，則，本件工程發包前，被告應先清空地上(下)物後，再行發包【詳下述】。

2、第3標：

(1)原告於101年3月29日以8億2,400萬元之價格標得被告轄屬「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第三分標」【下稱「第3標工程」，證5：決標紀錄】，兩造當事人於101年5月14日簽訂工程契約在案【下稱「第3標契約」，證6：第3標契約書】。設計及監造單位為林同棪工程顧問股份有限公司(下稱「監造單位」)。按系爭契約之約定，第3標工程之核定完工期限為102年12月23日，因變更契約，始於103年01月07日完竣，合先敘明。

(2)第2、3標契約書內容均相同，僅施工圖不同，為求說明上簡潔，則以第2標說明為主。第2標工程於104年5月13日辦理部份驗收【證7：第2標部份驗收證明書】；第3標工程於104年7月29日辦理部份驗收【證8：第3標部份驗收證明書】。

(3)辦理部分驗收乃，排除各標中之「無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)」【此乃本案爭點】，第2標中「無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)」勞務費用為4,509萬2,756元；第3標中「無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)」勞務費用為482萬5,684元。

（三）本案緣起：

1、甲方應提供土地，開標前應辦理遷葬事宜，方便乙方施工，但被告違反了契約約定，於各標簽約後之工區內土地上、下仍存在著有(無)主墳墓及骨骸

(1)按「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於「履約期限延期」之規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上(下)物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」，本案契約第九條第二十二款定有明文。地上物之清除係屬被告所應履行之契約義務。職是，工區內「既有無主墳墓之臨時遷葬處理」，按前開約定，被告應於施工前應負責解決之契約義務。

(2)第2標工程及第3標工程雖於101年1月3日決標【詳見證2、6號】，迄至101年3月3月始簽訂本案契約；然簽約後，本案工程工區內土地仍存在著有(無)主墳墓按第2標工程契約第七條附件之約定：「本契約乙方應於甲方通知日起7日內開工，預計竣工日期為102年4月15日。(預定開工日須於100年12月31日前)」，然被告竟遲至101年5月1日始通知開工；第3標工程，遲至101年3月31日開工。①新北市政府原係於100年5月份起，新北市政府民政局及

新北市八里區公所負責執行系爭2標工區範圍內有主、無主墳之查估、公告及遷葬作業，惟民政局及八里區公所未及辦妥遷葬作業，嗣又發覺既有墳墓疊葬情形嚴重，尚有數量龐大之無主骨骸未能及時處理完畢。第2標工程開工後，被告於101年6月18日召開「範圍內有(無)主墳墓遷葬及主體工程施工進度推展相關事宜會議」【證9：101年6月25日北地區字第1012006952號函】，會議中作成「1.請八里區公所於101年6月25日辦竣『委託善德殯葬有限公司提供台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購契約』之後續擴充作業(約新台幣140萬元)，並請善德配合台北港監造單位進場施作第二分標內有(無)主墳墓遷葬；「2.因前開契約擴充額度『尚不足』台北港區內墳墓遷葬所用，請八里區公所於101年6月22日前提送新案招標文件，至本府民政局審查，並儘速完成上網公開招標作業」；「另臺北港第一分標、第三分標………俟前開新案招標作業完竣後由八里區公所憑辦後續遷葬事宜」，可證第2、3標工程係因被告遲延協調八里區公所辦妥工區範圍內有(無)主墳墓遷葬作業及非可歸責於原告因素，導致施工進度遲延，且地上、下無主墳墓及骨骸數量甚鉅，數量遠遠大於八里區公所『委託善德殯葬有限公司提供台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購契約』之後續擴充作業之清除數量。

②被告要求原告辦理遷葬事宜，納入變更設計案--本案爭

議肇始於101年9月4日「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程」第一分標～第四分標有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬配合事項確認會議【證10：101年9月10日林同棪港字第101091001號函】第2標工程開工後，工區內無主骨骸遷葬作業影響第2標工程要徑工項之施工進度。是故，被告於101年9月4日召開「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第一分標～第四分標有(無)主墳墓起掘遷葬配合事項確認會議」【詳證10】，邀集主管機關與相關單位研商，決議由本開發案各分標承攬廠商就計畫道路範圍內外加10公尺內及地面下2公尺範圍，按新北市政府民政局及新北市八里區公所既有行政作業程序執行起掘作業，五、結論「(一)殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理(101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項)…(三)無主墳墓無人遷葬及有主墳墓逾期無人遷葬之部分，因本工程期程緊迫，遇計畫道路處範圍委託協力商「典固人文股份有限公司」辦理墳墓遷葬作業(含棺木、墓基及蔭土清運)，墳墓遷葬範圍為道路邊線各外加10公尺，地下疊葬部分深度挖至地面下2公尺，為確認挖掘完畢請再向下挖-60cm，並以量尺註記拍照、錄影存證作成…(六)依本工程各標契約『既有無主墳墓臨時處理費』計價單位為「座」，工區內預估墳墓多數為疊(亂)葬，骨骸起掘、火化後係裝罐(八分滿認定)，同意美骨灰罐(八分滿)以「座」認定，…………；(九)第一分標～第四分標有(無)主墳墓起掘遷葬配合事項，俟奉新北市地政局核定後，納入各標案以加帳變更設計方式程序辦理。

」按前揭會議結論之內容，足徵，簽約後的工區現場仍遺留許多有(無)主墳墓，嚴重影響要逕工項，被告要求原告按101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項辦理殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位等『非』本案工程契約約定之工項範圍，被告要求第2標工程限期『限於3個月』完成『既有無主墳墓』之臨時處理作業。本案荒謬之處在於，工程契約因新增工項辦理變更設計，而新增工項卻為勞務契約履約範疇-殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位，而該勞務性質必須具有特定資格之業者始具有履約能力，且履約之性質與工程契約不同，被告卻以變更設計方式辦理，而履行本案工程契約之營造業又不具有督促、管理殯葬業之能力，卻必須對殯葬業與公務員間違法犯忌之情事，負連帶責任，除顯示被告違反本案工程契約第九條第二十二款外，更證明了本案前期規劃確有不實。

③期間於新北市政府民政局101年11月21日召開「台北港

特定區區段徵收開發案範圍內無主骨灰(骸)安奉方式會議決議一、主體工程第一至第四分標已起掘無主墳墓、第2期勞務採購無主墳墓及萬善堂起掘案，改以麻袋裝袋並另興建萬善堂1座安奉，以解決塔位不足之問題」【證11：101年11月27日北民生字第1012992692號函】，進而，新北市政府民政局興建萬善堂安奉數量甚多之無主骨骸，以解決塔位不足之問題。而新北市八里區公所101年12月19日發函【證12：101年12月19日新北八民字第1012215520號函】提出預估數量，監造單位據此以101年12月25日林同棪港字第101122502號函【聲13：

101年12月25日林同棪港字第101122502號函】告知「新北市八里區公所前移交由工程標代為處理之墓基及蔭土，經其評估座落於第二、三分標約計有20%(有主墳80座、無主墳165座)；請第二、三分標依其評估數量結果，循作業規定辦理相關運棄作業」，得證監造及原告對於「既有無主墳墓臨時處理」之契約變更數量於限期3個月完成後，依舊無法掌握確切數量。而被告於經前、後五次完成查驗(驗收)作業，此有新北市政府殯葬管理處102年7月17日發函告知102年7月3日會勘紀錄【證14：

新北市政府殯葬管理處102年7月17日新北殯證字第1024523784號函】可稽。

④承前，被告於102年1月29日辦理最後一次查驗，被告依

據查驗數量，分別辦理變更設計，其中夾雜了勞務契約性質之起掘、火化及晉塔等作業：

第2標：

A.第一次變更設計：102年6月6日。新增罐裝作業。

B.第二次變更設計：102年12月12日。新增袋裝作業。

C.第三次變更設計：103年6月30日。新增袋裝作業。第3標：

A.第一次變更設計：102年6月6日。新增罐裝作業。

B.第二次變更設計：102年10月31日。新增袋裝作業。【證15：第2、3標變更設計契約】⑤於變更設計未辦理前，被告即已要求原告先行辦理有(

無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業，而此係屬殯葬業者之經營業務範圍，非得由營造業辦理前開作業，更非能以工程契約規範殯葬業所營範疇，工程、勞務契約性質各有不同，更不能相互援引適用，更不得以工程契約違約條文援引適用於勞務案件違約事項上，此參?新北市臺北港特定區區段徵收開發案件範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購契約書?可稽。【證

16：新北市臺北港特定區區段徵收開發案件範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購契約書】，詳如該契約書第三條，墓基挖掘、撿骨(金)、洗骨、裝甕(罐)…，舉行法會等，均非屬營造業法規範之範疇。

2、被告指定原告與典固人文有限公司簽訂「遷葬勞務承攬合約」。原告與典固人文有限公司於101年8月15日簽訂遷葬勞務承攬合約【證17：遷葬勞務承攬合約】前，林同棪工程顧問股份有限公司臺北港監造工務所於101年7月24日以林同棪港字第101072415號函【證18：101年7月24日以林同棪港字第101072415號函】邀請典固人文有限公司於101年8月2日14：00出席「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程」第一～○○○區○設道路範圍既有有(無)主墳墓遷葬說明會，且蒞會時準備簡報資料；再於101年8月22日發文典固人文有限公司參與101年8月30日「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程」第一～○○○區○設道路範圍既有有(無)主墳墓起掘、安奉會議，且準備簡報資料。【證19：101年8月22日以林同棪港字第101082201號函】按，原告因典故人文有限公司獲被告邀請，參與會議，簡報起掘、安奉事宜，不得以乃與典故人文有限公司簽訂合約。除此原告外，其餘各營造廠均與典故人文有限公司簽訂遷葬合約【證20：良記公司、造福公司與典故人文有限公司簽訂之遷葬勞務承攬合約】。種種足跡鋪陳了，公務員為圖一己私利，先安插白手套，利用不知情之營造廠商【營造廠根本不知該如何起掘、入塔、安奉骨骸等殯葬事宜】，混雜了獸骨，訛詐公家機關騙取遷葬、安奉費用後，彼此朋分不法利益入袋，東窗事發後，彼等早將不法利益藏匿他處，或花光殆盡，卻由不知情之營造廠代替不法之徒受罰，更令人難以接受者在於，被告明知應以勞務案件發包之遷葬有(無)主墳，僅因公務員怠於職守，早應於工程發包前，就應該辦理遷葬有(無)主墳，卻未辦理，竟然履行工程合約時以變更設計方式，辦理有(無)主墳遷葬，按工程、勞務契約性質迥然不同，兩者根本不得相互援用，本案卻要求工程承攬廠商對履行勞務之典故人文有限公司負擔完全責任，實屬荒謬。

3、本件工程之分包商與公務員之間涉犯貪瀆：原告分包商【禮儀公司】-典故人文有限公司之負責人林功輝、會計林宜錦、工地主任游承達與新北市政府八里區公所公務人員連龍得基於詐領遷葬費之犯意聯絡，將動物骨骸混充於人體殘骨，浮報遷葬骨骸數量云云。【證21：士林地方法院檢察署103年度偵字第5935、6861、9924號起訴書】。為此，被告依第2標、第3標契約書分別計算違約金及損害賠償：

(1)第2標：減價收受暨衍生違約金：45,092,756元，損害賠償：2,952,319元，偽造變造違約金：5,904,638元，品管違約金：4,652,482元。

(2)第3標：減價收受暨衍生違約金：4,825,684元，損害賠償：316,788元，偽造變造違約金：633,576元，品管違約金：1,430,755元。

(3)第2、3標總計違約計罰金額為65,808,998元。

（四）本案主張之理由-變更設計契約違反公共秩序、善良風俗

1、第2、3分標的歷次變更設計中，關於有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業之約定係屬無效，蓋，違反法律強制禁止之規定及公共秩序、善良風俗：

(1)本按肇始：有(無)主墳墓起掘作業，依據區段徵收有關作業流程，權責單位係屬民政局，本案中民政局認為量體超量已逾發包金額，必須重新發包，但當時地政局考量工程進度不能落後及延宕，因此即與民政局協商，在民政局未重新發包起掘作業前，地政局在工程履約中遇到窒礙難行之時(例如，開挖時掘出骨骸)，可先行由本工程案之承包商尋找殯葬業辦理起掘及暫置作業。【洪茂傑(新北市政府地政局區段徵收科股長)，103年5月22日調查筆錄】可知，地政局利用工程履約中遇到起掘墳墓作業時，要求施作營造廠商自行解決。再從，第一分標第6期估驗計價內部簽核文件表示?有關本開發區之有(無)主墳墓之查估、遷移屬民政局、八里區公所負責查估遷移，惟八里區公所第一次發包本開發區墳墓遷移採購案因預算低估無主墳墓數量導致必須辦理第二次招標。該第二次招標作業又因無法準確預估本開發區有(無)主墳數量，加上本市現有納骨塔無法容納新暴增骨骸罐，導致一再修正採購預算及招標文件，至今尚未完成招標，因旨案工程履約期限至102年8月31日，為避免無主墳墓遷移延宕而影響履約期間並增加本開發區利息負擔，爰分於101年8月30日、101年9月4日於工地召開會議研商確認由各標施工廠商就有妨礙道路工程施工之範圍線部分先行挖掘遷移?【證22：第一分標第6期估驗計價內部簽文】前開內部簽文，充分說明了，因公務員怠惰造成本案工程之營造廠商必須冒著違反殯葬業管理條例之規定，進行挖掘有(無)主墳墓，而公務機關之人員為了圖個人利益，不惜要求營造廠商與伊介紹之典固人文有限公司簽訂墳墓遷移合約。然，營造業法、殯葬業管理條例分別規範營造業、殯葬業必須取得資格後，始得承攬或施作相關法令所規範之作業，合先陳明。

(2)承攬本案工程廠商必須具有政府登記合格證照齊全之甲等綜合營造業資格：營造業法第3條第3項「綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。」、第4條第1項「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」，綜合營造業分類甲、乙、丙三級，同法第7條規定之，第15條登記規定「營造業應於辦妥公司或商業登記後六個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關廢止其許可。」，且營造業自領得營造業登記證書之日起，每滿五年應申請複查【同法第17條參照】，且必須設置專業人員。違反前開規定者依同法55～58條處罰鍰。重責廢止營業登記許可。具備前開資格、併證件齊全者始得具有本案工程投標資格。

(3)殯葬服務業必須取得許可始得經營殯葬服務業：殯葬管理條例第2條第13款「殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」、第38條第1項後段規定：「其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。」同條例施行細則第26條規定：「本條例第38條第1項所稱其他法人，指經政府核准立案，且於法人章程中載明以提供殯葬服務為其設立宗旨或任務之非營利法人；其申請經營許可，應檢具法人立案證書、法人章程及其他相關文件，向所在地直轄市、縣（市）主管機關提出之。經許可經營殯葬服務業之其他法人，其經營殯葬服務業之會計應獨立。」對於依上開規定欲申請殯葬服務業經營許可之其他法人，殯葬主管機關應審查其章程是否載明以提供殯葬服務為其設立宗旨或任務，且須為非營利法人，始得為之、第42條第1項「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」、第43條「殯葬服務業依法辦理公司、商業登記或領得經營許可證書後，應於六個月內開始營業，屆期未開始營業者，由直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可。但有正當理由者，得申請展延，其期限以三個月為限。」，負責人不得有前科紀錄等【同法第47條參照】，接受評鑑、參加教育訓練【同法第58條、第60條】，違反第42條規定者，從第42條第1項規定凡是不具有殯葬服務業資格之業者，不得經營殯葬服務業。內政部102年9月10日台內民字第1020300236號函「一、查殯葬管理條例（以下稱本條例）第3條規定，殯葬服務業分為殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業，而殯葬禮儀服務業係指以承攬處理殯葬事宜為業者；本條例第42條第1項明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或商業登記並加入殯葬服務業之公會，係為維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，俾利管理並維持服務品質；至於違規經營殯葬服務業者，依本條例第84條規定，應勒令停業並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得按次處罰，合先敘明。三、…….另本部於100年起每2年對各直轄市、縣（市）政府之殯葬管理業務辦理評核，已將轄內違法殯葬服務業者查處情形列入評分項目，督促地方政府確實執法，並已建請地方主管機關就所屬殯葬設施之租借使用，針對合法業者研議相關輔助措施，俾杜絕違法業者生存空間；此外，各地方殯葬服務業公會如發現業者違法營業情事，亦請逕向所在地殯葬主管機關舉報，期能藉由產官協力合作，共同保障合法業者及消費者權益。」，該函釋強調僅有合法申請殯葬業且加入公會之業者，始得經營殯葬服務業，若有違規經營之業者，則按殯葬管理條例第84條規定，應勒令停業並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得按次處罰，核實殯葬管理條例不准未經登記、未加入公會之業者從事殯葬服務業。

(4)承前，不具有殯葬服務業之經營許可，不得經營殯葬服務業，殯葬管理條例第42條是為效力規定按，殯葬管理條例第42條第1項「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」，換言之，不具有殯葬服務業之經營許可，不得經營殯葬服務業；按民法第71條係屬強行規定，又可分為取締規定與效力規定，而法律行為違反「效力規定者」，始生民法第71條前段所定無效之法律效果；而效力規定或取締規定，應自該法律之目的觀之，效力規定重在違反行為之法律行為價值，必以違法行為為無效，方能達其立法目的；取締規定則重在違反行為之事實行為價值，目的僅在防止該法律上之事實行為發生。從殯葬服務業需取得許可、加入公會、年度評鑑、公開收費標準、未經許可不得與消費者簽訂生前契約、簽訂生前契約之費用必須辦理信託，負責人不得具有前科等，係屬高度管制行業。則不具有殯葬服務業資格者，不得經營該行業，係屬效力規定。

(5)無主墳墓之公告、起掘、火化存放作業主管機間為民政局，依殯葬業管理條例管理殯葬業者墓政管理單位為新北市政府民政局之業務，且新北市政府於100年1月19日，將有關殯葬管理條例所定無主墳墓之公告、起掘、火化存放作業等權限，公告委任授權新北市政府各區公所執行，本案工程區域範圍內，係由八里區公所就台北港開發區域範圍內有(無)主墳墓起掘遷葬事宜辦理遷葬事宜，被告明知承攬本案工程之營造廠不具有承攬有(無)主墳墓之公告、起掘、火化存放作業時之資格及能力，應另辦理勞務採購合約，但基於資金、利息成本壓力及工期考量，卻於變更設計時納入有(無)主墳墓之公告、起掘、火化、安奉等作業，等同於營造廠於本案工程契約中納入有(無)主墳墓之公告、起掘、火化、安奉等工項施作，如此不具有殯葬服務業資格者之營造廠承攬挖掘、火化、安奉骨骸，違反殯葬業管理條例第42條之規範，按「新北政府處理違反殯葬業管理條例案件裁罰基準」第17點違反第42條未向所在地主管機關申請經營許可、登記或加入殯葬服務業公會者而擅自營業，於違反第一次時即罰款六萬元，並勒令停業【證

58：新北政府處理違反殯葬業管理條例案件裁罰基準】，如此正說明了，按殯葬管理條例第2條第13款「殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」、第38條第1項後段規定：「其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。」，不具有殯葬服務業之經營許可，不得經營殯葬服務業，前開規定，按民法第71條係屬強?性規定，違反「效?規定者」，生民法第71條前段所定無效之法?效果，此參新北市政府公告新宜誠生命人本公司之懲罰案件可稽【證59：新北市政府公告新宜誠生命人本公司之懲罰案件】；按，新北市臺北港特定區區段徵收開發案件範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購案，投標廠商之公司登記項目列有?殯葬禮儀服務業?或得以承攬本案墳墓遷葬相關行業者(其營業項目具有葬儀包辦、造墓、撿骨等項目之一者)【詳證32】足稽之。

(6)經原告向墓葬目的事業主管機關-新北市政府殯葬管理處發函就本案原告為甲級專業營造廠得否從事殯葬服務業，經新北市政府殯葬管理處106年10月23日新北殯儀字第1063688490號函【證66：新北市政府殯葬管理處106年10月23日新北殯儀字第1063688490號函】表示，經營殯葬服務業必須向所在地主管機關申請核可後，辦理公司或商業登記，加入公會後，始得經營殯葬服務業，而原告所營事業無殯葬禮儀服務業登記，故不得從事本案之「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」。本案被告及新北市政府民政局均明知原告無殯葬服務業資格且無履行骨骸撿拾之能力，被告卻要求將「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」納入變更設計中，即原告履行該工項，而於歷次會議中【101年8月2日及101年8月30日會議，詳證18、19】被告及新北市政府民政局均明知原告無殯葬服務業資格且無履行骨骸撿拾之能力，無視於法令要求及規範，率爾要求原告履行「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」，逕以履行變更設計契約，要求原告履行，承前新北市政府殯葬管理處106年10月23日新北殯儀字第1063688490號函，足以認定變更設計中納入「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」為無效。

(7)被告要求本案工程之承攬廠商以變更設計方式辦理有(無)主墳墓起掘、火化、安奉等作業，嚴重違反殯葬管理條例規定，換言之，不具有殯葬服務業特許資格之營造廠，與被告簽署之變更設計契約中有關於「既有無主墳墓臨時處理費用」之工項，係屬無效：

①承證21內部簽文「為避免無主墳墓遷移延宕而影響履約

期間並增加本開發區利息負擔，爰分於101年8月30日、101年9月4日於工地召開會議研商確認由各標施工廠商就有妨礙道路工程施工之範圍線部分先行挖掘遷移?，已違反殯葬管理條例第30條規定，按第30條?直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關對轄區內公立公墓內或其他公有土地上之無主墳墓，得經公告三個月確認後，予以起掘為必要處理後，火化或存放於骨灰（骸）存放設施。?，先公告3個月始得辦理起掘，然證21明確說明，被告地政局要求原告遇有(無)主墳，逕行挖掘遷移，已明確違反殯葬管理條例第30條。

②被告要求原告以變更設計方式辦理有(無)主墳墓之起掘

、火化骨骸，已明確違反違反殯葬管理條例按殯葬管理條例要求不具有殯葬服務業許可之業者，不得經營殯葬服務業，而被告礙於工期急迫、開發區利息負擔，要求區段徵收工區內開發時遇有有(無)主墳墓逕行起掘，要求本案工程承攬廠商先行施作後，確認了開挖數量後，始辦理變更設計，而非另外發包給具有殯葬服務業許可之業者，如此作法已違反前開條例第42條規定。準此，原告不具有殯葬服務業資格卻逕自起掘、火化骨骸，則變更設計中有關?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項，係屬無效。按，變更設計時，並無要求本案工程承攬廠商得尋覓分包廠商，況且，工程合約中乙方為原告，變更設計增加?既有無主墳墓臨時處理費用?工項，要求營造廠履行，明確違反前開條例。

(8)有(無)主墳墓之公告、起掘、火化存放作業之契約規範非依據本案之工程契約；履行、違反勞務契約，均係按「101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」101年8月30日會議，確認有關有(無)主墳墓遷葬起掘必須依八里區公所訂定之「101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」辦理～惟因八里區公所是日未辦未派員出席，洪茂傑復特於101年9月4日再次召開會議，邀集八里區公所、林同棪公司、采盟等3公司到場，重申101年8月30日會議結論。從上，兩造及監造、八里區公所均同意本案之勞務工程之履約流程，均係按照前開注意事項，則，兩造既然同意依「101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」作為履約標準，縱然本案確實有違約時，被告卻依本案工程契約辦理，不依注意事項辦理，即履約、違約罰則各自按不同標準切割適用，兩相矛盾。

(9)除檢骨骸、火化外，按?新北市八里區公所101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?【證23：新北市八里區公所101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項】尚得依據民間習俗辦理法會，被告要求營造廠辦理法會，不正違反了民法第72條-公共秩序或善良風俗最高法院103年台上字第2036號判決?按民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，即指法律行為之內容不相容於一般秩序、道理、法則及社會道德，有悖社會妥當性。此一方面係對私法自治之限制；另一方面則係重建契約自由與維護憲法基本價值。故法院審視此一抽象且概括之規定時，除應就該法律行為之內容及附隨情況、當事人動機與目的等於當下時空，是否符合秩序、道理、法則、道德觀念及社會妥當性外，亦應就所涉及生存等基本權是否重大，以及當事人一方之社會、經濟地位、學識、經驗是否居於劣勢，綜合判斷之。?，?新北市八里區公所101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?【詳證23】尚得依據民間習俗辦理法會，被告要求營造廠辦理法會，且必須委請道士至少5位辦理法會，然營造業法從未規定營造業必須習得辦理喪事之禮俗後，始得頒訂營造業資格證，新北市地政局完全便宜行事，要求營造場辦理前開事項，而民間習俗對於喪家儀典甚為重視，體現儒家慎宗追遠緬懷先祖情懷，恣意要求營造廠辦理不符合儀禮之法會，違反民法第72條規定。

2、再從契約聯立觀點，工程契約與殯葬服務業之勞務契約，為不相依存之契約：最高法院94年度台上字第1348號民事判決「惟契約聯立者，係指數個契約(典型或非典型)具有互相結合之關係而言。其結合之主要情狀有二，一為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為(如訂立一個書面)而結合，相互間不具依存關係，亦即彼此間不發生任何牽連。另一為具有一定依存關係之結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，亦即其個別契約是否有效、成立，雖應就各該契約判斷之，惟設其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其認定。?，營造業廠商不得經營殯葬服務所營之事業，換言之，本案工程合約與變更設計中有關於殯葬服務業之契約，係屬不相互依存之契約結合，被告要求原告履行殯葬服務業，違反民法第71條禁止規定係屬契約無效。按變更設計契約未要求承攬廠商一定得尋覓具有殯葬服務業資格之業者辦理之，故縱然本案實際由典固人文有限公司辦理有(無)主墳墓起掘、火化骨骸之工作，因典固人文有限公司非變更設計之契約被告，故該部份契約無效。再者，從證10，主持會議之被告長官洪茂傑要求本案工程承攬廠商必須按「新北市八里區公所101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」(以下稱『勞務採購注意事項』)【詳證23】辦理殯葬起掘、骨灰罐暫奉及安奉塔位事宜，該勞務採購注意事項之內容，全然規範(1)崛起作業：規定承攬廠商於工區現場辦理因計畫道路開挖發現之無主骨骸編號、拍照、造冊存證；(2)裝袋作業：因現場無主骨骸多為疊葬，無法以「具(座)」分袋起掘，起掘裝袋時除無主骨骸外，尚夾雜泥沙、動物骨骸、沾黏碎石及腐肉等雜物，礙因無法於工區現場確認無主骨骸數量，且囿於無相關規定，規範起掘袋裝形式、裝袋填滿率及密實比率；而出場時僅由承攬廠商委託之專業廠商派遣車輛，統一載運至合法場所「新北市中和區春秋墓園」暫置及辦理後續「洗骨、火化」作業；(3)洗骨、火化作業：

火化前無主骨骸數量清點屬新北市八里區公所權責，洗骨完成後之火化作業，亦由新北市八里區公所負責協助辦理；(4)袋(罐)裝晉塔作業：火化完成之無主骨骸，最後進行之袋(罐)裝作業，係由新北市政府地政局、專案管理單位、監造單位及八里區公所會同進行抽驗及數量清點，並於現場勘驗紀錄中，符實記載「無發現泥土或雜質，尚符契約規定」及無主骨骸處理數量，以作為後續變更設計之計量依據。前開作業，完全與本案工程承攬工項無涉，必須具有殯葬服務業資格之業者，始能履行之，更加證明了，以變更設計方式辦理前開作業，該此部分乃違反民法第71條之禁止規定，係屬無效。再者，從本案契約之附件、附圖-工程契約第三條附件（價金之給付辦理方式）、工程契約第七條附件（履約期限規定）、營造業評鑑基準表、工程告示牌、公共工程施工階段契約約定權責分工表、營造業專業工程特定施工項目應置之技術士種類、比率或人數標準表等【詳證2、6】，概均非屬勞務契約之性質，被告強將兩性質不同之契約、履約範圍、特許證照等一併以變更設計方式要求工程承攬廠商履行。足徵，違反民法第71條之效力規定。

3、系爭工程用地應由被告提供，土地上「有(無)主墳墓、骸骨，也應由被告清理；至於被告稱兩造間既然簽訂變更設計契約，則「有(無)主墳墓、骸骨，依約應由原告清理，此邏輯錯誤的概念；為釐清彼此間責任權屬，仍視變更設計或契約中涵括「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」的工項為無效之探討按契約九、二十二約定「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於「履約期限延期」之規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上(下)物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」，契約00700章一般條款H開工、暫停、工期展延及延誤H.2工地之提供?~~主辦機關應按工程施工順序，於工程司發出開工通知書時，依本契約規定提供工地範圍給承包商使用，使承包商能依所提送工程司核定之施工計畫，開始及進行本工程施工~~?【證34：00700一般條款H開工、暫停、工期展延及延誤】；之所以提出該項爭議，不過凸顯一件事實，即被告機關?為避免無主墳墓遷移延宕進而影響履約期間並增加本開發區利息負擔?【詳證22】，預算執行率不足等問題，明知?新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購案?【詳證32】廠商資格必須具有?殯葬禮儀服務業?之營業登記項目，率爾要求原告違反法令，鋪陳後述變更設計契約或契約中有關於勞務契約中詳細價目表中要求原告辦理「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之條款無效。

4、兩造間就契約中「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之約定為無效：

(1)被告主張殯葬管理條例第42條僅適用於一般私人所提供之私法上殯葬服務行為始用適用【民事答辯狀第5頁】，對此錯誤之見解，詳論如下：

①被告花費數張篇幅析論殯葬管理條例中第2條第13、14

、15款，認以本案應屬該條例之第2條第13款之殯葬服務業【民事答辯狀第4頁】，推論該條例第42條僅適用於?經營、為業者?，與本案依第35、36條之狀況不符合。

②首先，被告認知機關依據第35、36條公告，據此，與第42條規範殯葬服務業的目的不同；此邏輯上過於跳躍。

被告探討之前提循第42條之立法理由，然查殯葬管理條例第1條「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」，換言之，該條例第四章殯葬服務業、第五章殯葬行為管理，即係提供殯葬服務之業者依循之法令，該條例未劃分提供公權力行為、私經濟行為之殯葬服務業者，得按照提供服務對象，分層管理，致而有不同之管理強度，而係凡是提供殯葬服務業之業者均必須按該條例第42條規範之，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，不然?新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購案?【詳證32】無須規範廠商資格必須具有?殯葬禮儀服務業?之營業登記項目；再者，嗅探被告答辯涵意，則行政機關按第35、36條公告後，辦理有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業之殯葬服務業者，無須依據該條例第42條規範申請經營許可，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，逕得營業，如此解釋，試問該如何解釋，違反者按同條例第84條行政處分懲處罰緩！③舉例，新北市政府104年7月1日新北府民殯字第1043474

690號處分書，以業者未具殯葬管理條例第42條之許可要件，擅自銷售系爭塔位使用權，涉違反殯葬管理條例第84條規定。【附件1：台北高等行政法院105年度訴字第333號判決】。至於伊提內政部104年2月5日台內民字第1030614684號函，強調第42條以服務一般消費者，與本案狀況不同，被告於答辯狀中一再強調本工程案為私經濟行為，據此，被告機關要求殯葬服務業者起掘、入塔、安奉骨骸，不正也是私經濟行為【詳證32】。故有調查證據之必要，為何?新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購案?之投標廠商營業登記項目必須具備殯葬服務業之理由。

(2)被告以臺灣臺北地方法院103年度訴字第4601號判決，以該判決理由之不具第42條資格之業者，提供殯葬服務業者，為取締規定云云；經查閱該判決，目前正上訴臺灣高等法院審理中。臺灣高等法院104年度上字第27號判決【附件2：臺灣高等法院104年度上字第27號判決】遭撤銷之殯葬服務業者銷售靈骨塔、提供殯葬服務，消費者主張解除契約，前開判決以殯葬服務業者遭撤銷資格後，業者不得再提供殯葬服務之營業行為，且販售之靈骨塔位於交易市場上欠缺流通性及難以移轉使用，解除契約應屬有據。準此，從該判決認為不具有殯葬管理條例第42條之業者，即不得提供殯葬服務，違法者，買受人得主張解除契約，從此判決理由，說明了該條規定係為?效力規定?。

(3)被告又謂第三標工程合約中已將無主墳墓臨時處理費定為履約項目之中云云，被證3項目標示1座墳墓得處理，綜觀本案工程合約，哪一項契約條款、一般條款、施工規範、施工規範補充說明書如何處理該墳墓！本案工程施工規範中，未規範如何挖掘墳墓、挖掘深度、蔭土搬運、辦理法會、驗收標準，原告該如何施作，被告該如何辦理驗收？縱然有規範，非謂營造廠有能力施作，從此也得窺探，挖掘墳墓之勞務契約非與工程契約相挈合，這也就是101年9月4日洪茂傑於會議中指示，殯葬起掘之規範為?101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?【詳證10】而非以本案工程契約作為遷葬作業之規範基礎。惟該注意事項非屬於契約文件之一，不具有契約規範效力。

(4)本案工程契約中，原告於簽約時依被告要求簽署?工程施工廠商投標切結書?【證35：工程施工廠商投標切結書】要求原告必須了解貪污治罪條例【新北市政府之官員卻違反】、民事責任、刑事責任、?營造業法?，且要求就提出?經歷證明?證實為真【證36：經歷證明】，00700章一般條款F法令及保險【證37：00700章一般條款F法令及保險】，要求原告必須遵守中華民國政府之法令，熟悉各項法令及規章，承包商違反法令之責任，更要求承包商必須具備之各項證照及登記；準此，原告既然不具有殯葬管理條例第42條殯葬服務之需可、營業登記並加入殯葬服務業之公會，徵諸前開嚴格規定，原告當然無資格承攬殯葬服務業工作。被告也明知原告無殯葬服務業許可及營業登記並加入殯葬服務業公會，卻要求原告違反中華民國法令承攬骨骸挖掘工作，被告代理人試圖脫免被告機關之行政缺失責任，主張契約非無效云云，對照本案工程契約之規範，再三要求原告遵守法令，詎料，今被告代理人卻任意解釋殯葬管理條例第42條，如以行政機關以公告方式辦理有(無)主墳墓遷移作業，殯葬服務業者可不具備第42條之許可要件者，即得辦理殯葬服務，完全違背立法精神及目的，此即只許州官放火，不許百姓點燈，被告有權違背法令，承商只得聽令於被告之要求行事，法治國家之精神蕩然無存，被告代理人所言不過為臨訟脫免之詞，無須在意與深究。

5、被證11與原證66兩證據，均指向原告為甲級專業營造廠不得從事殯葬服務業

(1)被告係以變更設計方式要求原告履行?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?，自屬於殯葬管理條例中規範之殯葬服務業之經營範疇被告105年6月3日新北市地區字第1050978847號函覆士林地方法院【詳證63】說明三強調，變更設計部分須依?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理。五次查驗，被告請八里區公所協助驗收並主導流程及清點無主墳起掘數量。而五次查驗之項目，請鈞院詳細核對被證8，及前開?101年度辦理新北市臺北○○○區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?【詳證23】，除了清點數量外，辦理法會、引骨儀式包含起掘、裝罐、進塔及埋葬，此為被告101年8月30日【詳證19】會議內容結論第二點指示，殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理(101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項)，此即為被告105年8月25日新北市地區字第1051580224號函覆士林地方法院【詳證64】檢附?新北市臺北港特定區區域徵收開發案範圍內有(無)主墳遷葬勞務採購合約?【詳證65】，即履約內容應按照前開注意事項辦理，而該注意事項履行之事項即為殯葬服務業之服務範疇，此請參照歷次書狀，而再參照前開採購合約之投標須知第十條辦理無主墳墓遷葬之廠商資格，廠商資格摘要欄第1點?殯葬禮儀服務業或得以承攬本案墳墓遷葬相關行業者(其營業項目具有葬儀包辦、造墓、撿骨等項目之一者)?，而被告以變更設計要求原告履約之規範即為?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?，當屬於殯葬服務業之內容，此也符合殯葬管理條例之相關規定。

(2)分析被證11與證66兩份公文-內文不相矛盾①被證11，被告也點出重點，該函說明二即「倘僅因承攬

工程協助或代為處理部分殯葬相關事項性質，且無直接承攬治喪案件之事實，非屬本條例所稱「殯葬禮儀服務業」」，被告強調被證2即為代為處理之事證，然被證2為非為本案變更設計之內容，被告張冠李戴，企圖掩蓋事實，本案係於本案工程合約中【詳證2、6】依契約第19條辦理變更設計【詳起訴書第2、3頁，證15】，而按被告懲罰原告之事實，全盤依據本案契約條項款扣罰，詳如被告答辯狀所示，準此，原告自非「協助或代為處理」殯葬相關事項，而係直接承攬治喪案件，此可從前開被告於105年6月3日新北市地區字第1050978847號函覆士林地方法院【詳證63】說明三強調，變更設計部分須依?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理，足證，原告係直接承攬治喪案件。

②證66(即新北市政府殯葬管理處106年10月23日新北殯儀

字第1063688490號函)，解釋殯葬管理條例第2條第13款、15款，說明原告公司所營事業無「殯葬禮儀服務業(JZ99151)」，不能經營殯葬禮儀服務業，換言之，原告公司所營事業無「殯葬禮儀服務業(JZ99151)」，只要是直接承攬治喪案件，被證11，即內政部台內民字第1060439438號函認為屬於殯葬管理條例之「殯葬禮儀服務業」，換言之，兩份公文內容均強調，原告公司不得直接承攬殯葬服務業治喪案件，今被告係以本案契約第19條辦理變更設計方式，納入本案工程契約，此即為直接承攬治喪案件之鐵證！③再者，如本案屬於代為處理或協助處理，則表示縱然有

獸骨混充事實存在，應由負責處理之典固公司負責違約之則，然被告卻以本案契約第5條第3項減價收受暨衍生違約金、損害賠償金、偽造變造違約金、品管缺失違約金懲罰原告【參照，被告106年5月31日答辯狀第13頁～第34頁】，又，被告也主張「原告應按系爭契約及系爭勞務採購注意事項等規範執行品質管制之監督、查驗作業」【被告106年8月4日答辯(二)狀第7頁以下】【被告106年11月21日答辯(四)狀第5頁】懲罰原告，從此足徵，被告以上開條項款懲罰原告，即係要求原告負擔直接承攬治喪案件之責任。

6、變更設計契約中就起掘、入塔、安奉骨骸部分，違反民法第72條要件：按民法第72條固明定「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效。」，但該條所謂法律行為有背於公序良俗而無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗而無效而言(最高法院60年台上字第584號判決、最高法院69年台上字第2603號判決參照)；殯葬管理條例第42條之規範，殯葬服務業者應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，又該條例第條「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」不具前開許可資格之營造業簽訂變更設計中，要求原告履行殯葬服務業之工作，如此有兼顧死者尊嚴、服務公眾！雖被告要求原告與典故公司簽訂遷葬勞務承攬合約，而被告也未要求典故公司具有該條第42條許可要件，難謂符合第42條許可要件，被告如此草率作業，根本不符合該條例立法宗旨，遑論提升殯葬服務業品質、尊重死者與創新服務，違背法令之行為與民法第72條要件相符合。

7、於本案工程契約與有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業勞務契約不得相互援引

(1)被告提出勞務契約也有減價收受云云，勞務採購範本確實有該項規範，但本案要討論是，勞務契約未規範時，得否援用本案工程契約；從驗收討論起，有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業辦理驗收之標準，非以本案工程契約條款辦理驗收，而係以協調會議訂定驗收標準【證38：101年9月26日林同棪港字第101092610號函】，101年8月30日會議紀錄五、結論(六)本工程墳墓應於完成臨時安奉後始得申請各期?既有無主墳墓臨時遷移費?估驗，而非按本案工程契約第五條辦理，足徵，起掘、入塔、安奉骨骸、法事等勞務規範，非本案工程契約規範之範疇，又該次會議結論非為契約文件之一，也未具契約規範效力。此其一。

(2)再論，第2標工程辦理五次查驗、第3標工程辦理3次查驗之時間點均於辦理變更設計契約之前即查驗完畢而本案工程辦理變更設計之前，起掘、入塔、安奉骨骸之查驗作業皆已完成，被告此舉完全違反本案工程契約，更足以證明，本案工程契約相關規範難以導入起掘、入塔、安奉骨骸勞務作業規範之中第2標：第一次變更設計：102年6月6日。新增?罐裝?作業。第二次變更設計：102年12月12日。

新增?袋裝?作業。第三次變更設計：103年6月30日。新增?袋裝?作業。第2標工程辦理五次查驗，該五次查驗時間均早於前開辦理變更設計簽約之前。【證39：同被證8，第2標工程查驗紀錄】第3標：第一次變更設計：102年6月6日。新增?罐裝?作業。第二次變更設計：102年10月31日。新增?袋裝?作業。【詳證15】第3標工程辦理三次查驗，該三次查驗時間均早於前開辦理變更設計簽約之前。【證40：第3標工程查驗紀錄】首先，就本案工程契約十五、二、(一)?甲方於工程施工中，得不定時進行查驗，乙方應予以配合辦理。?、本案工程契約十五、二、(三)?查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正)，甲方得重行查驗、測試或檢驗。?、本案工程契約十五、三?分段查驗之事項與範圍，應確認查驗之標的符合契約規定?，從此，被告辦理前開查驗時，依據查驗之標準、依據？按新北市政府地政局、專案管理單位、監造單位及八里區公所會同進行查驗及數量清點，於查驗紀錄中，符實記載「無發現泥土或雜質，尚符契約規定」及無主骨骸處理數量，要求沒袋裝的重量，以作為後續變更設計之計量依據，於查驗當時變更設計尤未簽訂，有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業之查驗標準，絕非本案工程契約條款及約定事項中，此其二！

(3)有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業履約過程中辦理之(1)崛起作業；(2)裝袋作業；(3)洗骨、火化作業；(4)袋(罐)裝晉塔作業【參照『勞務採購注意事項』，詳證23】，於本案工程契約文件、一般條款、施工補充說明書、施工補充規範，毫無律定，如按被告代理人邏輯，本案工程契約條款得適用於勞務工作內容上，前開工作係比附援引本案工程契約中哪一條契約條文！，請釋明，此其三。基於前開說明，本案工程契約就辦理有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業，從履約、查驗、驗收階段，均無規範，也難以適用。為何被告單獨以本案工程契約中之懲罰依據，適用於墳墓遷移之勞務作業？被告又論依最高法院100年度台上字第481號判決，政府機關與民間廠商訂定採購契約，未依據法定之方式辦理，不影響契約效力云云，此節，兩造間簽訂本案工程契約、變更設計契約之效力，本諸符合民法第71、72條規定者及殯葬管理條例第42條規定，違反者，進而依據同條例第84條為處分，當無前開判決適用。

8、典固公司並非本案工程契約約定之分包商，本案工程契約中規範之分包商-明確要求為履行本案工程契約部分工項之分包商，如此得標廠商方應負監督之責

(1)被告主張依據本案工程契約第五條第三項「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符合本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」，假設兩造就挖掘骨骸等情為合法前提下【原告主張違反法令，詳歷次書狀】，依據其開條項，典固公司究竟為本案工程之中約定之工程契約分包商？如是，典固公司依據之法令究竟為本案工程契約或另有其他依據？如非本案工程契約為履行契約之依據，那麼能否依據本案工程契約之罰則懲罰原告？

(2)本案工程之分包，本案工程契約一、二、(三)?分包，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。?，再參00700章一般條款C轉包、轉讓、分包及關連契約C.2分包?承包商如將得標工程或工作分包予分包商時，應責成分包商自行履行分包契約。?【詳證41】、本案工程契約五、六?乙方延誤履約進度案件，如施工進度已達75%以上，甲方得經評估後，同意乙方及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工，其作業程序包括乙方與分包廠商之協議書內容、監督付款之付款程序及監督付款停辦時機等，悉依行政院頒公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定辦理。?、本案工程契約九、十、(一)「乙方不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備履行本契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。?、本案工程契約九之一、七、(三)、1?全程依勞工安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。?，本案工程契約九之二、十二?本工程若有需要以卡車運送土方、砂石、廢棄物或其他建材時，乙方或其分包廠商應不得使用非營業用車輛。?、分包廠商必須參加施工前會議，且分包廠商為本案工程之共同被保險人，基此，本契約約定之分包商，為本案工程之分包商，非指勞務契約之分包廠商，蓋，從分包廠商定義、分包商必須符合勞工安全衛生法之相關法令、工程保險之被保險人等等，再再均顯示承攬廠商對本案工程充分掌握及專業技師、工作人員配合下，將部分工程轉由分包廠商承攬，而分包廠商必須具有相同履約實績及經歷，如本案工程承攬廠商無法履約時，分包廠商即得以監督付款方式，代承攬廠商履約完竣，此皆非殯葬服務業即典固公司，有資格及能力履行之。佐以00700章一般條款C轉包、轉讓、分包及關連契約C.4對分包商之監督?承包商對分包商之工程及工作，不論在工地或其他處所，均應予以充分監督，以確保分包商之工程或工作符合本契約之要求。」【詳證40】，強調承包商監督分包商權責，限於工程之履行層面，與工程面無關聯性之殯葬服務，絕非有權、有能力監督。

(3)承上，?有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業?的依據，非本案工程契約①第2標工程開工後，被告於101年6月18日召開「範圍內

有(無)主墳墓遷葬及主體工程施工進度推展相關事宜會議」【證9：101年6月25日北地區字第1012006952號函】，會議中作成「1.請八里區公所於101年6月25日辦竣『委託善德殯葬有限公司提供台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購契約』之後續擴充作業(約新台幣140萬元)，並請善德配合台北港監造單位進場施作第二分標內有(無)主墳墓遷葬；「2.因前開契約擴充額度『尚不足』台北港區內墳墓遷葬所用，請八里區公所於101年6月22日前提送新案招標文件，至本府民政局審查，並儘速完成上網公開招標作業」；?另臺北港第一分標、第三分標………俟前開新案招標作業完竣後由八里區公所憑辦後續遷葬事宜?；②被告於101年9月4日召開「新北市台北港特定區區段徵

收開發案公共工程第一分標～第四分標有(無)主墳墓起掘遷葬配合事項確認會議」【詳證10】，邀集主管機關與相關單位研商，決議由本開發案各分標承攬廠商就計畫道路範圍內外加10公尺內及地面下2公尺範圍，按新北市政府民政局及新北市八里區公所既有行政作業程序執行起掘作業，五、結論?(一)殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理(101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項)…(三)無主墳墓無人遷葬及有主墳墓逾期無人遷葬之部分，因本工程期程緊迫，遇計畫道路處範圍委託協力商「典固人文股份有限公司」辦理墳墓遷葬作業(含棺木、墓基及蔭土清運)，墳墓遷葬範圍為道路邊線各外加10公尺，地下疊葬部分深度挖至地面下2公尺，為確認挖掘完畢請再向下挖-60cm，並以量尺註記拍照、錄影存證?作成…(六)依本工程各標契約『既有無主墳墓臨時處理費』計價單位為「座」，工區內預估墳墓多數為疊(亂)葬，骨骸起掘、火化後係裝罐(八分滿認定)，同意美骨灰罐(八分滿)以「座」認定，…………；(九)第一分標~第四分標有(無)主墳墓起掘遷葬配合事項，俟奉新北市地政局核定後，納入各標案以加帳變更設計方式程序辦理。?；3. 被告要求原告按101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項，辦理殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位等『非』本案工程契約約定之工項範圍，被告要求第2標工程限期『限於3個月』完成『既有無主墳墓』之臨時處理作業。

③本案工程契約因新增工項辦理變更設計，而新增工項卻

為勞務契約履約範疇-殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位，而該勞務性質之履約規範，非按本案工程契約，而係「101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項。」④處罰規定-爭議最大：

(A)典固公司非本案工程契約一、二、(三)約定之分包商，兩造間就勞務契約另外約定之規範為「101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項。」而注意事項明確未約明懲罰之規定、損害賠償計算等，按理不得依本案工程契約計罰！

(B)再者，兩造既然明確勞務契約依循「101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項。」，則變更設計之規範應為該注意事項，故請鈞院注意查驗之依據即為前開注意事項【詳被證8】，基此，兩造間就勞務契約合意基礎為前開注意事項，即不得依據本案工程契約計罰本案工程契約。

9、小結：本案違反符合民法第71、72條規定者及殯葬管理條例第42條規定，即契約中有關「有(無)主墳墓、骸骨之撿

拾、安奉作業」係屬無效火化完成之無主骨骸，最後進行之袋(罐)裝作業，係由新北市政府地政局、專案管理單位、監造單位及八里區公所會同進行查驗及數量清點，並於現場勘驗紀錄中，符實記載「無發現泥土或雜質，尚符契約規定」及無主骨骸處理數量，以作為後續變更設計之計量依據。前開作業，完全與本案工程承攬工項無涉，必須具有殯葬服務業資格之業者，始能履行之，更加證明了，以變更設計方式辦理前開作業，該此部分乃違反民法第71條之禁止規定，係屬無效。再者，從本案契約之附件、附圖-工程契約第三條附件（價金之給付辦理方式）、工程契約第七條附件（履約期限規定）、營造業評鑑基準表、工程告示牌、公共工程施工階段契約約定權責分工表、營造業專業工程特定施工項目應置之技術士種類、比率或人數標準表等【詳證2、6】，概均非屬勞務契約之性質，被告強將兩性質不同之契約、履約範圍等一併以變更設計方式要求工程承攬廠商履行。足徵，違反民法第71條之效力規定。至於違背民法第72條公序良俗及殯葬管理條例第42條規定乙節，詳如前開所陳，不再贅述。

（五）本案請求金額及請求權基礎：

1、先位聲明請求之金額，請求金額：65,726,326元，詳【附表1】：本案工程已估驗計價金額：49,918,440元【不區分第二、三分標工程】工程尾款，按本案工程契約五、一、(二)、3請求給付之：

第2分標：58,602,195元土建部分：54,000,355元；既有無主墳墓臨時處理費：4,601,840元第3分標：7,206,803元土建部分：7,206,803元；既有無主墳墓臨時處理費：0元履約保證金，按本案工程契約十四、四、(一)請求給付：

第2分標：4,074,717元；第3分標：444,451元準此，先位聲明主張變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項係屬無效，則扣除第2分標中既有無主墳墓臨時處理費：4,601,840元(此因該部分契約無效不得請領)，則被告應給付原告65,726,326元整。

2、備位聲明請求之金額，請求金額：為70,328,166元，詳【附表1】：備位聲明，係基於變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項，係屬有效之主張，且經過驗收合格；或視為驗收合格。

工程尾款，按契約五、一、(二)、3請求給付之。

履約保證金：按契約十四、四、(一)請求給付。

請求金額之計算，詳【附表1】：

第2標、第3標工程尾款及既有無主墳墓臨時處理費，合計為65,808,998元。第2標、第3標履約保證金，合計為4,519,168元。總計為70,328,166元。

3、兩造間對前開主張的金額無爭議：兩造間就工程尾款，僅第三標工程款，原告主張為7,206,803元，被告提出之附件12，其中E欄為7,229,708元，差異22,905元，為減少爭議，仍以民事準備(二)狀附表1所列第三標工程款金額為依歸。至於第二標工程款，與被告提出之附件12，其中E欄為58,602,195元相同，兩造間無爭議。至於既有無主墳墓處理費用，因被告剔除，既然被告未提出任何金額，建議仍依民事準備(二)狀附表1所列金額為準。

4、請求權基礎及事實-工程尾款【第2、3分標契約條款均相同，故不特別註明第2、3分標】：

按契約十五、五、(五)?甲方於本契約驗收合格後15日內發給乙方結算驗收證明書。?【詳證7、8部分驗收證明書】，則按契約十五、八?本契約驗收合格後，乙方應與甲方指定之接管單位：＿＿＿＿（未載明者，為甲方）辦理點交，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方應負責處理，並在驗收合格後 15 日內處理完畢，否則由甲方自行接管。甲方逾期不處理或不自行接管時，視同完成點交程序，乙方不再負責保管本契約，且甲方不以尚未點交，作為拒絕結付保留款之理由。但不可歸責甲方時，不在此限。?，本案工區工地均已交由被告接管，按契約五、一、(二)、3?估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後15日內1次無息結付尾款。?，按前開工程結算驗收證明書(部份驗收)係排除有(無)主墳墓臨時處理費及既有(無)主墳墓臨時處理費(袋裝)等項目，第2分標為4,509萬2,756元；第3分標為482萬5,684元。本案工程既已驗收合格，而排除驗收之外的?有(無)主墳墓臨時處理費及既有(無)主墳墓臨時處理費(袋裝)等項目?係違反強制禁止規定屬契約無效【民法第71條】，則按前開契約約定，應給付第2、3分標之工程尾款。

5、請求權基礎及事實-履約保證金【第2、3分標契約條款均相同，故不特別註明第2、3分標】：

返還履約保證金，按契約十四、四、(一)、履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：1.?係繳交履約保證金及差額（保證金者，除依規定甲方得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成25%、50%、75%及於工程全部竣工，並繳交必要之保固保證金後，分4期各以25%無息退還。?本案工程已經竣工且驗收合格，按前開約定，被告應返還第2、3分標之履約保證金。

6、再就先位聲明提出說明，不具有殯葬服務業特許資格之營造廠，於第2、3分標的歷次變更設計中，與被告簽署之變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項，雖主張該部分之契約無效，惟基於原告為善意不當得利受領人，雖已受領31,190,000元，基於以下理由，無須返還

(1)按不當得利之受領人，不知無法律上之原因者，僅負返還現存利益之責任，受領時知無法律上之原因或其後知之者，始應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，此觀民法第182條之規定自明【最高法院88年度台上字第1373號判決要旨參照】；所謂不知無法律上之原因，並不以無過失者為限，即因過失而不知，亦有上開規定之適用。又依本條項規定，受領人為善意時，僅於現存利益之限度內負返還之責任，此現存利益，則應以受返還請求之時，確定之【最高法院89年度台上字第330號判決要旨參照】；此之所謂其所受利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在【最高法院76年度台上第899號判決要旨參照】。經查，只因?惟八里區公所第一次發包本開發區墳墓遷移採購案因預算低估無主墳墓數量導致必須辦理第二次招標~~為避免無主墳墓遷移延宕進而影響履約期間並增加本開發區利息負擔?【詳證22】，故被告要求將殯葬服務業之勞務契約即「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」轉包給典固公司，被告明知原告無履約能力，於兩造簽訂變更設計契約之前，即邀請典固公司開會商討「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」【詳證18】，要求將該案轉包予典固公司，而兩造於履約過程中根本無能力監督、檢查，有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業是否確實符合規範要求，尤其營造廠不具有殯葬服務業資格，根本不了解撿拾骨骸等殯葬作業，原告就典固公司違反契約及觸犯貪污治罪條例等情，不具有監督、管理之能力，就前開之違約等情絕無過失責任，且原告將受領31,190,000元如數轉交給典固公司，故無需返還。【詳見後述，刑事案件判決分析】

(2)於台灣士林地方法院104年度訴字第207號判決中【詳後述】認定原告給付典固公司31,190,000元【詳附表1】，稽於本案審理過程中，原告為確保債權對典固人文股份有限公司暨法定代理人林功輝、林宜錦等刑事案件被告，申請假扣押伊等財產，然遭臺灣士林地方法院104年度司裁全字第498號裁定駁回在案。【證57：臺灣士林地方法院104年度司裁全字第498號裁定】，換言之，典固公司詐領前開款項後，原告公司未能從民事司法途徑請求返還利益，準此，被告給付該部分款項，原告的的確確所受利益已不存在。

(3)再者，原告就給付典固公司31,190,000元申請支付命令，經臺灣新北地方法院105年度司促字第28857號支付命令確定在案。【證60：臺灣新北地方法院105年度司促字第28857號支付命令暨確定證明】，然債務人典固公司、林功輝之105年度財產總歸戶資料【證61：債務人105年度財產總歸戶資料】，早已脫產殆盡，無財產可供追討，按民法第182條第1項規定意旨係既為保護善意之不當得利受領人，使善意之不當得利受領人在利益已不存在之情況下，無庸負返還不當得利之義務，原告給付典故公司工程款31,190,000元，係被告查驗合格後給付工程款予原告後，原告如數轉交給典固公司，蓋，兩造間之工程契約中，被告要求將「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」納入變更設計中，形同原告履行該工項，而被告也明知原告無殯葬服務業資格且無履行骨骸撿拾之能力，要求將前開工項轉包給具有殯葬服務業資格之典故公司，換言之，被告基於履行變更設計契約後，名義上係給付「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之工程款予原告，而被告明知該部分工項非由原告履行【典故公司參與101年8月2日及101年8月30日會議，詳證18、19】，原告勢轉交前開工程款予典固公司，基此，原告受領「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之工程款為善意【詳附件3臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決】，而將前工程款轉交給典固公司，縱申請支付命令後，債務人典固公司、林功輝早就脫產，無財產可供追討，原告所獲財產總額之增加現早已不存在，故按民法第182條第1項規定無須返還前開工程款。

(4)被告以匯款時間之先後來認定，原告非將被告撥款給原告等勞務款項給付予典固公司，被告此抗辯係與事實相悖①被告前稱，原告僅協助或代為處理治喪案件，故不屬於

殯葬服務業之範疇內，又稱「被告撥款予原告日期均係在原告給付典固人文公司之後，又何來先受有被告給付之工程款而後不存在之情形？」，如此，足證被告自承，給付原告之該筆款項即為原告自行承攬治喪案件之工程款，就因為是原告自成承攬治喪案件，則絕無將款項移轉給典固公司等情，則主張不正矛盾，即被告前稱，原告僅協助或代為處理治喪案件之主張？②原告給付典固公司款項之時間點均為查驗通過後，依約

給付，先釐清該事實詳參被證8及士林地院刑事判決書第141頁之備註欄記載，第一次查驗為101年10月30日、第二次查驗為101年12月7日，經查驗合格後，原告給付典固公司第一次、第二次之查驗款項；第三次查驗為102年1月8日、第四次查驗為102年1月29日【另參士林地院刑事判決書第140頁】，給付款項予典固公司。

③被告自承，分別於前開查驗合格後之102年3月5日第9期

估驗款，102年7月9日第13期估驗款給付原告第二次之款項；於102年11月29日、103年1月22日給付原告第三、四次款項，前開被告給付原告款項係因典固公司辦理殯葬服務業之治喪案件查驗合格後，符合?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?之規範，始給付該筆款予原告；原告係因典固公司辦理骨骸挖掘等事宜，經被告查驗後依約給付款項。不正係因被告查驗合格後，被告始給付款項予原告，原告始付被告。而被告持付款時間點做文章，如以匯款時間點來論，被告給付原告款項，匯款入原告帳戶內，此與原告帳戶內資金混合，如此論點與最高法院判決意旨相悖，按民法第182條第1項規定，所謂「所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形雖不存在，而實際上受領人所或財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在，此有最高法院41年台上字637號著有判例可稽。次按金錢債權是否不存在，不應以當事人匯款之帳戶為判斷。且若所受領之不當得利為金錢者，因金錢具有高度之可替代性及普遍使用性，只要移入受領人之財產，即難以識別，原則上無法判斷其存在與否，此可參酌最高法院95年台上字第2673號判決，則原告因被告查驗合格後，給付款項予典固公司，雖遲於被告給付款項予原告，然不當得利之利益為金錢等代替物，原告受領之款項已如數交付給典固公司，仍能認為所受領之利益業已不存在，否則以給付時間點來論，豈非原告將受到雙重之損失，一則已將被告給付款項交付予典固公司，一則被告又得取回該不當得利之利益！④被告如認為原告不符合民法第182條要件，請被告舉證

證明，原告於受領被告給付，查驗骨骸挖掘安奉等作業合格後之款項當時「知有不當得利之事實原因存在」？原告又稱，於辦理變更設計當時即知不符合殯葬管理條例第42條要件，此說法，大有疑慮，按101年8月30日【詳證19】該次會議中，將有(無)主墳墓之骨骸挖掘、安奉作業等納入變更設計案中之重要會議，墓葬管理單位「新北市政府民政局」出席會議，民政局未說明變更設計中納入骨骸挖掘等治喪事件，不符合殯葬管理條例第42條，且被告、監造單位當場均未持不同意見，其餘在場的三家業者均如此辦理，試問，原告如何當時已知道，其不具有殯葬管理條例第42條之要件？再者，歷次驗收時，原告從未提出不具有殯葬管理條例第42條之要件，仍按被告要求辦理查驗，足徵，原告受領前開工程款時，確實不到有不當得利之利益存在！

4、再就備位聲明主張說明，變更設計契約中有關於?既有無主墳墓臨時處理費用?之工項為有效；且該工項已驗收；縱然未驗收，被告故意不辦理驗收，則按民法第101條第1項視為已經驗收

(1)按「條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘當事人以不正當行為阻止該事實之發生，可類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至。兩造經協商後，對於上訴人應賠償之內容及計算方式已達成協議，至於計算出來之費用，須得上訴人核對確認，係以核對確認該計算之賠償金額之不確定事實，為債務之清償期。上訴人於獲悉被上訴人所計算之賠償費用金額後，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為上訴人已核對確認。」，有最高法院99年台上字第947號判決意旨可供參照。

(2)竣工、部分驗收，被告拒絕辦理?既有無主墳墓臨時處理費?工項之驗收①第2標工程於103年1月8日竣工、第3標工程於103年1月7

日竣工，第2標工程於104年5月13日辦理部分驗收，第3標工程104年7月29日辦理部分驗收，兩標工程皆排除?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項【詳證7、8】。

②調查局於103年1月間調查本案之貪污案件，涉案犯嫌陸

續遭到約談，士林地方法院檢察署於104年5月30日起訴相關人等【詳證21。惟本案工程及勞務之工項早已逾103年1月7、8日報竣工，卻因發生貪污案件，遲遲未辦理驗收，被告函稱?說明三、經查檢查機關迄未就本案進行起訴，為保障機關權益…另因本案證物(無主骨骸)尚由檢調單位封存，無法即可辦理驗收，爰倘檢察機關起訴確定，證物解除封存並可辦理驗收?【證46：103年9月19日北地區字第1031751186號函】，被告機關故意推拖不辦理驗收，乃檢調單位偵辦貪污案件時，將無主骨骸交由被告機關保管中，絕無每袋封存之事實，且經過五次查驗均合格，且於每期估驗計價給付該工項款項予原告，絕無不能辦理驗收之事情，再者，日前發生無主骨骸遺失數十袋之情事，如此被告機關難謂無湮滅證物之嫌？③原告於104年11月26日發函請求被告機關就?既有無主墳

墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項辦理驗收【證47：104年11月26日彥營(工)字第1041126001號函】，被告機關仍以?說明二、…因該工項相關物品涉及司法案件並遭檢調單位查扣列為證物封存，現階段實無契約依據驗收作業?【證48：104年12月11日北地區字第1042377701號函】，實則，無主骨骸係交由被告機關保管存放於萬善堂內，怎無法辦理驗收呢？被告續於106年6月14日發函要求原告於106年6月30日提送?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項竣工結算及相關文件【證49：106年6月14日北地區字第1061150266號函】，監造單位要求原告於106年6月23日前提送竣工文件【證50：106年6月16日林同棪港字第106061601號函】，原告於106年6月29日提送完竣結算書暨各次查驗紀錄【證51：106年6月29日彥營(工)字第0000000000】；經過監造單位林同棪工程顧問股份有限公司審查無誤【證52：106年6月29日林同棪港字第106062901號函】，專案管理單位內政部土地重劃工程處北區第一開發隊亦審查無誤【證53：106年6月30日地工北一字第1067160570號函】，被告機關原定於106年7月6日辦理驗收【證54：106年6月30日新北地區字第1061272938號函】，詎料，106年7月7日來函【證55：106年7月7日新北地區字第106113054號函】，不附任何理由取消驗收。

④臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決認為獸骨、

人骨混充比例為50%，然誠前開說明被告機關既然未辦理驗收，當不得以士林地院判決為依歸，況且士林地院判決係按證人證述及6袋裝骨骸之鑑定報告，而非全數鑑定。被告既然數度發函表示驗收詳證49~55，被告又故意不辦理驗收，按民法第101條第1項視為已經辦理驗收。

(3)無主骨骸為扣案證物，檢方/院方交由八里區公所保管中被證12稱無主骨骸為扣案證物，目前無法解封，按刑事訴訟法第140條規定：「（第1項）扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。（第2項）不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管。（第3項）易生危險之扣押物，得毀棄之。」按扣押為刑事司法程序之強制處分，檢察官於案件偵查程序中，認有必要，依刑事訴訟法之規定得對案件有關可為證據或得沒收之物為扣押（參照刑事訴訟法第133條）。至於如何實施扣押，本得因扣押物之性質或事件之個別情況而為不同之處理，此係實施扣押之檢察官之裁量權範圍。參照上開刑事訴訟法第140條第2項規定「不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管」規定可知，對於特殊扣押物須有特殊設施始能適當加以保管，而該扣押物品之保管人為有權處分特殊扣押物之人，責付於該保管人，就技術及設施而言，均屬適當且簡便，且責付有權處分之人保管，僅限制其處分權，非經檢察官許可，不得販賣或轉讓而已。換言之，在刑事法院審理、判決確定前，扣押物法律上之屬性本未確定，前開保管人所保管者為自己之物，應自行負擔保管費用，至於扣押期間其處分權受限制，如限制（即扣押）為違法且上訴人因而受有損害者，則屬國家賠償問題。因此該保管人主張與扣押機關間有公法上寄託關係，應類推適用民法第546條第2項或第595條之規定，請求扣押機關負擔必要費用或債務，於法均屬無據；參照最高行政法院98年度判字第1198號判決、100年度裁字第1447號裁定，均採相同見解。換言之，扣案證物，責付保管人保管，僅限制伊處分權限罷了，非謂不能辦理驗收。被告遲於106年6月14發文主動辦理驗收，卻又藉故取消辦理驗收。按原告已將竣工文書及?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項得請領之尾款金額核實計算，且經過專案管理單位、監造單位審查無誤，而本案辦理驗收之前，早已紛紛辦理五次查驗，每次查驗均為合格，故於每期估驗計價中如實給付該工項之金額予原告，徵諸最高法院99年台上字第947號判決意旨，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為被告已核對確認，即視為?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項已驗收完成，得案訴之聲明之金額為請求。

(4)原告於104年11月26日發函請求被告機關就?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項辦理驗收【詳證47】，被告機關仍以?說明二、…因該工項相關物品涉及司法案件並遭檢調單位查扣列為證物封存，現階段實無契約依據驗收作業?【詳證48】，實則，無主骨骸係交由被告機關保管存放於萬善堂內，怎無法辦理驗收呢？被告續於106年6月14日發函要求原告於106年6月30日提送?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)?工項竣工結算及相關文件【詳證49】，監造單位要求原告於106年6月23日前提送竣工文件【詳證50】，原告於106年6月29日提送完竣結算書暨各次查驗紀錄【詳證51】；經過監造單位林同棪工程顧問股份有限公司審查無誤【詳證52】，專案管理單位內政部土地重劃工程處北區第一開發隊亦審查無誤【詳證53】，被告機關原定於106年7月6日辦理驗收【詳證54】，詎料，106年7月7日來函【詳證55】，不附任何理由取消驗收。

(5)被告於106年7月19日以新北地區字第1061391763號函【證

67：106年7月19日新北地區字第1061391763號函】訂106年8月1日上午10點30分辦理驗收【證68：106年8月1日驗收相片】，迄今仍未接獲任何之結算驗收證明書等相關驗收紀錄，不正符合民法第101條第1項故意阻止條件成就。

而上開驗相片也說明了，被告提出被證12，不足以說明無法辦理驗收等情。

（六）就被告以履行勞務契約分包商及公務員遭檢察官起訴，後經第一審法院判決有罪之案件，依約懲罰，就懲罰各該事項，提出辯駁-原告主張已變更設計之勞務契約中有關(有(無)主墳墓挖掘、火化、安奉等事宜)之部份條款係屬無效，而被告懲罰原告核處違約金，係立於契約有效前提下，兩造對此之觀點各自不同，但也得從被告懲罰事由中，窺探被告懲罰之事由，係以違反勞務契約之事項，居然以工程契約條款作為懲罰之依據，容有不妥之處【本案勞務契約認定確實違反民法第71條規定者，則該大項無須探究】，換言之，如鈞院不認同原告主張，即本案違反符合民法第71、72條規定者及殯葬管理條例第42條規定，契約中有關「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」係屬無效者；則以下探討於契約有效情形下有無違反本案工程契約

1、被告認為原告應就典固公司違法責任負責之依據為民法第224條規定【詳被告民事答辯狀第29頁】，然最高法院判決意旨認為債務人就伊之代理人或使用人之侵權行為並不適用民法第224條規定民法第224條所謂債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，係適用於債務人之代理人或使用人關於債之履行行為對債權人之責任規定，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用之。此有最高法院75年度台上字第1317號、76年度台上字第2011號裁判要旨可參。士林地方法院104年度訴字第207號判決書認定，典固公司的林功輝等人行賄八里區公所公務員連龍得，致使林功輝等人以獸骨混充人骨方式訛詐新北市政府之故意侵權行為，而原告未參與林功輝等人、連龍得之犯罪行為，且按士林地方法院104年度訴字第207號判決書第8頁倒數第16行以下「……製作內容不實之起掘清冊清單1式4份，另將上述虛偽攝錄之影像畫面製作為起掘過程光碟準文書1式4份，續由林宜錦將前揭有（無）主墳墓起掘清冊、起掘清冊清單、光碟等驗收文件提送予造福公司、彥韋公司，供造福公司轉交予采盟公司、及彥韋公司向新北市地政局提報驗收而行使之，並於驗收通過後，據以向造福公司、彥韋公司浮報骨骸數量請領工程款，致造福公司、彥韋公司均陷於錯誤，誤認典固公司確有如實起掘出如附表四「混充數量」欄所示數量之骨骸，造福公司因而陸續交付如附表五各編號所示、面額共計822萬1,290元之支票予典固公司，彥韋公司亦陸續交付如附表六各編號所示、面額共計3,119萬元之支票予典固公司；林功輝嗣復指示不知情之許媛舒按上述不實之有（無）主墳墓起掘清冊，填製對應各該施工日期且內容不實之施工日報表，於工程結束時提送予造福公司、彥韋公司備查而行使之；以此方式詐得如附表五、六各編號所示支票得手，均足以生損害於新北市地政局、采盟公司、造福公司、彥韋公司對於工程驗收、結算審核之正確性。」依據該判決書認定犯罪事實，兩造同遭受到典固公司詐騙所害，徵諸最高法院判決意旨，原告無須就代理人或使用人之侵權行為負擔民法第224條之損害賠償。

2、被告認為原告應就典固公司違法責任負責之依據為本案工程契約第九條十款(三)目規定【詳被告民事答辯狀第30頁】，然本案工程契約中規範之分包商-明確要求為履行本案工程契約部分工項之分包商，如此得標廠商方應負監督之責，換言之典固公司非本案工程契約之分包商

(1)本案工程之分包，本案工程契約一、二、(三)?分包，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。?，再參00700章一般條款C轉包、轉讓、分包及關連契約C.2分包?承包商如將得標工程或工作分包予分包商時，應責成分包商自行履行分包契約。?【證41：00700章一般條款C轉包、轉讓、分包及關連契約】、本案工程契約五、六?乙方延誤履約進度案件，如施工進度已達75%以上，甲方得經評估後，同意乙方及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工，其作業程序包括乙方與分包廠商之協議書內容、監督付款之付款程序及監督付款停辦時機等，悉依行政院頒公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定辦理。?、本案工程契約九、十、(一)「乙方不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備履行本契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。?、本案工程契約九之一、七、(三)、1?全程依勞工安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。?，本案工程契約九之二、十二?本工程若有需要以卡車運送土方、砂石、廢棄物或其他建材時，乙方或其分包廠商應不得使用非營業用車輛。?、分包廠商必須參加施工前會議，且分包廠商為本案工程之共同被保險人，基此，本契約約定之分包商，為本案工程之分包商，非指勞務契約之分包廠商，蓋，從分包廠商定義、分包商必須符合勞工安全衛生法之相關法令、工程保險之被保險人等等，再再均顯示承攬廠商對本案工程充分掌握及專業技師、工作人員配合下，將部分工程轉由分包廠商承攬，而分包廠商必須具有相同履約實績及經歷，如本案工程承攬廠商無法履約時，分包廠商即得以監督付款方式，代承攬廠商履約完竣，此皆非殯葬服務業，有資格及能力履行之。佐以00700章一般條款C轉包、轉讓、分包及關連契約C.4對分包商之監督?承包商對分包商之工程及工作，不論在工地或其他處所，均應予以充分監督，以確保分包商之工程或工作符合本契約之要求。」【詳證40】，強調承包商監督分包商權責，限於工程之履行層面，與工程面無關聯性之殯葬服務，絕非有權、有能力監督。準此，本案工程契約第九條十款(三)目規定之負完全責任，前題為履行本案工程契約之債務人就履行工程契約之分包商負擔完全責任，承前所言，原告既然不具有殯葬管理條例殯葬業資格，又不具有監督、管理殯葬業履行骨骸撿拾的能力，且士林地方法院104年度訴字第207號判決書中指陳，原告遭典固公司詐騙致生錯誤，交付工程款3,119萬元，換言之，從此說明原告公司根本無能力監督、管理殯葬事務的能力，主要原因乃原告單純為甲級營造廠非殯葬業者，而典固公司又非案工程契約一、二、(三)所定義的分包廠商，難論符合本案工程契約第九條十款(三)目之規定，原告無須就典固公司之侵權行為負完全責任！

(2)被告明知原告不了解?有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業?，創造了監督漏洞，致使新北市政府公務員及典故公司人員涉犯貪污治罪條例的機會相干人等涉犯貪污治罪條例，係被告創設了一個犯罪環境，原告無能監督也無人管理，被告機關將驗收權力賦予八里區公所公務員連龍得，致使驗收不實。被告機關難脫責任干係。怎能要求原告就典固公司的侵權行為負擔完全責任呢？

3、被告於103年7月14日地政局召開?研商本市臺北○○○區區段徵收開發案公共工程墳墓遷葬後續安奉作業處理事宜等2次會議紀錄?會議結論辦理，檢討原告與監造單位之契約責任【證24：新北市臺北港特定區區段徵收開發案公共工程墳墓遷葬後續安奉作業處理事宜承包商及監造單位契約責任檢討報告】，其中原告必須就1.減價收受及違約金

2.損失賠償金3.品管缺失等三大項，各該項金額如前所承。

4、本案契約有效前提下，得先討論1.有無違約之事實；2.有違約者，既然「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」勞務契約之履約、查驗、驗收非得以本案工程契約規範之，卻獨以本案工程契約之懲罰條款，論「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」勞務契約違約之處；3.假設本案工程契約懲罰規範得置論「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」勞務契約之違約，則公務員有無與有過失！導論上開幾點後，得出本案之結論，邏輯架構較為嚴謹。

5、請被告舉證1.人骨混充獸骨之事實2.混充之數量：

(1)檢方偵辦刑事案件時，函請法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定獸骨混充人骨之數量，回函無法辦理鑑定【證42：103年5月5日法務部調查局DNA鑑識實驗室調科肆字第10303236240號函】；典故公司負責人林功輝於刑事案件準備程序中否認有混充事實【證43：士林地方法院104年度訴字第207號105年4月4日準備程序筆錄】。既然被告依據本案工程契約懲罰原告，則請被告詳實說明有無混充獸骨之事實！

(2)被告以原告違反本案工程契約，以減價收受暨衍生之違約金、損害賠償、偽造變造違約金、品管缺失違約金，以本案工程契約前開約定，必須先計算出違反契約之工項及金額，則請被告詳實說明混充多少數量獸骨！以方便核實計算正確懲罰之金額。

6、減價收受暨衍生之違約金、損害賠償、偽造變造違約金、品管缺失違約金-此僅於原證24提出檢討，因此被告於答辯(五)狀提出說明，自立於該檢討報告之外，另提出之說明，原告就此說明一一駁斥

(1)被告以原告違反本案工程契約，以減價收受暨衍生之違約金、損害賠償、偽造變造違約金、品管缺失違約金，以本案工程契約前開約定，必須先計算出違反契約之工項及金額，則請被告詳實說明混充多少數量獸骨！以方便核實計算正確懲罰之金額。誠如前開說明，兩造就勞務契約依循「101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項。」，為何仍得依依據本案工程契約計罰？

(2)否認附件12形式、實質真正。附件12提出數字如何計算？誠如被告主張萬善堂工程經費20,485,014元，計算損害賠償，按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍內之既有無主墳墓工項金額比例計算，然，新北市政府民政局101年11月21日召開?台北港特定區區段徵收開發案範圍內無主骨灰(骸)安奉方式?會議決議?一、主體工程第一至第四分標已起掘無主墳墓、第2期勞務採購無主墳墓及萬善堂起掘案，改以麻袋裝袋並另興建萬善堂1座安奉，以解決塔位不足之問題?【詳證11】，進而，新北市政府民政局興建萬善堂安奉數量甚多之無主骨骸，以解決塔位不足之問題。而，調查局於103年4月間調查本案，公務員、業者陸續遭到調查局約談，按萬善堂遲於103年9月17日決標，這期間，被告應於調查階段即暫停開標，或重新檢討設計減少數量，被告漠視，卻讓此情持續擴大；再者，縱然萬善堂有多餘的塔位，開放給新北市民使用，如此損害何來呢？假設真有損害，被告難謂無過失！與此，被告未詳細說明，為何興建萬善堂的工程經費，為損害賠償呢？按萬善堂塔位，依據附件13係出售給新北市市民，如此，該萬善堂之工程經費為自償性計畫費用，出售之塔位收入抵償工程經費，即無任何損失可言，被告也許謂，人骨、獸骨有混充，然目前混充之人骨、獸骨均置放於地下室，無佔用任何塔位，又塔位仍能出售，卻仍要求原告賠償，難謂無不當得利之嫌！

7、減價收受暨衍生違約金

(1)按證24檢討報告中，認為獸骨混充人骨符合契約四、三?驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價 2倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限。?，對此，原告除重申先前變更設計中涉及勞務採購部分無效外，被告以該條項要求扣罰原告工程款實無契約上之必要，從下列說明，呼應前開說明，本案工程之施工補充說明書各章節，第00001章注意事項、第00002章施工管理、第00003章優先工作項目及里程碑、第00004章自來水管埋設工程施工說明書、第00005章廢棄物處理、第00006章消防栓、第00007章拉桿伸縮整流十字濾管、第00008章新北市政府污水下水道資料與規範、第00009章文化遺址維護。完全未規範挖掘骨骸之崛起作業、裝袋作業、洗骨、火化作業、火化作業；①縱然，101年9月4日召開之?新北市臺北港特定區區段徵

收開發案公共工程?第一分標~第四分標有(無)主墳墓起掘配合事項確認會議中【詳證10】會議中要求四分標的各家營造廠依據?新北市八里區公所101年度辦理『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?【詳證23】，首先，該注意事項非契約文件，且起掘作業納入變更設計係於102年6月6日第一次辦理變更設計之後，換言之，前開注意事項，絕非契約第一條約定之契約文件。再者，該注意事項係就新北市政府民政局發包予善德堂之『新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購』合約之補充說明事項，非本案工程之補充事項，更足以說明工程契約中要求遵守勞務契約規範，顯係不當。而該注意事項之?廠商?，應具有殯葬服務業之資格始得辦理該業務，準此，該此會議係違法要求營造業廠商配合機關違法之要求，違反公共秩序及善良風俗，按民法第72條無效。

②再從，本案工程合約中強調之自主檢查表，完全係針對

工程，沒有針對勞務採購本案工程合約十一之一、二、

(一)?乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢(試)驗作業等計畫，先洽請監造單位同意，並在施工前會同監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。?、十一之一、二、(二)?乙方應於品質計畫之材料及施工檢驗程序，明定各項重要施工作業(含假設工程)及材料設備檢驗之自主檢查之查驗點(應涵蓋監造單位明定之檢驗停留點)。

另應於施工計畫(或安全衛生管理計畫)之施工程序，明定安全衛生查驗點。?、十一、五、(一)?本契約施工期間，乙方應依規定辦理自主檢查，監造單位應按規範規定查驗工程品質，乙方應給予必要之配合與充分便利，並派員協助辦理。但監造單位之工程查驗並不免除乙方依本契約應負之責任。?，工程契約第九條附表六汛期工地防災減災自主檢查表【證29：工程契約第九條附表六汛期工地防災減災自主檢查表】、品質計劃書檢查重點表【證30：品質計劃書檢查重點表】項次七、自主檢查表，全然規範工程面，與勞務採購無涉。從此，本案工程合約根本沒有針對勞務採購方面辦理自主檢查及品質管制檢查。

(2)被告依據本案工程契約第四條第三款、政府採購法第72條第2項及同法施行細則第98條第2項規定，然從結算驗收證明書之記載，無前開契約規範之適用餘地：本案工程契約

四、三「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」，前提要件為驗收結果與規定不符，除請被告舉證人骨混收獸骨事實及數量外，參照驗收紀錄【詳證7】第2、3標工程於結算總價均註明(未含既有無主墳墓臨時處理及既有墳墓臨時處理費(袋裝)等項目)，係排除有(無)主墳墓遷葬勞務採購，既然排除驗收，則無法適用前開契約及法令條款！既然排除驗收，當無?不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用?，被告機關何能以該條項款懲罰原告。

(3)退步言之，縱然得適用，被告仍必須計算獸骨混充數量方得計算違約金：本案工程契約四、三「採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價 2 倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限。」試問被告依本條項辦理減價收受，不符項目之數量？與契約之差額？

(4)被告坦承因獸骨、人骨混充數量龐大云云，則表示?差價?尚難計算，如此如何得證以?差價2倍之懲罰性違約金?？被告切勿以稀泥方式，利用相關人等於偵查中證述作為證據【相干人等於審理中推泛前開證詞】，卻未詳細計算差額，無差額如何計算懲罰違約金？至於被告強調混充比例，也請被告詳細計算混充數量及比例，承前所言，原告無能力也無權監督典故公司，蓋，典故公司施作起掘、入塔、安奉骨骸，本非本案工程範疇，履約過程中，所載之施工日報表也係由典故公司製作【詳證25，工程實務上，分包商承攬之工項為本案工程工項，分包商絕不可能自行製作施工日報表交由監造審核】交由本案工程之專案管理廠商審查，原告於刑事案件爆發前，根本不知悉有混充情事存在，事後也沒能力了解混充數量及比例，完全聽命被告處置，而被告為了避免刑事、行政責任，全然要求原告負擔全部損失，此即為被告不給付工程款之初始緣由，既然被告依據前開條項款懲罰原告，則請被告依據契約規範詳細舉證之！

(5)至於被告提出混充比例8：2，也請被告舉證！畢竟本案經過被告機關之主驗人員查驗合格，表示被告機關有舉證之能力。而臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決係按證人證詞、法醫鑑識中心報告作為有混充事實，然此與法務部調查局DNA實驗室【詳證42】鑑定內容不同，參照本案於履約過程中已經過五次正式驗收【刑事判決理由欄貳、二、(二)、2.；第42頁】均驗收合格，既經過驗收且合格，則不得再為不同之認定。

(6)而被告甚至要求依據減價收受之違約金：本案無違約金適用，蓋，工程面如期如質完工；如要探討違約金，則違約金應該酌減，公務員與典固人文有限公司之林功輝等人共同詐騙款項，被告得與有過失責任。

8、損失賠償金：

(1)被告係依據十一、十三?本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計畫、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權責，於上開文件中簽名或用印，文件上簽章者應負刑事及民事責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦。如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕行認定該損失金額，由乙方賠償該損失2倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰。?，認為相關施工日報表、查驗紀錄表等為偽造。首先，施工日報表為典固人文有限公司自行出具【詳證25】，非由原告撰寫，再者，相關查驗紀錄均為新北市八里區公所連龍得，此人正是與林功輝等人共謀詐取款項之公務員，前開事實均與原告無涉，怎能以該條項規定懲罰原告。

(2)甚者，被告以萬善堂設計容量作為損害依據，更顯得荒謬：本案工程契約十八、十一?因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任，另無需對「所失利益」負賠償責任；甲方應負之賠償責任，亦不包含乙方所失利益。?，適用該條項款之要件為被告因?本案工程?受有損害。被告自陳?105年5月4日函詢八里區公所萬善堂工程之興建?【民事答辯狀第21頁】，又依據新北市政府答覆議員質詢，臺北港特定區萬善堂興建工程發包單位為新北市政府民政局【證44：新北市議會第1屆第6次定期會總質詢書面答覆表】，準此，臺北港特定區萬善堂興建工程發包單位既非被告機關，何來?因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任…?，如被告機關受有損害，也請被告機關舉證證明，萬善堂之興建與本案工程之關聯性外，被告所受之實質損害？調查局調查本案係於103年4月間，公務員、業者陸續遭到調查局約談，按照前開新北市議會第1屆第6次定期會總質詢書面答覆表，早於民國102年10月21日至11月20日完成初步設計規劃及基本設計圖說審查，萬善堂遲於103年9月17日決標，既然設計審查會議之時間，早於第2標、第3標查驗時間點【詳證38、39】，即證明初步規劃設計數量時未參考本案挖掘有(無)主墳墓骨骸數量；退步言之，縱然參考，公務員明知檢調單位已偵辦本案，應辦理變更設計減少數量？從不減量觀點，被告也認為沒有混充之事時；退步言之，縱然萬善堂有多餘的塔位，難道不繼續使用？損害何來呢？萬善堂又非被告發包興建，縱有損害干被告何事！再者，縱然萬善堂有多餘的塔位，難道不繼續使用？損害何來呢？又，萬善堂塔位按被告所提出的附件13為對新北市居民及其他縣市居民分別以不同費率收取費用，塔外出售後即有餘款，即有自償性費用抵充工程款，再者，目前遭檢調查扣的骨灰帶，置放於地下室，未安置於靈骨塔塔位內，不影響塔位出售，被告所主張損害賠償，顯然無理由。至於被告提出最高法院77年台上字第1962號判決，該判決適用前提，兩造為債權、債務相對人，被告機關既非債權人，沒適用前開判決之餘地。

9、品管缺失違約金

(1)被告按契約附件?承攬廠商品質管制規定?【證31：承攬廠商品質管制規定】第十四條第十四款?乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目者，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施，並依期限提報缺失改善結果。乙方所提報缺失改善情形,結果不實或逾期未完成改善，每次甲方得處以違約金，其計算方式為「違約金＝品管違約金＋施工瑕疵項目金額之20％」。其中『品管違約金＝「工程品管費用總額」7.5％』；「施工瑕疵項目金額＝施工瑕疵項目單價分析表瑕疵工項之單價乘以履約瑕疵數量」。?懲罰原告，然該規定第一條依據明確說明?為建立本工程施工品質管制系統，以落實承攬廠商（以下簡稱乙方）於施工過程中自主品管的精神及自我要求之行為，確保工程整體之品質，爰依行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）函頒「公共工程施工品質管理作業要點」（以下簡稱品管要點）第18點規定，訂定本品質管制規定。?，而工程會函頒「公共工程施工品質管理作業要點」與檢拾骨骸、火化、安奉、法會作業完全無關聯，被告以此作為懲罰依據，莫名其妙。

(2)『勞務採購注意事項』，詳證23非為契約文件，被告所提出相關會議記錄也非契約文件；請參照證2第一條第一項規範。合先陳明。既然非屬契約文件，原告無遵守之義務，當然被告也無要求原告履行勞務採購注意事項』之權力！

(3)第2、3標各次查驗，新北市政府、八里區公所、監造公司、典故公司均派員參加，歷次查驗均合格。【詳證38、39】

(4)至於被告主張典故公司起掘工程進行之所有紀錄、拍照、錄影、造冊及記錄、施工日報表有造假，原告未查核，被告也自陳歷次有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業查驗，被告詳實查驗，又被告稱人骨、獸骨比例為8：2，前開文件典故公司逕繳交給被告機關及監造單位審查，表示被告機關有能力分辨出那些文件為真、那些文件為假！請被告機關舉證證明。

(5)被告計算式：第二標，品管缺失違約金4,652,482元，係依工程品管費用4,652,482元×0.075+36,074,205×0.2=7,563,777元；就此疑問，本案既然屬於勞務契約履約缺失，為何仍依工程品管缺失經費計算，此其一，又36,074,205元為施工瑕疵品項80%之既有無主墳墓臨時處理費，被告屢次援引士林地方法院第一審判決計算人骨、獸骨混充比例為50%，然計算違約金額時，卻仍以80%計算，理由為何？第三標，品管缺失仍依80%計算，理由？

(6)被告按照工程品管費總額計算懲罰、施工品質瑕疵，此與起掘、入塔、安奉骨骸之關聯性？前已強調，本案工程契約與起掘、入塔、安奉骨骸作業互不相容，契約性質不同，怎能相互援引！

10、被告又言，縱置前開計罰事項不論，仍得依本案工程契約第五條第一項第三款第3目，暫扣本案工程款項，對此容有以下疑慮經，本案工程契約第五條第一項第三款第3目適用前提要件為「履約中」發生該條項目規範情事者，得暫停給付款項，然無主墳墓骨骸挖掘履約過程中，經五次查驗均合格，被告也從未通知改進事項，再者，究竟暫扣哪一項款項呢？未見被告明確說明，足徵被告找理由拒絕給付款項罷了！

（七）如鈞院也認同前開損害賠償及罰則，則被告之下屬單位八里區公所公務員連龍得觸犯貪污至作條例，收受賄賂，此其一；被告官員辦理五次查驗時，根本不具有專業能力，放任連龍得違法驗收，致生此事件，此其二；基於前開二點，被告應負擔與有過失責任：

1、被告區分自身與民政局責任，以八里區公所，方為既有無主墳墓主辦機關【民事答辯狀第30、31頁】，如此說法證明，被告未因萬善堂興建受有損害。顯證1.有(無)主墳墓遷葬起掘遷葬作業不應由被告以變更設計方式辦理，被告機關圖方便，進而違法犯紀，2.原告未取得殯葬服務業之許可，違反民法第71、72條之規定乙節，非主管機關之地政局通徹了解，蓋，殯葬管理條例管理機關為民政局非被告。合先陳明。

2、涉案中除了分包商之外，也有公務員，就此被告應負擔與有過失責任：?損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。?最高法院85年台上字第1756號民事判例參照，新北市八里區公所承辦人員連龍得向「典固人文股份有限公司」負責人林功輝索討賄款，林功輝乃與曾錦田及王富美等人以疑似混充豬骨於挖掘出之人骨骨骸，再由連龍得明知有獸骨混充情形下，故意為不實審查，提報被告完成新增工項「既有無主墳墓臨時處理費」及「既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)」之契約變更預算編列程序，在系爭第2標工程契約原告及被告均不知情之狀況下，遲延完成契約變更議價程序，先由林功輝持新北市八里區公所查估完成之數量向原告浮報骸骨完成數量，俾向原告詐領承攬報酬，而致原告陷於錯誤，已逕為支付費用予「典固人文股份有限公司」。前開情狀，係公務員與林功輝、曾錦田及王富美等人共謀詐取款項所為，而新北市八里區公所承辦人員連龍得也遭士林地檢署起訴在案，難謂無民法217條第1項與有過失之適用。

3、被告指定之勞務分包廠商-典固人文股份有限公司，於各次驗收時，被告逕自與典固人文股份有限公司辦理查驗，原告無權、也無能力共同辦理查驗，蓋，原告非殯葬服務業者，查驗骨骸時幾乎係被告與典固人文有限公司辦理：被告嘗以契約九、十、(三)「乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包本契約報備於甲方者，亦同。」對此，按契約規範解釋，本案工程之分包，契約一、二、(三)?分包，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。?、五、六?乙方延誤履約進度案件，如施工進度已達75%以上，甲方得經評估後，同意乙方及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工，其作業程序包括乙方與分包廠商之協議書內容、監督付款之付款程序及監督付款停辦時機等，悉依行政院頒公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定辦理。?、九、十、(一)「乙方不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備履行本契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。?、九之一、七、(三)、1?全程依勞工安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。?，九之二、十二?本工程若有需要以卡車運送土方、砂石、廢棄物或其他建材時，乙方或其分包廠商應不得使用非營業用車輛。?、分包廠商必須參加施工前會議，且分包廠商為本案工程之共同被保險人，基此，本契約約定之分包商，為本案工程之分包商，非指勞務契約之分包廠商，蓋，從分包廠商定義、分包商必須符合勞工安全衛生法之相關法令、工程保險之被保險人等等，再再均顯示承攬廠商對本案工程充分掌握及專業技師、工作人員配合下，將部分工程轉由分包廠商承攬，而分包廠商必須具有相同履約實績及經歷，如本案工程承攬廠商無法履約時，分包廠商即得以監督付款方式，代承攬廠商履約完竣，此皆殯葬服務業非有資格及能力履行營造業承攬工程，再者，本案查驗過程中，根本是被告逕自與典固人文有限公司之人員辦理查驗，試問該如何對履行勞務契約之承攬廠商負擔完全責任？

1. 施工日報表均為典固人文有限公司製作及填寫，請委員注意監工日報表左下角?典固人文?字樣。【證25：新北市台北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓(含萬應公、萬善堂)遷葬勞務採購施工日報表】另請鈞院注意，該施工日表之表頭明確說明性質為?勞務採購?，確實與工程契約性質相異。2. 101年10月30日查驗紀錄，即由典固人文有限公司派員參加查驗。【證26：101年10月30日查驗記錄】3. 101年11月27日無主靈骨裝袋確認重量會勘紀錄，即由典固人文有限公司派員參加，營造廠未派員參與。【證27：101年11月28日林同棪港字第101112801號函】4. 轉交骨灰罐。【證28：102年3月21日收據】

4、連龍得為被告機關之履行輔助人：

(1)典固人文股份有限公司暨法定代理人林功輝、林宜錦等刑事案件被告為圖詐領工程款，以混充獸骨冒充人骨數量，暨偽造文件等，此皆非原告具有能力監督管理者，而係連龍得主導驗收洪茂傑【查驗之主驗官】、連龍得【查驗之會驗官】、黃文和【地政局官員】、黃欽賢【監造主任】、李靖淵【監造主任】、陳志剛【監造主任】於調查局筆錄均強調【證45：洪茂傑、連龍得、黃文和、黃欽賢、李靖淵、陳志剛調查筆錄】，洪茂傑雖為主驗官，因不具有驗收裝袋骨骸、骨骸罐等專業知識及能力，均由會驗之連龍得辦理，完全依據連龍得驗收結論登載查驗紀錄，此節證明連龍得既為債務人之代理人或使用人，為債務人履行債務者，是為民法第224條之履行輔助人，準此，故連龍得收受賄絡之違反犯紀行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。更何況，按民法第224條債務不履行，連龍得於驗收時實質上為主驗官之角色，若收受賄絡間與明知有人骨混充獸骨等情，屬執行職務範圍，則執行職務範圍當然屬於其債之履行範圍，因此連龍得應為被告機關為債之履行之履行輔助人，即被告應按民法217條負擔與有過失責任。

(2)將有(無)主墳墓按工區別、工程編號、經緯度及對應照片等紀錄文件，製作起掘清冊1式4份，提送被告驗收，此皆非具有營造專業能力之原告所為，而係典固人文股份有限公司暨法定代理人林功輝、林宜錦等刑事案件被告為圖詐領工程款，以混充獸骨冒充人骨數量，暨偽造文件。再者，每次查驗、驗收過程時，驗收前，先經過八里區公所查驗，八里區公所要求更正後，進行第二次正式驗收，此時民政局、監造、廠商與被告連龍得4個單位一起驗收，雖連龍得並非主辦人員，惟倘被告連龍得不到場，當天即無法驗收，從此足徵，典固公司暨刑事案件共同被告等人，圖詐領工程款之目的，行賄連龍得。足以證明，被告將挖掘、火化、安奉骨骸等作業納入變更設計工項中，原告根本無能力履約，被告遂要求原告與典固公司簽約【此有連龍得證詞，詳前開所陳】，轉包給典固公司。

（八）被告辦理「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之官員王麗文，主驗官洪茂傑於臺灣士林地方法院104年度訴字第207號案件審理時作證【證56：臺灣士林地方法院104年度訴字第207號106年6月29日審判筆錄】，及士林地方法院104年度訴字第207號判決得以證明，被告機關相關驗收人員放任連龍得要脅典固公司行賄，難謂無與有過失

1、王麗文為被告機關約聘僱人員，辦理支付?既有無主墳墓臨時處理費用?之人員，也參與驗收【詳被證8，具筆錄記載，伊參加歷次查驗】；而洪茂傑為「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之主驗官，合先陳明。

2、無主墳墓遷葬作業採購案件，由新北市政府民政局主辦，而被告地政局僅負責經費勻支。王麗文?新北市地政局是負責台北港特定區區段徵收整體開發案…墓政是屬於民政局業務?【筆錄第4頁】?(問：於調查局詢問時，妳稱?我們在辦理驗收前，八里區公所連龍得會先檢具殯葬業者提供的起掘清冊及日報表供我們審核，作為後續計價的依據?，若為新北市政府民政局主辦，為何由你們地政局審核？)因為經費是由新北市地政局支付，撥付經費給八里區公所作起掘遷葬之業務，我做經費核銷部分，當然要逐一去審查。?【筆錄第5頁】洪茂傑?原則上殯葬業不屬於地政局主管業務，是因為我們辦理區段徵收開發工程遇到無主墳，當時第一時間墳墓遷葬部分原本應該由八里區公所，即民政單位來處理…最主要權責單位還是在八里區公所?【筆錄第23頁】

3、既有無主墳墓臨時處理費用?辦理五次查驗，被告機關之主驗人員洪茂傑無墓政專業能力主持驗收，聽憑八里區公所民政局連龍得之意見認定驗收合格與否，假設有獸骨、人骨混充情形，又連龍得觸犯貪污治罪條例，被告難謂無與有過失之責。王麗文?驗收是由八里區公所主正辦理?【筆錄第5頁】?(問：系爭工程採購案是新北市民政局發包，為何卻是由八里區公所辦理驗收？)按業務分工部分，八里區公所是屬於八里地區的墓政主政單位，故八里區公所與新北市民政局之業務分工，是由八里區公所。?【筆錄第5、6頁】，?驗收流程由八里區公所辦理。我們地政局只是會同現場去看、點數量而已?、?(問：抽驗後，由誰看無內容物？)在場人員，即主辦驗收單位及承包商?【筆錄第6頁】，?(由誰決定驗收是否過關？)是八里區公所?【筆錄第7頁】，?(問：八里區公所負責此業務之承辦人員是誰？)被告連龍得?【筆錄第8頁】，?(問：…但撥款後仍要辦理查驗，八里區公所連龍得也要參與驗收，加上他是最熟悉臺北港遷葬案的承辦人員，所以殯葬業者典故公司能否通過驗收最主要還是由連龍得決定)是?【筆錄第10頁】，?我記得我們有上去納骨塔，祭拜完以後，清點數量。?、?(問：打開甕去看內容物的人是誰？)印象中是被告連龍得?【筆錄第16頁】。洪茂傑?我是主驗?【筆錄第24、28、34、36頁】?量體部分我很堅持…我會叫監造一甕一甕計算數量?【筆錄第25頁】，?(問：除了數量之外，還要做何查驗？)就是抽驗…被我抽到的全部打開，逐一檢視裡面裝什麼，但說實在也看不懂?【筆錄第25頁】，?(問：根據此查驗紀錄，到場人員中，哪些人員代表公家機關具有專業殯葬業務，可以協助你驗收？)是被告連龍得?【筆錄第28頁】，?(問：不論是甕裝或袋裝，是由誰來確認裡面所裝人骨之真偽？)我絕得相信連龍得?【筆錄第29頁】，?(問：由誰判斷骨灰罐內容物是否符合八里區公所所訂的規範？)量的部分..我可以驗收。但質的部分，即是否人骨，這一定要請八里區公所這邊提供專業判斷?【筆錄第34頁】，?(問：是否可以說就質的部分，是由被告連龍得判斷？)是?【筆錄第35頁】，?(問：若連龍得說質的部分不合格，會如何處理？)我會請廠商依照八里區公所的標準再作處理?【筆錄第35頁】，?(問：若連龍得告訴你們不符合標準，你們是否會讓這批通過驗收？)當然不會，不可能?【筆錄第35頁】，?(問：你有無殯葬專業，或是便是骨骸裝罐方法有無符合一般民俗之專業？)沒有?【筆錄第36頁】，?(問：會驗人員要提供什麼樣的專業知識？)起掘標準、質的確認，數量要清點確實?【筆錄第37頁】，監造單位、專案管理單位對於殯葬起掘沒有專業能力【筆錄第37頁】

4、辦理五次查驗標準，係於101年8月30日會議中底定之，而非依據本案工程契約辦理查驗。王麗文?(問：妳是否參加101年8月30日新北市臺北港特定區區段徵收開發案公共工程的會議？)是?【筆錄第14頁，另詳參證19】，?(問：…此會議當時要確認何事？)就起掘部分、與後續部分，要怎麼安排、安奉在何位置，起掘作業方式大概是怎麼作業。?【筆錄第14頁】，?此部分應該是依照我們原來的起掘方式去做後續的起掘作業，即依照善德公司當時發包的作業流程去做?【筆錄第14頁】，?(問：結論第二點?殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理。(101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項)為何有此結論？?)這結論是之前原來善德公司得標作業方式，起掘這塊屬於比較正式的作業，所以我們會請八里區公所依照之前善德公司的作業方式延續做處理?【筆錄第14、15頁】，?(問：典故人文公司所施作的骨骸罐，是否符合典故人文公司的契約約定，八里區公所補充注意事項規範，此標準是由誰來判定？)…應該是由八里區公所來判定?【筆錄第17頁】洪茂傑?(問：是否為101年8月30日此次會議？)我當時說是?【筆錄第32頁】，?(問：結論二?殯葬起掘(含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等)、骨灰罐暫奉及安奉塔位須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理，當時有此結論之原因為何？)我們一定要依照殯葬的處理作業…所以一定要依照他們規定處理。?【筆錄第32、33頁】，?(問：

101年8月30日之第一次會議，有無針對日後臺北港開發案的承包商，骨骸起掘要申請驗收時，討論到需要八里區公所作何協助？)應該都會有，因為驗收一定要八里區公所提供專業協助，否則我怎麼驗收?【筆錄第34頁】

5、「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」已辦理五次查驗合格後，於每期估驗計價中分別付款。王麗文?(問：妳到現場驗收時，是新北市地政局的正式查驗嗎？)記得有監造單位與專案管理單位，專案管理單位是內政部土地重劃工程處?、?新北市地政局同仁會同，八里區公所、承包廠商?、?被告連龍得到場?【筆錄第15頁】洪茂傑?(問：

裡面是否為人骨？)是骨頭，我也相信是人骨?【筆錄第26頁】，?(問：你查驗後，是否均與契約規定相符？)是與契約相符，但就八里區公所的契約，他們也在，應該是他們也覺得相符?【筆錄第31頁】，?(問：正式驗收時會抽驗骨灰，當時是否看骨灰內容物，有無符合會議中揭示的八里區公所訂定的規範？)是?【筆錄第34頁】，?(問：…經過新北市地政局驗收後，才能向新北市地政局申請發放相關款項)這是一定的?【筆錄第36頁】，

3、本案紛爭純為被告機關貪圖便利，不思將挖掘無主骨骸另辦理勞務採購，強硬要求將該工項納入工程採購中，而被告明知原告與伊、監造、專案管理單位人員均為工程人員，毫無自主管理、監督、驗收之能力，嚴重破壞工程三階段管理之精神，放任八里區公所民政局連龍得貪贓枉法，難道不該承擔相應責任！

（九）臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決【附件3：臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決】理由說明，本案請求係有理由

1、與本案有關聯性之事實：

(1)墓政管理單位為新北市政府民政局之業務，且新北市政府於100年1月19日，將有關殯葬管理條例所定無主墳墓之公告、起掘、火化存放作業等權限，公告委任授權新北市政府各區公所執行~~八里區公所就上揭(台北港)開發區域範圍內有(無)主墳墓起掘遷葬事宜，亦由連龍得先後於101年4月及同年6月間，分次辦理?新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購?及後續擴充案。【刑事判決事實欄二、(一)；第3頁】

(2)101年8月30日會同……(下稱101年8月30日會議)確認有關有(無)主墳墓遷葬起掘必須依八里區公所所訂定之?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理，及日後將由八里區公所協助驗收。…連龍得均據八里區公所機關首長授權人循往例指派為會驗人員。【刑事判決事實欄二、(二)；第4頁】

(3)林功輝另因施工初期所起掘之骨骸數量不多，唯恐實際計價所得工程款不敷成本導致虧損，竟與曾錦田、王道米約以獸骨混充人骨，浮報遷葬骨骸數量詐領工程款………另基於共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，自101年10月30日後某日起……多次將同副人體骨骸改放在不同位置後，由游承達變更經緯度定位、工程編號，佯裝成別一骨骸，並由邱台生重複攝錄不實起掘畫面…以5比5之比例混合，再行烘烤並以骨灰罐或骨灰帶承裝。【刑事判決事實欄二、(二)；第7頁】

(4)製作內容不實之起掘清冊1式4份…提送彥韋公司向新北市政府地政局提報驗收而行使之，並於驗收通過後，據以向彥韋公司浮報骨骸數量請領工程款，致彥韋公司陷於錯誤，誤認為典固公司確有如實起掘出如附表四?混充數量?欄所示數量之骨骸，…彥韋公司亦陸續交付如附表六各編號所示、面額共計3,119萬元之支票予典固公司；林功輝嗣復指示不知情之許媛舒按上述不實之有(無)主墳墓起掘清冊，填製對應各該施工日期且內容不實之施工日報表，於工程結束時提送予彥韋公司備查而行使之；以此方式詐得如附表五、六各編號所示支票得手，均足以生損害於新北市政府地政局…彥韋公司對於工程驗收、結算審核。。【刑事判決事實欄二、(二)；第8頁】

(5)蘋果日報記者竟於本案調查查封前，即至保管處所取走10袋骨灰袋，可見新北市政府相關單位保管制度鬆散而有重大瑕疵。【刑事判決理由欄六、(一)；第34頁】

2、被告機關與有過失/被告要求原告等承攬廠商與典固公司簽約，施作挖掘骨骸、安奉等作業/於每次驗收時連龍得主導驗收流程及結果

(1)判決主文，連龍得犯貪污治罪條例不違背職務收受賄絡罪。

(2)新北市政府鑑於第一階段墳墓遷葬採購案係由八里區公所發包辦理，為確保各分標承包商就墳墓遷葬之施作方法、標準與第一階段墳墓遷葬採購案一致，遂於101年8月30日會同臺北港工程採購案之監造單位林同棪公司、八里區公所、采盟等3公司及典固公司召開101年8月30日會議，確認有關有(無)主墳墓遷葬起掘必須依八里區公所訂定之?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理……惟因八里區公所是日未派員出席，洪茂傑復特於101年9月4日再次召開會議，邀集八里區公所、林同棪公司、采盟等3公司到場，重申101年8月30日會議結論。……被告連龍得嗣亦於歷次驗收時到場會驗之事實。……被告連龍得於調查局復坦言：新北市地政局請采盟等3公司直接找殯葬業者即典固公司來施作，新北地政局有發給八里區公所來協助辦理。【刑事判決理由欄貳、一、(二)、2.；第40、41頁】

(3)被告林功輝交付上述金錢予被告連龍得之緣由，係因典固公司承包系爭標案期間資金周轉壓力甚鉅，為避免連龍得為驗收等職務上行為時藉故刁難，致無法順利通過驗收及向上游承包商請工程款等情，…並結證以：當初施作臺北港特開發案墳墓遷葬工程，因有資金壓力，不允許在驗收上花費時間，而每次驗收都要行文到八里區公所，要被告連龍得有時間才能驗收，如果他不來，就要等到下個月…簡單說就是怕被告連龍得在驗收時刁難等語…復坦言：伊拿錢給被告連龍得是希望驗收順利，因驗收需有民政局、監造、廠商與被告連龍得4個單位一起驗收，雖被告連龍得並非主辦，惟倘被告連龍得不到場，當天即無法驗收等語明確。【刑事判決理由欄貳、一、(三)、2.；第51、52頁】

3、原告對於殯葬服務業之履約、驗收細節，無能力干涉及管理，基此，對典固公司暨法定負責人、刑事案件共同被告違反法令及契約等情全然不知悉

(1)每一期驗收均經過典固公司、專案顧問及被告機關人員辦理驗收洪茂傑、梅振豪、黃文和、黃欽賢、李育鋒均證述典固公司起掘墳墓辦理驗收，係屬被告連龍得之法定職權。林功輝於偵查中結證稱，~~因私人廠商不知道如何驗收，新北市地政局有來份公文說所有流程比照八里區公所的遷葬流程…。於本院審理時結證稱：伊倘要請到工程款，第一階段需經上游承包商驗收，此階段八里區公所也會出現，八里區公所會做一次初步驗收，看有無符合八里區公所之驗收標準；之後第二階段，再由上游承包商請監造發函給新北市地政局，由新北市地政局、監造、上游承包商及八里區公所寺方會勘驗收，會勘完後才有辦法請到工程款；倘第一階段八里區公所認為施作不符合契約約定，原則上仍會有第二階段，但是需要修改，倘第二階段還沒有修改好，就等於沒有通過，會拖到請款時間。伊之上游承包商對於骨灰填裝比較不懂，驗收時，上游承包商不會對骨灰填裝內容提出意見，會問被告連龍得說這樣填裝可不可以：骨灰填裝是否符合契約規定，一般都是被告連龍得來說的【刑事判決理由欄貳、一、(二)、3.；第44、45頁】

(2)被告林功輝結證以：當初施作臺北港特開發案墳墓遷葬工程，因有資金壓力，不允許在驗收上花費時間，而每次驗收都要行文到八里區公所，要被告連龍得有時間才能驗收，如果他不來，就要等到下個月……簡單說就是怕被告連龍得在驗收時刁難等語………復坦言：伊拿錢給被告連龍得是希望驗收順利，因驗收需有民政局、監造、廠商與被告連龍得4個單位一起驗收，雖被告連龍得並非主辦，惟倘被告連龍得不到場，當天即無法驗收等語明確。【刑事判決理由欄貳、一、(三)、2.；第51、52頁】

4、林功輝等人詐欺原告、被告，陷於錯誤交付財物

(1)又被告林功輝先後於101年11月13日第二次施工查驗前、101年11月22日第三次施工查驗前、101年12月20日第四次施工查驗前、102年1月10日第五次施工查驗前某日，指示不知情之典固公司行政人員許媛舒或綽號?海帶?之成員員工，…並將上開紀錄表編訂成有(無)主墳墓起掘清冊1式4份，另將上述由攝錄之影像畫面製作為起掘過程光碟準文書1式4份，續由林宜錦將前揭有(無)主墳墓起掘清冊、起掘清冊清單、光碟等驗收文件提送予…彥韋公司，…供彥韋公司向新北市地政局提報驗收而行使之，並於驗收通過後，據以向…彥韋公司提報骨骸數量請領工程款…彥韋公司亦陸續交付附表六面額3,119萬元之支票予典固公司【刑事判決理由欄貳、二、(二)、2.；第59、60頁】。

(2)關於林功輝等人如何虛增數量及混充獸骨，此參刑事判決理由欄貳、二、(二)、3.；第60～73；73～95頁。

(3)獸骨混充比例，按證人及被告等證詞暨參照法醫鑑識中心報告，臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決認定為50%【刑事判決理由欄貳、二、(二)、8.；第96-99頁】

5、臺灣士林地方法院104年度訴字第207號審理過程中，士林地方法院發函要求被告就「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」發包、驗收流程詳盡提供資料，以下係就被告回函與本案相關之事實提出說明。

(1)新北市政府於101年1月19日北府民生字第1000050016號公告【證62：新北市政府101年1月19日北府民生字第1000050016號公告】將轄區內公有土地上之無法墳墓之公告、起掘及火化後存放骨灰(骸)存放設施等作業，補償費用發放等，交由各區公所辦理。此乃本案查驗、驗收均由八里區公所連龍得主導驗收流程之肇始。

(2)被告105年6月3日新北市地區字第1050978847號函覆士林地方法院【證63：新北市政府105年6月3日新北地區字第1050978847號函】說明了：

①說明二敘明，101年8月30及101年9月4日【詳證10、19

】會議內容決定將「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」納入工程變更設計項下。

②說明三敘明，變更設計部分須依?101年度辦理新北市臺

北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理。五次查驗，被告請八里區公所協助驗收並主導流程及清點無主墳起掘數量。

③說明四敘明，本案工程迄今仍未辦理全面驗收。

④上開說明，證實了：

⑴兩造就「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」「

有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」合意依據?101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項?辦理，則縱然有違約等情，也不得按本案工程契約規定辦理。

⑵再者，八里區公所連龍得主導驗收流程及清點數量，

名義上雖為協驗人員，實則主導驗收流程及判定合格與否之主要驗收人員。刑事案件被告連龍得當然為被告驗收之履行輔助人。

⑶又證63係於105年6月3日發函表示本案未辦理全面驗

收，然觀證49～55【均於106年6月以後發函】，被告故意不辦理驗收，按民法第101條第1項視為已經辦理驗收。

(3)被告105年8月25日新北市地區字第1051580224號函覆士林地方法院【證64：新北市政府105年8月25日新北市地區字第1051580224號函】說明了：

①說明二敘明，新北市政府於101年1月19日北府民生字第

1000050016號公告【詳證62】，新北市地區無主墳之公告、起掘、遷葬相關補償費及救濟金由各區公所執行辦理。

②說明三敘明，八里區公所於101年4月25日與善德殯儀有

限公司簽訂?新北市臺北港特定區區域徵收開發案範圍內有(無)主墳遷葬勞務採購合約?，進行委外遷葬後，發覺疊葬情形嚴重，數量龐大，因此於101年8月30日及101年9月4日召開會議，將前開工作範圍納入變更設計案中。

③上開說明，證實了：八里區公所主辦無主墳之公告、起

掘、遷葬相關補償費及救濟金，也因此本案辦理驗收時，八里區公所連龍得雖為協助驗收人員，但主導整個驗收流程及清點數量無誤。又八里區公所與善德公司簽訂後約後，發現疊葬情形嚴重，數量龐大，因此於101年8月30日及101年9月4日召開會議，將前開工作範圍納入變更設計案中，而非另行辦理勞務採購案之招標。此即為，要求不具有殯葬服務業資格之營造廠辦理「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」「有(無)主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」，急就章之舉措，違反了殯葬業管理條例之強制性規定。

(4)被告依105年8月25日新北市地區字第1051580224號函覆士林地方法院【詳證64】檢附?新北市臺北港特定區區域徵收開發案範圍內有(無)主墳遷葬勞務採購合約?【證65：

新北市臺北港特定區區域徵收開發案範圍內有(無)主墳遷葬勞務採購合約】說明了：按投標須知第十條辦理無主墳墓遷葬之廠商資格，詳如資格審查文件【但被告未將資格審查文件檢附給士林地方法院】，按隨函檢附之限制性招標公告，廠商資格摘要欄第1點?殯葬禮儀服務業或得以承攬本案墳墓遷葬相關行業者(其營業項目具有葬儀包辦、造墓、撿骨等項目之一者)?【另詳證32】，此即凡是提供殯葬服務業之業者均必須按該條例第42條規範之，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，即辦理遷葬之勞務案件，必須依據殯葬管理條例第42條規範取得殯葬服務業資格且加入公會後，始得營業，違反者按?新北政府處理違反殯葬業管理條例案件裁罰基準?【詳證58】辦理，此為強制性規定無疑。

（十）就被告提出證據表示如下意見：

1、不否認形式、實質真正：附件1～8；附件9之105年度司促字第28857號；附件10；被證1、2、4、5、6、7、8、9、10。

2、否認形式、實質真正：被證3，附件9之105年度司促字第13244號

(十一)綜上，原告履約之工程面已驗收合格，且無待解決事項；僅因公務元便宜行事，違法法令，要求承攬廠商從事違反殯葬管理條例之規定，從事違法之行為，尚請鈞院賜如聲明之請求：

1、營造廠不具有承攬有(無)主墳墓之公告、起掘、火化存放作業時之資格及能力，然本案卻於變更設計時納入有(無)主墳墓之公告、起掘、火化、安奉等作業，等同於營造廠於本案工程契約中比需施作有(無)主墳墓之公告、起掘、火化、安奉等工項，如此不具有殯葬服務業資格者之營造廠承攬挖掘、火化、安奉骨骸，違反殯葬業管理條例第42條之規範，故以變更設計方式要求原告，施作具有特定資格之勞務契約，則原告既然不具有殯葬服務業資格，則承攬勞務契約部分為無效。

2、而勞務契約無效，然原告已將受領之31,190,000元，如數轉交給典固公司，依據民法第182條無需返還被告。

3、至於獸骨混充比例，雖臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決認定，混充比例為50%，然參照本案於履約過程中已經過五次正式驗收【刑事判決理由欄貳、二、(二)、

2.；第42頁】均驗收合格，既經過驗收且合格，則不得再為不同之認定。

4、退步言之，如鈞院認定有混充事實，則勞務工程應按「101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」作為履約標準，非依本案工程契約辦理結算。如有違約事項，也應按前開注意事項辦理。

5、再退萬步言之，如鈞院認為本案有混充且懲罰原告，被告所屬八里區公所雖為本案協辦單位，但依據臺灣士林地方法院104年度訴字第207號判決，驗收人員均無辦理骨骸驗收經驗，全係依連龍得意見為依歸，則連龍得收受林供輝賄絡，被告與有過失，懲罰比例應酌減。

6、又原告除不具有殯葬服務業資格外，也無履行有(無)主墳墓之公告、起掘、火化、安奉等能力，被告機關非殯葬業管理機關，未曾辦理過骨骸撿拾、火化、安奉驗收之經驗，均係聽命於八里區公所連龍得驗收結果後，給付工程款。再者，本案工程部分，原告均如實履約，未有違約事項發生，如鈞院認為本案有混充且懲罰原告，請鈞院考量上情，按民法第252條酌減違約金。

7、被告應對詐領工程款之刑事案件被告，提起侵權行為損害賠償，而非對原告懲罰。

二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。

其陳述及所提出之證據如下：

（一）緣原告為「新北市臺北港特定區區段徵收開發案公共工程第二標」及「新北市臺北港特定區區段徵收開發案公共工程第三分標」工程之得標廠商，並分別與被告於101年3月3日及101年5月14日簽訂工程契約（原告所提證2、證6參照，下合稱系爭契約），而本開發案於100年5月進行地上物查估時，墳墓部分係由殯葬業務主管機關新北市政府民政局及八里區公所負責，101年5月間因八里區公所之委外廠商進行代遷葬時發現疊葬情形嚴重、數量龐大，且多為無主骨骸，影響系爭開發區內原告等各分標承包商施工，致須由八里區公所辦理第二次招標作業，又為避免各分標承包商之施工進度，於遇計畫道路範圍之既有無主墳墓起掘作業，於被告與各承包商討論後決議由各承包商負責，以利道路開發工程之進行，是被告實有將系爭開發案區域內之部份墳墓遷葬工程納入系爭契約變更設計之必要。嗣原告於101年8月15日與典固人文股份有限公司（下稱典固人文公司）簽定遷葬勞務承攬合約（原告所提證17參照），約定典固人文公司負責新北市臺北港特定區區段徵收開發案第二、三分標工程內未開闢之計畫設計道路兩側外移15米道路範圍之有(無)主墳墓遷葬工作，被告與原告並依序簽訂系爭契約變更設計議定書（原告所提證15參照），追加「既有無主墳墓臨時處理費」、「既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）」等為工作項目。然典固人文公司之負責人林功輝為詐領遷葬費用，將大量動物骨骸混充於人體殘骨以浮報遷葬骨骸數量，致本案掘起之骨骸數量竟高達數千袋，袋中骨骸經高溫火化後型態破碎不易辨識，難以將人骨、獸骨再加以分類，臺灣士林地方法院檢察署對此並依典固人文公司負責人林功輝及工地主任游承達等人之供述、起掘清冊、施工照片等具體證據，以103年度偵字第5935號起訴書對林功輝等人提起公訴（原告所提證21參照），於本件訴訟中臺灣士林地方法院亦以104年度訴字第207號刑事判決(附件10參照)，明確認定典固人文公司之負責人林功輝等人有重複拍照攝影、獸骨混充人骨之事實，是原告既將部分計畫道路處範圍之墳墓遷葬作業分包委由典固人文公司施作，依系爭契約仍應盡相當之查驗監督，並對典固人文公司履約結果負完全責任，被告爰依系爭契約約定，自應給付原告之價金中扣抵減價收受之減價暨衍生違約金、損害賠償金、偽造變造違約金、品管缺失違約金。又原告不服被告前開之扣抵，曾向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，該委員會召開7次會議後作成調解建議（被證1參照），原告仍不服，致生本件履約訴訟，惟原告之主張毫無可採，茲述如下。

（二）既有無主墳墓之臨時遷葬處理係屬原告應履行之契約義務查原告稱被告違反系爭契約第九條第二十二款之約定，而地上物之清除係屬被告所應履行之契約義務云云，委無足採。按系爭契約第九條第二十二款約定：「本契約使用的土地…(略)…其地上物(下)物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，然兩造既已依政府採購法第22條第1項第6款及系爭契約第19條規定合法變更契約，合意將既有無主墳墓之臨時遷葬處理增加為工作項目，由原告負責執行，並約定原告得收受若干承攬報酬，故工作區域內土地之既有無主墳墓臨時遷葬處理一事，已因兩造變更系爭契約後屬原告之契約主給付義務，原告指摘被告違反系爭契約第九條第二十二款約定，並無可採，本案當無涉此爭議。

（三）系爭契約之變更設計部分並未違反殯葬管理條例第42條第1項之規定原告主張被告要求本案工程之承攬廠商以變更設計方式辦理有(無)主墳墓起掘、火化、安奉等作業，違反殯葬管理條例第42條規定，因此不具有殯葬服務業特許資格之營造廠即原告與被告簽署之變更設計契約中關於既有無主墳墓臨時處理費用之工作項目，依民法第71條規定而屬無效云云。然原告之主張實屬無據：

1、系爭契約之變更設計部分無殯葬管理條例第42條第1項規定之適用按殯葬管理條例第42條第1項規定：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」該條乃係列於殯葬管理條例第四章即殯葬服務業之管理及輔導以下，依同條例第2條第13款規定：「殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」而同條第14款及第15款分別規定「十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。」準此，顯見殯葬管理條例第42條第1項之規定當僅適用於所謂以「經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者或以承攬處理殯葬事宜為業者」始有拘束。查本案系爭契約之變更設計所增加之既有無主墳墓臨時處理工作項目，主要係進行骨骸之起掘、裝袋(甕)、洗骨及火化、晉塔等作業，其中完全不涉及殯葬設施之經營，而在無主骨骸起掘後之洗骨、火化、晉塔等後續處理，且依100年12月14日修正前之殯葬管理條例第35條第1項規定：「墳墓因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。」及第36條第1項規定：「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。」是墳墓若妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞時，主管機關得轉請目的事業主管機關認定屬實後，公告限期遷葬，此顯為殯葬管理條例規定賦予主管機關之權責。本案主管機關新北市政府就臺北港特定區區段徵收開發案用地內之有無主墳墓，因妨礙該開發案之都市發展而有遷葬之必要，以100年9月13日之北府民生字第10011330031號公告：「四、…(略)…逾期為遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由施工單位代為遷葬，不得異議。五、邇後如於工程進行中，再發現墳墓，皆依據本公告由施工單位代為遷葬，不另行公告」（被證2參照），故本案無主墳墓之起掘、火化及其他相關之必要處理，新北市政府業依法公告後代為遷葬既有無主墳墓，並無違誤，而被告屬新北市政府之機關，依指示處理臺北港特定區段徵收區域內之無主墳墓遷葬起掘事，乃係立於公權力地位為行政行為，當有其正當性及合法性。另有關原告於起訴書第17頁以下指摘被告違反殯葬管理第30條之先公告三個月始得辦理起掘規定部分，由上開新北市政府100年9月13日北府民生字第10011330031號公告可知，被告已辦理公告，更何況本案係就「無主墳物」為起掘、火化等必要處理，依前述殯葬管理第36條第1項但書規定，並無先行公告之要求。次查殯葬管理條例第42條第1項之立法理由：「為維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，並維持服務品質。」足見殯葬管理條例第42條第1項係以涉及殯葬服務交易之秩序，即一般私人所提供之私法上殯葬服務行為始有適用，與本案被告乃係依殯葬管理條例第35條、第36條立於主管機關公權力地位行使權責實不相同，且本案更與殯葬管理條例第42條第1項所禁止追求之殯葬服務交易秩序、不當競爭、維持服務品質等目的無涉。再者，殯葬管理條例第42條第1項及第2條第14款、第15款皆明確以「經營、為業者」等用語規範，而系爭契約變更設計乃○於○區○○道路開發工程施作時，發現地下無主骨骸疊葬情形嚴重而有盡速起掘之必要，致須進行骨骸起掘處理作業，為偶然、單一之事件，與具有以獲利為主要目的而長期、反覆性從事之「經營、為業者」概念均不相符，當不應有殯葬管理條例第42條之適用。再觀諸內政部104年2月5日台內民字第1030614684號函：「本案所詢民眾轉讓自己購置持有之骨灰骸存放單位是否涉及違反殯葬管理條例（以下簡稱本條例）第42條規定疑義，應視轉讓人有無經營殯葬設施之營業意圖及營業事實而定，倘非基於營業意圖及營業事實而轉讓者，則非屬違反本條例第42條規定之情形（本部103年11月14日台內民字第1030609791號函參照）。」（附件1參照）及內政部93年4月30日台內民字第0930004772號函：「本條例施行細則第23條規定，殯葬禮儀服務業，指以承攬處理殯葬事宜為業者，如僅係於治喪儀程中協助辦理桌椅出租、誦經道士及陣頭等禮堂佈置事項，且無直接承攬消費者治喪案件之事實者，非屬本條例第38條所指須經主管機關許可始得營業之殯葬服務業，本案尚請貴府本諸權責自行認定之。」（附件2參照），足認殯葬管理條例第42條之規定，主體上以殯葬禮儀之經營或以其為業者為規範對象，且客體上以承攬一般消費者治喪案件、提供核心之殯葬禮儀服務為限，始有該條之適用，惟本案被告既非經營殯葬服務之業者，起掘處理範圍亦以臺北○○○區段徵收區域內之無主墳墓、骨骸為主，非屬具一般消費者之治喪案件，準此，系爭契約變更設計不受殯葬管理條例第42條第1項之規制拘束，遑論違反該條規定而為無效之可能。末依內政部106年10月17日台內民字第1060439438號函之新見解(被證11參照)：所詢「綜合營造業」因承攬工程而從事既有(無)主墳墓遷葬安奉代辦1節，倘僅因承攬工程協助或代為處理部分殯葬相關事項性質，且無直接承攬治喪案件之事實，非屬本條例所稱「殯葬禮儀服務業」之範疇，尚無本條例第42條規定之適用。是殯葬管理條例之中央主管機關內政部已就本案爭議函覆釋疑，非可謂綜合營造業一概不可為遷葬相關工程，而需視是否為協助或代為處理殯葬工程之性質，及是否直接承攬治喪案件等事實認定之。查本案既係因臺北港特定區區段徵收開發案用地內之有無主墳墓，因妨礙該開發案之都市發展而有遷葬之必要，新北市政府即依修正前殯葬管理條例第35條及第36條規定以100年9月13日之北府民生字第10011330031號公告(被證2參照)，指示被告代為遷葬開發案用地內之既有無主墳墓，被告爰依指示委由原告等廠商進行協助處理，並將開發案區域內之墳墓遷葬工程以變更設計方式納入工程契約，則原告等廠商僅係因伊等為開發案公共工程之得標廠商，因工程進度所需而代為進行遷葬工程，核屬協助、代為處理之性質，與一般業者直接向民眾承攬治喪案件情形顯不相同，揆之上述內政部函釋意旨，系爭契約之變更設計部分仍非屬殯葬禮儀服務業之範疇，自無殯葬管理條例第42條之適用甚明。故原告雖曾提出證66之新北市政府殯葬管理處函文，惟該函文僅係單純解釋若所營事業登記無殯葬禮儀服務業，則不能經營殯葬禮儀服務業，然並未涵攝到上開內政部106年10月17日台內民字第1060439438號函文所示之本案情形，即不可謂涉及殯葬事務則一概論以違反殯葬管理條例第42條之規定，而需進一步論是否屬殯葬禮儀服務業之範疇，此亦為主管機關內政部向來之見解，並有內政部104年2月5日台內民字第1030614684號、內政部93年4月30日台內民字第0930004772號函釋意旨可稽(附件1、2參照)。是系爭契約之變更設計部分實未違反殯葬管理條例第42條第1項之規定，原告主張當不足採。

2、縱不論本案並無殯葬管理條例第42條第1項規定之適用，殯葬管理條例第42條第1項亦非效力規定，其僅為賦予主管機關行政管理及監督權責之規範除殯葬管理條例第42條之立法理由已載明係為維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，俾利管理，並維持服務品質等目的，堪認該條僅旨在賦予主管機關之行政上管理及監督權責，並非當然介入私法契約秩序外，另觀諸殯葬管理條例第3條第2項第2款規定之地方主管機關之權限：「二、直轄市、縣（市）主管機關：(一)直轄市、縣（市）立殯葬設施之設置、經營及管理。(二)殯葬設施專區之規劃及設置。(三)對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。(四)對轄區內公立殯葬設施廢止之核准。(五)對轄區內公私立殯葬設施之評鑑及獎勵。(六)殯葬服務業之經營許可、廢止許可、輔導、管理、評鑑及獎勵。(七)違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取締及處理。

(八)違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取締及處理。

(九)殯葬消費資訊之提供及消費者申訴之處理。(十)殯葬自治法規之擬（制）定。」亦多係著重在主管機關對殯葬事宜之經營監督、設置管理、評鑑及獎勵權責，均僅具行政管制之取締性質；另同條例相類似之第22條第1項：「經營私立殯葬設施或受託經營公立殯葬設施，應備具相關文件經該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）主管機關許可。」其立法理由亦指明「為使直轄市、縣（市）主管機關掌握所在地殯葬設施之經營狀態，爰為第一項規定。」同係基於行政監督管制之目的而為之規範，並無於監督管制外再為否認其私法上行為效力之意思。又按「殯葬管理條例係為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質所訂立。而殯葬設施經營業乃殯葬服務業之ㄧ，係以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業之人。經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。違反者，除勒令停業外，並處6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰，殯葬管理條例第1條、第2條第13、14款、第42條第1項、第84條各有明文。衡諸該條例之上開規範目的，及消費者與殯葬服務業所為私法行為所涉交易安全及信賴保護之法理，暨當事人間之誠信及公平，應認殯葬管理條例就殯葬服務業所設許可制，乃賦予主管機關就此一行業為行政監督，以禁遏未經許可從事殯葬服務業，故對於違反者課以制裁，而非否認其行為之私法效力。是以殯葬管理條例第42條規定乃取締規定，而非效力規定。當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。…(略)…然依上開說明，可認系爭契約之效力不受影響。原告主張系爭契約因違反殯葬管理條例之強制規定而無效等語，並非可採。」臺灣臺北地方法院103年訴字第4601號民事判決（附件3參照）著有闡釋。綜上，衡諸殯葬管理條例第42條第1項及上開同條例相似規定之立法目的，應認殯葬管理條例就殯葬服務業所設許可制，乃賦予主管機關就此一行業為行政監督，故殯葬管理條例第42條規定並非效力規定，縱有違反，亦不影響兩造當事人間本於自由意思所為系爭契約之變更設計。退而言之，查若違反殯葬管理條例第42條第1項規定，同條例第84條定有罰鍰之處罰，性質乃係行政罰，並不涉及刑事法規違反，非屬高度違法性之事項，自無動輒介入私法契約行為破壞當事人間既存之私法秩序，徒增權利義務法律關係複雜之理。且殯葬管理條例第84條罰鍰亦僅處罰未經許可而營業之行為人，並無處罰交易雙方當事人之類似規定，益徵殯葬管理條例第42條第1項之強制效力僅著重在行政管制監督而不及私法秩序。

3、另關於原告所援引之台北高等行政法院105年度訴字第333號判決部分，經查該判決之案件事實乃私人成立之經銷商未經申請殯葬設施經營許可，擅自販售納骨塔位，從事殯葬服務經營，致生違反殯葬管理條例第42條第1項規定之爭議，然本案乃被告依新北市政府之指示負責代遷葬之工程，毫無經營、銷售之行為，與該判決之前提事實大相逕庭，自不應比附援引。而原告再以臺灣高等法院104年度上字第27號判決，稱該判決認為不具有殯葬管理條例第42條之業者，即不得提供殯葬服務，違反者，買受人得主張解除契約，從此判決理由，說明了該條規定係為效力規定云云，然原告之主張顯有誤解，蓋該判決以「該等塔位使用權之權利並無瑕疵可言，被上訴人自不得依權利瑕疵及債務不履行之規定解除該部分買賣契約；惟就其餘上訴人於101年11月13日及102年1月18日出賣予被上訴人之系爭塔位各8個及15個之使用權，則存在權利瑕疵至明…(略)…則被上訴人依民法第353條及債務不履行給付遲延之規定，以起訴狀繕本之送達（原審卷一第33頁）為解除系爭買賣契約其中101年11月13日及102年1月18日之系爭塔位各8個及15個部分之意思表示，即屬於法有據」等語，肯認該案被上訴人依權利瑕疵及債務不履行之規定解除契約，是若殯葬管理條例第42條之規定為效力規定，則該判決之當事人有何解除契約之必要？遑論於契約有效前提下討論權利瑕疵及債務不履行規定之可能，準此，該判決再證殯葬管理條例第42條僅為取締規定而非效力規定，原告之主張顯無理由。

4、原告同為第三分標之承包商，而第三分標之契約未變更設計前，於附件(詳細價目表)壹.13.11項次自始即已將既有無主墳墓臨時處理費定為履約工作項目之一（被證3參照），顯見原告於締約之初對無主墳墓起掘相關作業當已有所認識並同意，其對此亦無任何反對意思之表示，嗣竟持殯葬管理條例等與本案無涉之規範欲任意違約而推諉卸責，已違誠信原則、禁反言原則。

（四）被告所指系爭契約變更設計違反民法第72條規定而為無效之主張，毫無可採查原告稱被告要求營造廠辦理法會，且必須委請道士至少5位辦理法會，然營造業法從未規定營造業必須習得辦理喪事之禮俗後，始得頒訂營造業資格證，被告完全便宜行事，要求營造廠辦理前開事項，而民間習俗對於喪家儀典甚為重視，體現儒家慎宗追遠緬懷先祖情懷，恣意要求營造廠辦理不符合儀禮之法會，違反民法第72條規定云云。按民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」惟被告何法律行為違反何公共秩序或善良風俗，原告不僅未明確陳述，所提出之其餘如本案與營造業法之關連、辦理法會涉及營造業資格證之頒訂、被告恣意要求營造廠辦理不符合儀禮之法會等指摘，均未見原告詳細勾稽何以違反公共秩序善良風俗，即逕稱被告所為違反民法第72條規定，毫不足採。

（五）工程、勞務契約性質縱有不同，仍非不能相互援引適用，系爭契約變更設計部分當得適用系爭契約就減價收受、損害賠償金、偽造變造違約金及品管缺失違約金之相關約定查原告主張因工程、勞務契約性質各有不同，不能相互援引適用，更不得以工程契約違約條文援引適用於勞務案件違約事項上，惟原告並未陳明相關禁止規定以實其說，實有空言指摘、推諉卸責之嫌。按政府採購案件雖於政府採購法第7條有依性質而區分成工程、勞務、財物採購案件，惟政府採購法均未制定有如原告主張工程契約違約之條文禁止援引適用於勞務契約之規定，而政府採購法第7條第4項更明文規定：「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」顯見政府採購法亦肯認二種性質併存之採購案件，況工程採購及勞務採購案件性質上或有若干不同，但僅係於採購招標、履約給付之標的等有所差異，於違約後之權利義務、損害賠償效果應無不同，以我國民法上規定之瑕疵擔保責任、債務不履行損害賠償責任而論，均為契約上之重要基本原則，民法第226條、第227條之損害賠償責任更係不因債編各論契約之類型而原則上均得援引適用，是兩造就系爭契約變更設計追加既有無主墳墓臨時處理費之工作項目並無任何違法之處。再者，政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」細究主管機關行政院公共工程委員會所訂定之勞務採購契約範本之規定：

(1)第4條第(一)款：驗收結果與規定?符，而?妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或?約預定效用，經機關檢討?必拆換、?換或拆換、?換確有困難，或?必補交者，得於必要時減價收受。

(2)第14條第(二)款：廠商?約，其有侵害第三人合法權?時，應由廠商負責處?並承擔一?法?責任及費用，包括機關所發生之費用。機關並得請求損害賠償。

(3)第14條第(七)款：廠商依?約規定應??之責任，?因機關對於廠商?約事項之審查、認可或核准?為而減少或免除。

(4)第14條第(八)款：委託規劃、設計、監造或管?之?約，廠商規劃設計錯誤、監造?實或管??善，致機關遭受下?損害者，應負賠償責任。賠償?額以□?約價?總額；□__

__ __ __ _（由機關視案件特性與需求於招標時載明，無則免填）為上限。

1.機關之額外支出。

2.施工或供應之廠商向機關求償之?額。

3.採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。

4.發生事故所生之損害。

5.其他可歸責於受託人之損害。可知，勞務採購契約範本第4條第(一)款與系爭契約第四條第三款相同，均有減價收受之相關規範，而政府採購法第72條第2項亦明定機關減價收受之權利，不依採購契約種類不同而就減價收受另為規定。且勞務採購契約範本第14條第(二)款、第(八)款均係勞務契約損害賠償請求權之約款，承攬商對於因履約中發生可歸責於其之事由均須對機關負損害賠償責任；勞務採購契約範本第14條第(七)款同如系爭契約第九條第十款第(三)目定有承攬商應負之賠償責任?因機關對於廠商?約事項之審查、認可或核准?為而減少或免除之規範，足見勞務契約與工程契約於違約後之權利義務、損害賠償效果並無不同，均有瑕疵擔保、損害賠償請求之可能，故原告主張不得以工程契約違約條文援引適用於勞務案件違約事項，洵無足採。

退而言之，縱置系爭契約變更設計增加之既有無主墳墓臨時處理費工作項目當應有系爭契約第4條、第11條、第18條等減價收受、損害賠償責任約款適用不論，按「按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。」為最高法院100年度台上字481號民事判決（附件4參照）明揭斯旨，準此，足見政府採購法之規定均僅係取締規定而與政府採購契約效力無涉，原告一再以系爭契約設計變更一事及增列之勞務性質工作項目不得適用原先之工程契約條款為抗辯，縱涉及政府採購法之規定，惟系爭契約之效力均不受影響。

（六）因原告履約結果確實存有大量獸骨混充人骨之瑕疵，被告當得依系爭契約第五條第三款規定自部分驗收結算金中扣抵減價收受金額暨衍生之違約金、損害賠償金、偽造變造違約金、品管缺失違約金按「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」為系爭契約第五條第三款定有明文。雖原告以系爭契約第五條第一款第(二)目第3點請求被告給付既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)兩工項外之工程尾款，惟原告就既有無主墳墓臨時處理費工作項目之履約結果存有大量獸骨混充人骨之嚴重瑕疵，是被告得依系爭契約第五條第三款規定，自部分驗收結算金中扣抵減價收受金額暨衍生之違約金、損害賠償金、偽造變造違約金、品管缺失違約金，實際匡列及主張扣抵之數額並整理於附件12，茲述如下：

1、減價收受之金額暨衍生違約金部分

(1)依系爭契約第四條第三款之約定、政府採購法第72條第2項及同法施行細則第98條第2項規定，被告得為減價收受並處原告懲罰性違約金按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限。」兩造間系爭契約第四條第三款定有明文。次按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」及「機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」分別為政府採購法第72條第2項及同法施行細則第98條第2項所明定。是機關於驗收後發現履約結果具有瑕疵，且該瑕疵修補存有困難，於不妨礙安全及使用需求下避免採購程序延宕及符合經濟效益，機關得為減價收受，且減少之價額當先以兩造契約所約定之計算。經查，兩造間依序簽訂系爭契約變更議定書，增加「既有無主墳墓臨時處理費」、「既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）」為工作項目，而新增加之既有無主墳墓起掘工作項目既係以「人類」墳墓為對象，起掘工程之履約結果中不得混充任何動物骨骸當屬原告履約之最低要求，此亦為原告向被告履約所應具備之品質，明若觀火。詎料原告未盡應負之指揮監督義務，任由其協力商典固人文公司之負責人林功輝為詐領遷葬費用，將大量動物骨骸混充於人體殘骨以浮報遷葬骨骸數量，致本案起掘火化後之骨骸數量竟高達數千袋，臺灣士林地方法院檢察署對此並依典固人文公司負責人林功輝及工地主任游承達等人之供述、起掘清冊、骨骸等具體證據，以103年度偵字第5935號起訴書對林功輝等人提起公訴（原告所提證21參照），認定確有重複拍照攝影、獸骨混充人骨之事實：

①由被告林功輝之供述，證明「其與曾錦田、王道米、游

承達、林宜錦等人確有以獸骨混充人骨核銷之情」。②由被告游承達之供述，證明「伊為工地主任，有以獸骨

混充人骨及起掘人骨有重複拍照、攝影重複計算之事實」。

③由被告曾錦田之供述，證明「起掘骨骸有重複計算數量

及自八里、林口、中壢、觀音等地區購買豬骨混充人骨之事實…獸骨混充人骨之情係與林功輝共同謀議所為」。

④由證人廖璿茗之證詞，證明「受林功輝之指示，烘烤獸

骨後與人骨混充裝填，及起掘人骨時有重複計算數量之情」。

⑤由證人邱台生之證詞，證明「游承達曾指示伊將起掘人

骨移動位置後重新錄影並填寫其他起掘經緯度之事實」。

⑥由證人蔡宜道之證詞，證明「骨骸數量有重複計算及裝入甕內之骨骸有不同種類之事實」。

⑦由證人周惠傑之證詞，證明「受林功輝之指示燒烤混合不同骨骸及曾從曾錦田、王道米處載運骨骸之事實」。

⑧由扣案之起掘清冊、帳冊、契約書、合約、會議記錄、

估價單、存摺、得標資料、晉塔名冊、核銷憑證資料、監造工務所資料、施工照片、施工日報表、陪葬物品紀錄表、採購勞務合約、及骨骸等物，證明「林功輝等人承攬新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有(無)主墳墓遷葬勞務採購案，之得標過程及有重複計算數量、以獸骨混充人骨詐領工程款之事實」。臺灣士林地方法院104年度訴字第207號刑事判決(下稱士林地院刑事判決)，亦認定典固人文公司負責人及員工林功輝、游承達等人，確有以獸骨混充人骨等不法方式浮報數量詐領工程款，犯詐欺取財等罪，並判處有期徒刑在案，於判決中載明：「細繹廖璿茗、謝勝屹、邱台生、被告游承達前揭證詞，可知廖璿茗、謝勝屹、邱台生、被告游承達就典固公司確有在八里工地，以同一副骨骸重複攝影、拍照之方式，虛增起掘人骨之數量，且於重複攝影時，白板上之經緯度或工程編號等資訊即會變更；廖璿茗、謝勝屹、被告游承達就八里工地重複使用骨骸錄影、拍照時，被告林宜錦、曾錦田、王道米皆在場，被告林宜錦亦有負責拍照；廖璿茗、謝勝屹就被告曾錦田曾攜帶自己準備之骨骸灑至八里工地，佯為現場起掘出之骨骸等重要情節，互核均大致相符，亦與被告林功輝上揭供詞無違；…(略)…然應可認廖璿茗至遲於101年10月24日起，已在典固公司之八里工地工作，則由廖璿茗上開所述在八里工地工作1、2星期後開始有重複攝影、拍照情形一節，適與被告游承達證稱於101年10月30日第一次驗收完後，開始重複攝影、拍照乙情相吻。」(參判決書第66頁第6行以下)及「綜核上揭各情，足認被告林功輝、曾錦田、王道米、游承達、林宜錦確自101年10月30日後某日起，在八里工地，或由被告曾錦田將自行攜帶之獸骨灑至工地，佯裝成現場埋存之無主骨骸，由被告游承達、被告林宜錦、邱台生、謝勝屹等人按前載1.所示方式完成起掘；或由被告林功輝告知被告游承達指示在八里工地工作之謝勝屹、「光頭」多次將同副人體骨骸改放在不同位置後，續由被告游承達變更經緯度定位、工程編號，佯裝成係別一骨骸，並由邱台生重複攝錄不實起掘畫面，及由被告游承達或被告林宜錦重複拍攝不實起掘前、中、後照片，游承達並在數量統計表草稿上虛偽記載不實起掘數量，以此方式製造起掘多副人體骨骸之假象，而虛增起掘骨骸之數量，洵可認定。」(參判決書第68頁第8行以下)足徵典固人文公司確有於八里工地以掩埋自行攜帶之獸骨佯裝為人骨起掘，及將起掘後之人體骨骸重複紀錄，製作虛偽不實起掘記錄之不法行為。更者，原告之分包商典固人文公司除於八里工地以前揭不法行為虛增起掘數量外，甚有直接自他處收集獸骨混充人骨，直接進行火化之情事，此有以廖璿茗於士林地方法院之述可稽：「於本院審理時結證謂：伊在中和春秋墓園擔任監督及協助工作，伊等有燒2種骨頭，人骨由周惠傑從八里工地送去中和，而被告曾錦田夫婦有把不是在八里工地挖的骨頭當作人骨骨骸，載送至中和春秋墓園，後來才換成周惠傑去八里老阡坑路裡的一個水泥廠載獸骨來；…(略)…八里工地起掘出之人骨，是像蜂窩狀，不會到整副亦不完整，顏色是很深的咖啡色，味道是土跟潮濕的味道，又每個米袋撿到差不多時，骨骸米袋上會有記號；然被告曾錦田送來的骨頭，型態完整，是白色，味道腥臭，上面帶點血肉，如果沒有曬乾的話，且一次以10袋米袋為單位起跳，每次都是10袋以上，袋子大小跟在八里工地使用的袋子大小一樣，但裝的非常滿，袋子上亦無任何註記；被告曾錦田夫婦第一次載骨頭來時，伊印象較深，因為骨頭載蠻多的，且很臭。又從砂石場載來的獸骨，幾乎是純白，因為沒有被泥土掩埋過，上面只有一些灰塵而已，且味道腥臭，裝獸骨之米袋上不會有編號，亦是整袋裝滿；因伊後來有跟被告林功輝反應上面血肉太多，味道太重，能不能改善，被告林功輝說他會去跟被告曾錦田夫婦溝通，所以後來改善很多，周惠傑載來的骨頭都有曬的比較乾，比較不會有血肉的狀態，但還是有味道。伊曾經詢問被告林功輝這骨頭怎麼好像看起來不太正常，被告林功輝沒有正面回答伊。被告曾錦田第二次送骨頭來中和春秋墓園時，伊有問被告曾錦田這到底是哪一種類、哪一生物的骨頭，被告曾錦田答稱是豬。伊等燒骨時，係將人骨與獸骨混合在一起燒，且只有獸骨需要敲，看起來像豬形狀的骨頭就必須敲斷、敲碎，盡量不要太大塊；烘烤人骨時比較沒有味道，烘烤獸骨時，煙裡會摻雜有腐敗的肉類味道，味道很重。伊在中和看著其他人裝甕或袋，甕及袋子中均有摻獸骨…」(參判決書第74頁倒數第14行以下)。士林地院再依相關涉案行為人之證述，認定：「詳視廖璿茗、謝勝屹、周惠傑上揭證詞，由廖璿茗、謝勝屹就被告曾錦田、王道米確曾載運顏色、型態、氣味均與在八里工地所起掘骨骸不同之他種骨骸至中和春秋墓園，亦有米袋上無任何編號或註記之骨骸經送至中和春秋墓園，而廖璿茗、謝勝屹燒烤骨骸時，須以工具敲擊大型骨骸；廖璿茗、周惠傑就周惠傑除從八里工地載運骨骸外，另曾至八里荖阡坑路某處，向被告曾錦田、王道米載運骨骸，且自該地點所載骨骸之顏色、所沾染土量，皆與八里工地起掘出之骨骸不同；…(略)…益見被告曾錦田、王道米提供之骨骸，要非從八里工地取掘而出甚明。…(略)…另果非確有上揭各情，廖璿茗焉有就前載基本重要事實，與謝勝屹、周惠傑皆為大致相同證述之可能。是足認廖璿茗、謝勝屹、周惠傑前揭證詞，當非虛構，應堪採取。」(參判決書第74頁第4行以下)。另士林地院於審理時，並曾親至納骨塔進行履勘及囑託法務部法醫研究所進行起掘之骨灰袋中是否含有獸骨之鑑定：「況經本院親至慈恩納骨塔履勘，抽樣扣案骨灰袋6座（工程編號依序為1C0220-2號、1C0253-7號、2C0165-49號、2C0281-12號、3C0008-15號、3C0008-82號；下分別稱編號○1至○6骨灰袋）並囑託法務部法醫研究所鑑定是否含有獸骨成分，經該所依據各該骨骸袋所含骨灰重量、人類骨骼與動物獸骨間就頭顱骨、牙齒、四肢骨骸、四肢關節、骨盆肢帶骨與胸肢帶骨等差異性特徵綜合研判結果，認每座所含骨灰均不具人類骨骸特徵，且經逐一分辨，亦皆有獸類骨骸特徵與獸類牙齒特徵，復未發現有死後骨骸遭掩埋之證據，有本院105年9月23日勘驗筆錄（見訴字卷四第161至161頁背面）、法務部法醫研究所106年7月26日（105）醫證字第1051104207號鑑定書（見訴字卷十四第106至119頁）在卷可稽。…(略)…據此，衡諸典固公司於第二至四次正式驗收時，就第一至三分標共計報驗6,158座骨灰罐或骨灰袋，然經隨機從第一至三工區報驗之骨骸中抽樣6座，每座骨灰袋竟均無法辨識有何人骨成分，反能明確判別含有獸骨骨骸，且該等骨骸皆無遭掩埋至土裡之情形，猶見典固公司於第二至四次正式驗收時所報驗之骨骸中，確有以非自八里工地現場起掘之獸骨混充人骨無疑。」(參判決書第80頁第4行以下)。準此，典固人文公司之林功輝等人，確有以自行攜帶獸骨至工地，佯裝成現場埋存之無主骨骸再為起掘；及將同副人體骨骸改放於不同位置，重複攝影記錄、佯裝成別一骨骸，再於數量統計表上不實登載虛增之起掘資訊，藉以製造起掘多副人體骨骸之假象；及將由他處收集之獸骨，逕載運至中和春秋墓園與起掘之人體骨骸混充後火化，業有士林地方法院涉案行為人之證述、現場勘驗結果、法務部法醫研究所鑑定可證。另士林地院就獸骨混充人骨之數量及混充比例，雖以「廖璿茗於調查局詢問、偵查及本院審理時，就典固公司混充獸骨之比例為5成以上、7成以上或8成，歷次所述稍有出入（見他字第2255號卷第301頁；偵字第5935號卷一第39、40頁；訴字卷十二第14、42頁）；謝勝屹於調查局詢問、偵查及本院審理時則證稱：混充比例應為9成（見偵字第5935號卷一第83頁背面、87頁；訴字卷十二第159頁），復與廖璿茗前揭證詞略微相左。衡諸廖璿茗深具殯葬實務經驗，應較能精準辨識獸骨與人骨，且其擔任中和春秋墓園之監工，負責協助、掌控典固公司員工燒烤骨骸，就各員工係以何種比例混燒獸骨，亦當知之甚稔，被告林功輝於調查局詢問時復陳明：混充比例要問廖璿茗比較清楚等語如前（見偵字第5935號卷一第139頁背面）；又本件尚無其他事證可佐廖璿茗歷次所述混充比例孰較為可採，廖璿茗於本院審理時猶證稱：

伊係以概略目測方式計算比例等語（見訴字卷十二第42頁），基於有疑利歸被告原則，應認典固公司就上開有以獸骨混充之骨灰罐或骨灰袋，係以5比5之比例，將被告曾錦田、王道米提供之獸骨與八里工地所起掘之人體殘骨混合燒烤。」等語，認定典固人文公司係以5：5比例，將獸骨混合人體骨骸進行火化。惟刑事訴訟上基於有疑利歸被告之原則，不當然適用於民事案件，且廖璿茗本身之證述，士林地院刑事判決亦載其曾稱混充比例為7成或8成以上，另謝勝屹亦為實際移動骨骸、燒烤混充獸骨者之一(見判決書第57頁第12行以下)，其陳述混充比例則為9成，是本件並無理由不參酌其證述。況就獸骨混充人骨之比例，原告於105年3月21日曾函文被告，提供林功輝等人於刑事案件之部分調查筆錄，並提出調解方案，主張「以混充比例為獸骨：人骨=6：4作為合理可信計價標準」（被證4參照），益徵本件獸骨混充比例，原告亦認為至少應高於5成以上，再由原告向典固人文公司及負責人林功輝為連帶賠償請求之金額為3,119萬元，即為第一至四次正式驗收之工程款(判決書第141頁參照)，可見原告逕以全部工程款之數額向典固人文公司請求損害賠償，足證原告肯定起掘結果中，獸骨係超過九成之比例混充人骨。且細究上開士林地院刑事判決就獸骨混充比例之論述，其僅係就曾錦田、王道米提供之獸骨與八里工地所起掘之人體殘骨，典固人文公司係以5：5之比例混合燒烤。惟典固人文公司尚有直接將獸骨帶至八里工地掩埋佯裝為人體骨骸、就起掘之骨骸重複紀錄以虛報起掘數目之不法行為，此二者亦均為造成原告彥韋公司履約結果具瑕疵之原因，顯見原告彥韋公司之履約結果，其瑕疵之比例當不僅5成而已，基於本案事涉臺北港特定區都市開發重大公益及原告之協力商典固人文公司不法混充骨骸詐領遷葬費，應以最大值之混充比例即獸骨：人骨為8:2始為妥適，且新北市政府採購申訴審議委員會亦作成相同之調解建議。況由鈞院函調之臺北及新北地方法院卷證資料，原告彥韋公司於其書狀中載明「債權人乃將無主墳墓處理安置之業務委由債務人林功輝所營典固人文股份有限公司負責處理」、「債務人林功輝為債務人典固公司負責人，債務人林宜錦、游承達為典固公司之員工，債務人曾錦田、王道米二人為夫妻關係，為典固公司之下包，協助林功輝開挖骨骸，乃基於詐欺之共同犯意，以豬骨混充已挖出的人骨，再持向債權人浮報骨骸數量，向債權人詐領承攬報酬」等語(被證9參照)，足見分包商典固人文公司確為原告之履行輔助人，為原告履行系爭契約之既有無主墳墓骨骸起掘工作項目；且原告亦自承典固人文公司有以獸骨混充人骨之事實，始多次向典固人文公司及負責人林功輝聲請核發支付命令請求損害賠償，準此，本件就原告之履約結果混充獸骨一事，應無爭議，並應列為不爭執事項，以利訴訟之進行。況原告聲請支付命令一事，經鈞院核發105年10月25日105年度司促字第28857號支付命令(附件9參照)且無異議確定在案，有鈞院電話紀錄可稽(被證10參照)，而原告向典固人文公司請求之金額為3,119萬元，即為第一至四次正式驗收之工程款(判決書第141頁參照)，是原告亦不區分獸骨混充人骨比例，逕以全部工程款之數額向典固人文公司請求損害賠償，再證原告亦肯認起掘結果中，獸骨係超過九成之比例混充人骨，且原告於本件訴訟，顯有重複求償而無權利保護之必要。退而言之，按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。則本案既有多位典固人文公司參與不法詐領工程費行為之員工之證述，稱確有重複拍照攝影、重複使用人體骨骸、混充獸骨火化等事實，且言獸骨混充人骨火化之比例均為5成以上，是本件應有類推民事訴訟法第222條第2項規定適用，懇請鈞院酌定原告彥韋公司履約結果不符標的項目之比例具有8成，以符公平正義。綜上所述，顯見原告之履約結果確有重複計算數量、以獸骨混充人骨之施工瑕疵而與契約規定不符，此瑕疵原告亦不為否認。且被告曾邀集新北市政府警察局刑事鑑識中心、新北市政府動物保護防疫處等相關單位研討原告履約結果瑕疵之後續處理，惟與會專業機關皆認本案骨骸及DNA均已遭上千度高溫火化破壞殆盡，無法藉外觀型態、DNA鑑定區辨混充之動物骨骸，且起掘之骨骸數量龐大，目前仍屬扣案之刑事證物，是觀諸原告之履約結果，因混入獸骨而與規定不符，現實上亦無法要求原告改正，被告確實有必要依系爭契約第四條第三款予以減價收受。

(2)原告就既有無主墳墓臨時處理費工作項目之不符項目標的數額，第二標應為36,074,205元，第三分標應為3,860,547元，被告爰予以減價收受及處以懲罰性違約金第二標共45,092,756元，第三分標工程予以減價收受及處以懲罰性違約金共4,825,684元而系爭契約第四條第三款即已明文減價收受時，按不符項目標的之被告認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金，足見該款內容係就「減價收受之計算方式」予以明白約定，俾利雙方遵循，依政府採購法第98條第2項規定，此約款更應拘束兩造。查雖本案起掘之骨灰罐/袋現為刑案證物扣案中，惟依上開士林地方法院檢察署103年度偵字第5935號起訴書所載典固人文公司負責人林功輝及工地主任游承達等人之供述、起掘清冊、骨骸等證據，均確認原告之起掘結果存有混充大量獸骨之事實。而就獸骨混充人骨之比例，原告於105年3月21日曾函文被告，提供林功輝等人於刑事案件之部分調查筆錄，並提出調解方案，主張「以混充比例為獸骨：人骨=6：4作為合理可信計價標準」（被證4參照），茲就原告所提供之資料中涉混充比例之供述部分整理如下：

①「（問：典固公司有獸骨混充人骨方式，總計浮報多少

工程款？）答：我能確定第一次查驗的507罐，是沒有混充到獸骨的；第2次查驗、第3次查驗、第4次查驗、第5次查驗總計6,160袋則有混充獸骨，我粗估至少有1,000袋是多報出來的，詳細的數字、混充多少比例要在仁慈寺貨櫃站負責裝袋的員工、也就是廖璿茗比較清楚。」②「問：據廖璿茗今日在本處供稱獸骨與人骨的混合比例

是8比2，另據蔡宜道今日在本處供稱獸骨與人骨的混合比例是6比4，曾錦田今日亦在本處供稱獸骨與人骨的混充比例是6比4…」③「（問：承上，混合、翻炒動物骨骸是為了與人體骨骸

混充，姚振權、蔡宜道及周惠傑如何將動物骨頭與人體骨骸混充？比例為何？）因為動物骨骸與人體骨骸的構造、大小及形狀都不同，所以林功輝只是我們將動物骨骸翻炒後，等動物骨骸鈣化後，再將動物骨骸敲碎與人體骨骸混充。動物骨骸與人體骨骸混充的比例約為8比2，因為人體骨骸數量比較少，所以都是由較多的動物骨骸去混充人體骨骸，以增加起掘的數量…」④「（問：你們人骨與動物骨是否需要混合？）要。」、

「（問：所以前稱甕裝的裡面只有二至三成的部分是純人骨骸是混合過的？）有混合過的部分。」⑤「（問：典固人文是何人負責記帳？）除了林宜錦外還

有二位會計小姐，但實際情林宜錦最清楚，包括重複計價部分，還有混充冒充部分最清楚。」⑥「（問：你到中和那邊去時，就有動物骨？）我到中和

後，約一星期才開始有動物骨近來，在我進中和之前已封裝完畢的，應該沒有混，那部分約有504甕，一開始放在八里慈恩納骨塔，後來才又將這部分移到三芝的示範公墓。」⑦「答：林功輝需要就會向我要求要我準備，他喊停我才

會停止，但我真的不確定後續林功輝是如何進行混充的，如果以貴處今天提示我的『提供僅6成為人骨，4成為獸骨』的方式作計算，一罐約可以報7500元，總共驗收6000多罐，每罐內裝獸骨量為4成，以此估算金額應該可以報到1780萬元左右。」⑧「（問：承上，其中乳白色骨骸比例若干？）我印象中

乳白色骨骸約佔4成。」⑨「（問：承上，所以曾錦田提供之骨骸均為人骨？）就

我所知，曾錦田提供僅6成為人骨，4成為獸骨，人骨與獸骨的區別在輕重、形狀及顏色，其中獸骨較大，一定要打碎才能裝進骨灰罈，人骨小，基本上無須打碎即可裝罈。」⑩由上述筆錄可知，除大量獸骨混充人骨一事並無歧異外

，就混充比例，雖有獸骨混充人骨比例4:6、6:4、8:2之說法，基於本案事涉臺北港特定區都市開發重大公益及原告之協力商典固人文公司不法混充骨骸詐領遷葬費，應以最大值之混充比例即獸骨：人骨為8:2始為妥適，已於前述及，且新北市政府採購申訴審議委員會亦作成相同之調解建議：「次查103年4月21日法務部調查局新北市調查處對林功輝、廖璿茗、曾錦田、蔡宜道等典固人文公司涉案人員之調查筆錄紀載：『…據廖璿茗今日在本處供稱獸骨與人骨的混合比例是8比2，另據蔡宜道今日在本處供稱獸骨與人骨的混合比例是6比4，曾錦田今日亦在本處供稱獸骨與人骨的混充比例是6比4…』基於調解之目的，爰建議此項以前揭監造單位查驗之數量，按上開調查筆錄紀載各涉案人員所供述之獸骨混充比例，採最大值計，即以獸骨混充比例達80%計算」（被證1參照），準此，第二標及第三分標工程之既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）工作款項契約金額分別為45,092,756元、第三分標工程為4,825,684元，按混充比例獸骨：人骨為8：2計算原告混充獸骨之不符項目標的數額，即第二標應為36,074,205元【計算式00000000×80%=00000000(小數點後四捨五入)】；第三分標應為3,860,547元【計算式0000000×80%=0000000(小數點後四捨五入)】，並應另處罰上開不符項目標的數額2倍之懲罰性違約金，而依系爭契約第四條第三款規定，減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限，是被告爰依系爭契約第四條第三款約定，第二標工程予以減價收受及處以懲罰性違約金共45,092,756元，第三分標工程予以減價收受及處以懲罰性違約金共4,825,684元，當屬有據。

2、損害賠償金部分

(1)原告依系爭契約第十八條第十一款約定，於第二標工程應給付被告7,741,694元損害賠償金，第三分標工程應給付被告828,491元損害賠償金按「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任，另無需對所失利益負賠償責任；甲方應負之賠償責任，亦不包含乙方『所失利益』。除第17條規定之逾期懲罰性違約金外，賠償金額以本契約價金總額為上限。但法令另有規定，或乙方故意隱瞞工作瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，致甲方所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」系爭契約第十八條第十一款著有約定。查本案因原告之分包商典固人文公司之負責人林功輝為詐領遷葬費用，將大量動物骨骸混充於人體殘骨以浮報遷葬骨骸數量，起掘火化後之骨骸數量竟高達數千袋，且因本案骨骸及DNA均已遭上千度高溫火化破壞殆盡，無法藉外觀型態、DNA鑑定分類出混充之動物骨骸，被告勢必須額外尋覓空間安放典固人文公司所起掘之所有骨骸，此亦係為解決本案原告履約結果之瑕疵所不得不然，嗣被告與民間習俗專家、新北市八里區公所與會研商後，即決議將各分標所起掘之混充獸骨之骨骸罐(袋)，後續併安置於新北市八里區萬善堂，故被告因解決及安置原告履約結果中大量混充動物骨骸之問題，須將大量混充骨骸存放於新北市八里區萬善堂中，當係致被告受有相當萬善堂興建經費之損害，原告依系爭契約第十八條第十一款之約定自應對被告負損害賠償責任。而新北市八里區萬善堂目前主體大抵竣工，被告為求謹慎，亦於105年5月4日函詢八里區公所萬善堂工程之興建經費，經八里區公所於105年5月20日函復截至目前工程總經費為20,485,014元，可容納骨灰罐、骨灰袋數量分別為1,160罐、6960袋（被證5參照），故萬善堂之興建工程既經新北市八里區公所函復而確定，被告爰依完工之萬善堂興建總經費20,485,014元為基準，並按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍內之既有無主墳墓工項金額比例，作為原告依系爭契約應對被告所負損害賠償責任之數額。查系爭工程區域無主骨骸三次起掘遷葬費用加上監造設計服務費共計95,454,643元，經核算後第二標應負擔之數額為9,677,117元，第三分標應負擔之數額為1,035,614元，再按獸骨混充比例即獸骨：人骨為8：2計算，第二標為7,741,694元【計算式0000000×80%=0000000(小數點後四捨五入)】，第三分標為828,491元【計算式0000000×80%=828491(小數點後四捨五入)】。綜上，原告對被告就第二標工程應負7,741,694元之損害賠償責任；第三分標應負828,491元之損害賠償責任。另萬善堂與新北市立公立公墓設施並不相同，萬善堂係興建專用以供奉無主骨骸，且依新北市公立公墓及公立骨灰骨骸存放設施使用收費標準（附件13參照）第3條第1項第2款規定：「使用公立骨灰（骸）存放設施之亡者，有下列情形之一，得免收或減收使用費，同時符合多款情形者，擇一適用：二、依法應行遷葬之無主墳墓，經完成公告程序，予以起掘為必要處理後，存放於公立骨灰（骸）存放設施者，免收之。」是遷葬無主墳後之骨灰（骸）雖依上開收費標準原則不需收取使用費，惟此仍不免除原告就其分包商典固人文公司混充大量獸骨一事對被告負損害賠償之責，蓋上開收費標準顯係以?依法應行遷葬之無主墳墓」為規範客體，惟典固人文公司係以獸骨混充進行火化，自始並非應行遷葬之無主墳墓，況起掘工程及上開收費標準顯係以?人類」骨骸骨灰為規範對象，明若觀火，是原告當不得依該收費標準而主張免除給付賠償之責。又因本件除無上開使用收費標準之適用，更不宜援引相似規定而逕自計算損害賠償之數額，故仍應依萬善堂之總興建經費為計算基準(詳細計算式見答辯狀第21至22頁)。

(2)被告就可歸責於原告之事由，不負證明之責：次按「為完全給付，乃債務人之義務，是故債務人主張已為完全給付，自應由其證明之。雖債權人受領給付後，以給付不完全為由，請求債務人損害賠債，關於給付不完全之點轉應由債權人負舉證責任，然債務人以給付不完全係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，其非可歸責於己之事實仍應由債務人證明之。至於因可歸責於債務人之事由，債權人不負證明之責。」最高法院77年台上字第1962號民事判決有所明揭（附件5參照），是債權人向債務人主張因可歸責於債務人之事由致其受有損害，仍應由債務人舉證免責，債權人不負證明之責。準此，原告應就起掘之人體骨骸中混有大量動物骨骸之履約結果瑕疵，非可歸責於己之事舉證免責，被告不負證明之責，合先陳明。

(3)原告對於既有無主墳墓臨時處理費工程項目應按系爭契約及契約相關履約規範執行品質管制之監督、查驗作業，惟原告未盡相當之監督及查驗，放任其委託之分包商典固人文公司負責人等以大量動物骨骸混充起掘之無主骨骸，顯係具重大過失雖原告將既有無主墳墓臨時處理費工程項目分包予典固人文公司，然並不得謂原告即可免除其對典固人文公司依系爭契約所須執行品質管制之監督、查驗義務，蓋系爭契約第十一條第一款明定「乙方應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依照甲方的解釋辦理。」同條第三款更明文「乙方在施工中，對於施工品質應依照施工有關規範，嚴予控制，隱蔽部分之施工項目，應事先通知監造單位派員現場監督進行，若未通知者，乙方應配合甲方或監造單位之要求，拆除檢測並無償依本契約規定復原。」足見原告依系爭契約仍負有嚴格掌控履約品質以符合規範要求之義務，並無疑問。且依101年8月30日之「新北市臺北港特定區區段徵收開發案公共工程」第一分標～第四分標新設道路及公園範圍內之有(無)主墳墓起掘、安奉事宜會議（被證6參照）之結論：（二）殯葬起掘（含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等）、骨灰罐暫奉及安奉塔位須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理（101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項辦理）。（三）本工程墳墓遷葬由協力商「典固人文股份有限公司」辦理，墳墓遷葬範圍為道路邊線各外加10公尺，地下疊葬部分深度挖至地面下2M，為確認掘除完畢請在向下挖-60cm，並以量尺註記拍照、錄影存證」。

因此，該次會議結論明確記載就殯葬起掘工程，須依新北市八里區公所殯葬主管之行政作業程序辦理即「101年度辦理新北市臺北港特定區區段徵收開發案範圍內有/無主墳墓遷葬範圍內墳墓統一遷葬勞務採購補充說明及注意事項」（原告所提證23參照，下稱系爭勞務採購注意事項）辦理，故原告就履行既有無主墳墓起掘工程非無相關履約規範為據，且會議結論並特別指出「殯葬起掘（含衛星定位、造冊格式、拍照/攝、洗骨等）」、「為確認掘除完畢請在向下挖-60cm，並以量尺註記拍照、錄影存證」等語，均係提醒原告等承包商須確實盡到管制監督及查驗作業，避免不法等情事，而系爭勞務採購注意事項既已於兩造所參與之101年8月30日會議確認作為遷葬作業工程之準則，原告並確實收受此勞務採購注意事項（監造單位林同棪工程顧問股份有限公司於101年9月26日業將101年8月30日之會議紀錄函送原告），於101年9月4日之會議(原告所提證10參照)又再次提及確認系爭勞務採購注意事項，並作成與101年8月30日會議結論相同之決議，依民法第153條規定，堪認系爭勞務採購注意事項即為契約內容之一部，原告當應依此規定履約，並落實監督、查驗之品質管制作業甚明。然原告於起掘工程時，未盡任何監督查驗之義務，竟放任其委託之分包商負責人等以大量動物骨骸混充起掘之無主骨骸，顯係具重大過失，至為灼然。

(4)原告對於既有無主墳墓臨時處理費工程項目並無任何執行上之困難又依系爭勞務採購注意事項之規定：

第3條第2項：廠商起掘若有增減，經機關派駐監工人員確認，並編號由廠商拍照，造冊存證，按實際起掘及遷葬數量結算…第4條第2項第1款：起掘時…每日填寫起掘骨骸(灰)日報並供業主查核紀錄用。

第4條第2項第3款：地下疊葬部分，其深度應挖至地面以下2米(公尺)，並以量尺註記拍照、錄影存證。

第7條：廠商應每日填寫施工日報表，將當日起掘之墳墓數量、亡者姓名(含編號)、陪葬物品等詳實記載並拍照、錄影存證，交甲方收受備查。

第12條：廠商應拍攝祭祀法會及每座墳墓相片如下：(1)起掘開挖前(含墓碑姓名及手寫白板清冊編號、(2)墳墓開挖中(含骨骸或骨骸甕)、(3)陪葬物品(有者)、(4)骨骸或骨骸甕放置墓碑前、(5)骨骸裝甕封罐前罐內項片、(6)墓碑敲倒後等工作過程之彩色相片各乙紙，黏貼成冊於A4紙張上，每缺1張相片扣罰50元。

第17條：服務處之人員應接受甲方之調度及監督，其相關之工作安排亦應接受甲方安排…除可見原告確實對既有無主墳墓臨時處理費工程項目負有查驗、監督之責外，細究系爭勞務採購注意事項之規定，均僅係要求原告確實對典固人文公司於起掘工程進行所紀錄之資料予以查驗，所規定之拍照、錄影、造冊及記錄工作日誌乃是起掘工作中之最基本要求，並不需專業之殯葬管理能力。再就原告與典固人文公司間之遷葬勞務承攬合約（被證7參照）第3條：「乙方必須遵守本案之作業準則及程序規範，並依附件一(契約內容)、附件二(投標須知)、附件三(補充說明暨注意事項)等規定辦理。」、第9條：「1.本合約未規定事項，依照民法債編承攬有關規定辦理。2.依據本約第三條附件一、二、三等規範規定。」顯見原告亦與分包商典固人文公司間訂有相當之履約作業準則及程序規範，雙方須就遷葬勞務承攬契約附件一至三之規定履約，再由該附件一之內容：

第3條第2項第(五)款：乙方每日必須填寫日報表及簽章(如附表一)，其內容包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等，並以七日為單位彙整後函送本機關備查。

第3條第2項第(六)款：起掘撿拾之骨骸(灰)應依據各墳墓編號及墓碑名，分別裝入編號及墓碑名相同之容器，並經清理、消毒、乾燥，妥置裝入相同編號及墓碑名之新的骨罈內，當日搬運至甲方認同之適當場所，妥善保管，並由甲方現場清點驗收後，由乙方搬離現場，不得將骨骸留置墓區現場…第3條第2項第(九)款：乙方應於開挖起掘、撿骨、裝罐、骨罈放置墓碑前等工作過程均需拍照造冊裝訂(如附表三)，且每頁需於加蓋騎縫章與監造人員印鑑，日後計價時檢附驗收。

第3條第3項第(三)款：挖掘後，如遇需火化之骨骸或者未腐化之屍體(蔭屍)，應紀錄於工作日誌當中，並由甲方確認後，依甲方指示辦理撿骨、火化、裝罐，並予以編號、照相及造冊存檔。

第3條第3項第(五)款：每一單元墳墓從開挖前、開挖中、撿骨等工作過程均需拍照(如附表三)及衛星定位，並錄製後製成影片(每一墳墓自開挖至撿骨結束過程不得有停格或中斷錄影之現象)，之後併工作成果將光碟送機關存檔，若日後驗收發現有違反前述要求，則該座墳得不予計價。

第3條第3項第(十五)款：起掘本範圍時，如在周邊或深層處理發另有骨骸者(如疊葬、石頭碑、萬人塚)，應會同甲方人員會勘鑑定，並照相造冊及另行編號後，依據工作事項(六)～(八)程序辦理…第9條第3項：乙方應不定期接受甲方督察，並由甲方做成督察紀錄(如附表六)；甲方於乙方履約期間如發現乙方履約品質或進度不符合契約規定，得通知乙方限期改善或改正…第12條第1項：驗收結算時機：乙方完成履約事項後，彙整各階段工作日誌、自主檢查表、起掘前中後記錄表(應含衛星定位座標)、督察記錄表、詳細價目表(應記載完成數量及總計)及光碟(應含上開書面資料及各墳墓遷葬之影片…(略)…送交甲方辦理驗收…可知除典固人文公司對既有無主墳墓臨時處理費工作項目負有相當之拍照、錄影、紀錄等義務，原告對典固人文公司所紀錄之拍照、錄影、清冊等工作資料更有相當之監督查驗之責，並依上開紀錄為驗收後用以支付典固人文公司報酬，故原告當不得謂對於系爭既有無主墳墓遷葬工程不具落實品質管制之能力，否則原告又該如何依遷葬勞務承攬合約查驗及驗收後給付典固人文公司工程款？況原告將其工程區範圍內既有無主墳墓遷葬工作分包由典固人文公司處理同時，原告亦於系爭工程區域內施作相關工程，故原告自應更有能力對於典固人文公司所起掘之過程、做成之日報表記錄、照片等資料為監督查核，然原告竟對典固人文公司之負責人等違法大量混充獸骨事未能即時發現，益徵其具重大過失。

又原告於起訴書第24頁以下，稱本案查驗過程中，是被告逕自與典固人文有限公司之人員辦理查驗，原告無權也無能力共同辦理查驗；施工日報表均為典固人文有限公司製作及填寫，主張其不應負責云云。然依原告此段陳述，足見原告亦自認其就既有無主墳墓起掘工作項目過程中，無任何查核監督之行為，堪認已係違反被證6之101年8月30日會議結論及系爭勞務採購注意事項。另就上開原告與典固人文公司間之遷葬勞務承攬合約第3條第2項第(五)款，既已明訂典固人文公司每日須填寫日報表及簽章，並要求須以七日為單位彙整後函送原告備查，是施工日報表由典固人文有限公司製作及填寫不僅無違誤，更突顯原告於收受日報表後未盡相當查核監督之責。再者，就查驗之程序，並非被告逕自與典固人文有限公司之人員辦理查驗，原告也非無參加該查驗程序，蓋原告所提出證26之查驗紀錄，乃係同開發工程之第一分標，非原告所承攬之第二標及第三分標，第一分標之承包商乃第三人采盟營造，自無原告之人員於上開查驗紀錄簽名之可能，且查第二標及第三分標之查驗紀錄（被證8參照），原告之代表均有共同辦理查驗及於上簽名，是原告之主張委無足採。

退萬步言，被證6之101年8月30日決議及系爭勞務採購注意事項所規定之拍照、攝影、造冊及日誌記錄等義務，均係強調應確實盡到管制監督及查驗作業以避免不法，乃對系爭開發區內之所有分標承包商為一致之要求，並非係針對原告所為個別及專業上之規範，更者，縱原告有因不具專業能力致其履行契約上存有困難（假設語），當應依系爭契約第十一條第一款向被告提請澄清，然原告未盡此義務，放任其委託之分包商負責人等以大量獸骨骸混充起掘之無主骨骸，致履約結果瑕疵及被告受有損害，難謂無任何重大過失。

(5)縱置原告已有履約上重大過失不論，原告亦當依民法第224條規定就分包商典固人文公司之不法行為與自己之故意或過失負同一責任按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第224條定有明文。典固人文公司係原告之分包廠商，原告分包予典固人文公司殯葬起掘作業之執行，核典固人文公司及其所屬人員當屬原告之使用人，是典固人文公司負責人就系爭工程之履行有故意為不法行為，即以動物骨骸混充人骨，原告依民法第224條之規定應與自己之故意或過失負同一責任，益徵原告關於系爭契約之履行具有可歸責事由。另查系爭契約第九條十款(三)目明定：「乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包本契約報備於甲方者，亦同。」亦可知原告當對分包商典固人文公司負完全責任，被告據以扣抵原告所應給付之損害賠償金當非無據。

(6)八里區公所乃係依其自身主管機關之地位辦理相關既有無主墳墓起掘作業，被告不需負擔與有過失責任又原告以八里區公所承辦人員連龍得為涉案人員之一，並經臺灣士林地方法院檢察署起訴在案，主張被告應負擔與有過失之責任。惟查「區公所組織依各區人口數之多寡設置課、室數，分別辦理本府授權之各項業務、本府所屬一級機關委託辦理事項及指派或交付任務：四、區人口未滿十萬人者設下列各課、室，分別掌理下列事項：（一）民政災防課：自治行政、地方行政、選務、民防、調解行政、地政、原住民行政、體育、國民教育、禮俗宗教、慶典活動、公墓及殯葬相關業務、兵役行政、兵役徵集及勤務、全民防衛動員準備、災害防救組訓及整備、其他有關民政役政及災防事項。」新北市各區公所組織規程第4條有所明文，且「新北市政府辦理墳墓遷葬補償救濟查估作業，由當地墓政主管機關協助辦理，所需作業經費由需地機關負擔。逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由用地機關或委由當地墓政主管機關代為遷葬。」新北市政府墳墓遷葬補償救濟查估基準第6條亦有所明定。因此，顯見八里區公所乃係依其自身主管機關之地位處理相關既有無主墳墓起掘作業，被告僅為需地機關而負擔相關經費之支出，此由查驗紀錄上，被告及八里區公所幹事連龍得乃各自分別於查驗人員欄及會驗人員欄簽名亦可知，則八里區公所並非被告之代理人，且不受被告之指揮監督，自非被告之履行輔助人，本件應無民法第217條之適用。另按「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」、「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。」為政府採購法第71條第2項及72條第1項前段定有明文，是由查驗紀錄上(被證8參照)，雖八里區公所幹事連龍得簽名於會驗人員欄，但其乃係依會驗人員身分參與該次查驗。再按「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。(第1項)會驗人員，為接管或使用機關(單位)人員。(第2項)協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。(第3項)」為政府採購法施行細則第91條第1至3項定有明文。是會驗人員係代表嗣後之接管機關或使用機關而參與查驗程序，與主驗人員各代表不同之機關及單位，準此，本案因既有無主墳墓遷葬起掘工程涉及新北市政府民政局之殯葬業務，而新北市八里區公所依前揭新北市各區公所組織規程第4條規定處理民政局交辦之殯葬業務，連龍得更係以新北市八里區公所幹事身分代表參與查驗，實不受被告之指揮監督，被告僅為需地機關而負責相關經費支出，惟並未剝奪新北市八里區公所就系爭殯葬事務查核之權責，況依政府採購施行細則第91條規定，會驗人員為接管或使用機關之人員而於驗收程序時具有會同抽查驗核履約結果之權限，另協驗人員則係設計監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員於驗收程序協助辦理驗收作業，益徵會驗人員並非主驗人員之受任人或使用人，而有自身獨立查驗權限代表其接管或使用機關，與協驗人員係受委託參與驗收程序顯不相同。綜上，新北市八里區公所並非被告之代理人，且不受被告之指揮監督，自非被告之履行輔助人，原告指稱被告應承擔新北市八里區公所之相關責任云云，洵無所據。就此，士林地院刑事判決亦採相同之認定：「查臺北港開發案起掘之骨骸日後將存放在八里區之納骨塔，八里區公所為上開骨骸之接管單位一事，業據洪茂傑於調查局詢問時證述明確（見偵字第5935號卷二第8頁）。是新北市地政局就采盟等3公司轉包予典固公司承攬之墳墓起掘遷葬部分，依法自得委請接管單位八里區公所協助會驗，八里區公所本諸行政協助原則，亦應予以協助（行政程序法第19條第2項規定參照），則會驗即屬八里區公所依法令職掌之公共事務，經八里區公所指派其依法令任用之公務員到場擔任會驗人員者，會驗事宜亦構成該人之法定職務權限。」(判決書第43頁倒數第11行參照)。而臺灣高等法院102年度上字第1034號民事判決意旨亦明確指出：「所謂驗收，依政府採購法施行細則第91條規定：「（第1項）機關辦理驗收人員之分工如下：(1)主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。(2)會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。( 3)協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。…（第5項）有監驗人員者，其工作事項為監視驗收程序」，可知工程之驗收程序，並非採逐項逐一檢查之方式逐步細驗，而係採抽查檢驗之方式為之，是不可能就所有工程細節品項逐一為細步檢驗，而因驗收係採抽驗方式為之，恐有掛一漏萬之疏漏，就未抽驗之部分，難免有無法及時發現之施工瑕疵，故工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項方始規定，施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除，此亦符合系爭工程合約第18條第7項約定之真意，是自不能因系爭9座電梯工程曾經被上訴人驗收合格，事後始再發現有不符原工程合約之違約施作情形，即謂上訴人已無須負契約所約定之保固責任，上訴人上開主張，並不可採。」(附件7參照)，故既有無主墳墓臨時處理費工程項目縱經查驗等程序，惟均無礙原告依系爭契約對被告所應負之損害賠償等契約責任，被告亦不應承擔新北市八里區公所之責，原告一再推諉卸責，實不足採。退而言之，依臺灣士林地方法院檢察署檢察官103年度偵字第5935號起訴書於第8頁記載：「然被告林功輝陳稱：被告連龍得不知有以獸骨混充人骨之情，且骨骸經曝曬烘烤後，亦不見得可以辨認等語。再被告曾錦田徐陳稱：僅見過被告連龍得一次，驗收流程伊全不清楚，僅聽林功輝說過『區公所的連先生也要處理』等語…縱被告林功輝等人欲詐領工程款項而有混充人骨及獸骨之情，亦難遽認被告連龍得就被告林功輝等人所為確屬知情，而違背職務收受賄賂即不正利益後而予以放水驗收之舉，移送意旨就此尚有誤會，附此敘明。」足見八里區公所承辦人員連龍得經刑事偵查後認無任何違背職務之情。且連龍得嗣後係經士林地院判處犯不違背職務收受賄賂罪、利用職務機會詐取財物罪，均未論及有收受賄賂而參與混充獸骨、或予以放水驗收等違背職務之情，益徵八里區公所八里區公所並無履約上故意或過失可言，遑論被告應負擔與有過失之責任。原告主張本件有民法第217條之適用，稱被告應負擔與有過失責任，殊無可採。末按「民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。」為最高法院92年台上字第431號民事判決所明揭（附件6參照），實則本案乃係因原告之分包商典固人文公司負責人等先以大量獸骨混充人骨，混充之骨骸經高溫火化後無法分離，致被告須將混充之大量骨骸尋適當處所予以放置，而受有萬善堂新建經費之損害，被告對此結果不具任何因果關係可言，八里區公所承辦人員連龍得亦經臺灣士林地方法院檢察署以「難遽認被告連龍得就被告林功輝等人所為確屬知情，而違背職務收受賄賂即不正利益後而予以放水驗收之舉，移送意旨就此尚有誤會」等語，認定其犯罪行為僅係不違背職務而收賄，故原告自應就被告何行為與混充獸骨之結果間有相當因果關係，舉證以實其說。

3、偽造變造違約金部分：原告依系爭契約第十一條第十三款約定，於第二標工程應給付被告15,483,388元偽造變造違約金，第三分標工程應給付被告1,656,982元偽造變造違約金「本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計畫、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權責，於上開文件中簽名或用印，文件上簽章者應負刑事及民事責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦。如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕行認定該損失金額，由乙方賠償該損失2倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰。」為系爭契約第十一條第十三款定有明文。查典固人文公司負責人為詐領工程款項，以大量獸骨混充人骨，並提出相關不實之文件如重複照片、不實工作日報表等，此業經臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第5935號起訴書予以認定：由被告游承達之供述，證明「伊為工地主任，有以獸骨混充人骨及起掘人骨有重複拍照、攝影重複計算之事實」、由證人邱台生之證詞，證明「游承達曾指示伊將起掘人骨移動位置後重新錄影並填寫其他起掘經緯度之事實」。故因原告提出之不實文件，致被告受有相當新建萬善堂經費之損害，被告爰系爭契約第十一條第十三款約定，向原告扣抵第二標依損害賠償金7,741,694元（此部分之計算如前述「(二)、損害賠償金部分」）計算2倍之懲罰性賠償金為15,483,388元；第三分標依損害賠償金828,491元（此部分之計算如前述「(二)、損害賠償金部分」）計算2倍之懲罰性賠償金為1,656,982元。

4、品管缺失違約金部分原告依系爭契約附件第14點第8款約定，於第二標工程應給付被告4,652,482元品管缺失違約金，第三分標工程應給付被告1,237,728元品管缺失違約金依系爭?約附件「承攬廠商品質管制規定」第14點「罰則」第8款規定：乙方施工如有與設計規範或樣品?符或?約品質瑕疵項目者，乙方應進?拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施，並依期限提報缺失改善結果。乙方所提報缺失改善情形,結果?實或逾期未完成改善，每次甲方得處以違約?，其計算方式為「違約?＝品管違約?＋施工瑕疵項目?額之20％」。其中『品管違約?＝「工程品管費用總額」

7.5％』；「施工瑕疵項目?額＝施工瑕疵項目單價分析表瑕疵工項之單價乘以?約瑕疵??。準此，原告所起掘之骨骸中因人為混雜大量獸骨，堪認履約品質具有瑕疵，且因此瑕疵原告無法為任何改正，被告爰依系爭契約附件罰則之規定，扣抵被告第二標品管缺失違約金4,652,482元【計算式：工程品管費用總額為4,652,482元，施工瑕疵品項為80%之既有無主墳臨時處理費工項即36,074,205元，0000000×0.075＋00000000×0.2=0000000(小數點後四捨五入)，惟同點第9款規定品管缺失違約金之總額以工程品管費總額為上限，因此即以工程品管費用總額4,652,482元作為原告品管缺失違約金數額】；扣抵被告第三分標品管缺失違約金1,237,728元【計算式：工程品管費用總額為6,208,245元，施工瑕疵品項為80%之既有無主墳臨時處理費工項即3,860,547元，0000000×0.075＋0000000×

0.2=0000000(小數點後四捨五入)】。

（七）縱置被告因原告履約瑕疵當得扣抵減價收受金額暨衍生之違約金、損害賠償金額等相關費用不論，被告亦得依系爭契約第五條第一款第(三)目暫停給付系爭契約相關工程項目之工程尾款、履約保證金按「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止:…2履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。…6乙方有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者。7其他違約情形，經甲方書面限期改善仍未改善完妥者。8其他違反法令情形。」為系爭契約第五條第一款第(三)目定有明文。經查，因原告之履約結果存在瑕疵，被告當得依系爭契約予以扣抵減價收受金額暨衍生之違約金、損害賠償費用、偽造變造違約金、品管缺失違約金，且縱置被告因扣抵後業無給付之義務不論，原告既委託典固人文公司進行系爭工程既有無主墳墓之起掘作業，典固人文公司即為原告之履行輔助人，系爭契約第九條第十款第(三)目亦載明原告對其分包廠商履約之部分，仍應負完全責任，惟原告竟放任典固人文公司將大量動物骨骸混充於起掘之骨骸中，藉以詐領遷葬報酬，足見原告於履約上存有嚴重瑕疵，不僅違反兩造契約之約定，更屬違反法令，是被告於原告將其履約瑕疵除去前，實有依系爭契約第五條一款第(三)目規定暫不予給付原告既有無主墳墓臨時處理工作項目以外之工程尾款及履約保證金之必要。

（八）原告稱伊為善意不當受領人，毋庸於給付典固人文公司3,119萬元範圍內負返還不當得利義務云云，洵無足採按「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」，民法第182條第1項定有明文。是依民法第182條第1項文義及不當得利制度概念，當應係受領人受領不當得利後，而如為善意之受領人所受利益復不存在，則始得主張免負返還責任。惟查本件就既有無主墳墓工作項目款項之給付，係由監造單位先與原告、典固人文公司進行查驗，嗣再通知被告辦理查驗，於兩造查驗後，被告即依查驗後之數目以估驗款方式給付原告既有無主墳墓工作項目之報酬，此有查驗時程、數量明細表可稽(附件11參照)。佐以士林地院104年度訴字第207號刑事判決(下稱士林地院刑事判決)附表四(參判決書第139頁)所示，可知附表四所載「施工查驗」日期即為監造單位先行與原告及典固人文公司查驗之日期，「正式驗收」日期即為被告查驗日期，再觀諸士林地院刑事判決附表六：彥韋公司簽發予典固公司之支票(參判決書第141頁)，可知原告係於101年11月30日及同年12月25日給付典固人文公司第一、二次正式驗收之遷葬工程款；於102年1月25日及同年3月5日、3月10日給付典固人文公司第三、四次正式驗收之遷葬工程款，而被告係分別於102年3月5日第9期估驗及同年7月9日第13期估驗給付原告第二次之款項，於102年11月29日及103年1月22日給付原告第三、四次款項，顯見被告撥款予原告之日期均係在原告給付典固人文公司之後，又何來有先受有被告給付之工程款而後不存在之情形？則原告自行給付其分包商典固人文公司3,119萬元，當與民法第182條第1項所謂受領利益後所受利益復不存在之情形不符，實則原告正係因其分包商不法混充大量獸骨、浮報骨骸數目，而受領大量無法律上原因之不當利益，原告不察於此，反佯稱伊為善意不當受領人，毋庸負返還不當得利義務云云，委無足採。況按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償」，民法182條第2項定有明文。是若知無法律上原因或事後知之者，仍應將受領時所得之利益附加利息一併返還，經查，本件兩造於101年8月30日(被證6參照)及嗣後多次開會合意將既有無主墳墓臨時處理起掘工程等事項納為工作項目，原告亦於101年8月15日與分包商典固人文公司簽定遷葬勞務承攬合約（原告所提證17參照），被告與原告並依序簽訂系爭契約變更設計議定書。是縱依原告之先位部分論述(被告仍否認之)，原告自101年兩造將既有無主墳墓起掘工程納入工作項目中，當已知其並不具殯葬管理條例第42條之殯葬服務業資格，故原告於102年3月5日受領被告所撥付之第9期估驗款時，即應屬知其無法律上原因而屬惡意者，益徵原告主張伊為善意受領人，依民法第182條免為返還責任云云，實不足採憑。更者，應釐清者，乃本件被告係自?既有無主墳墓臨時處理費及既有無主墳墓臨時處理費(袋裝)等項目以外」之工程結算尾款及履約保證金扣抵減價收受金額暨衍生之違約金、損害賠償金等款項，此有原告所提證七之工程結算證明書(部分驗收)可稽，則原告主張伊依民法第182條為善意不當得利受領人，與本件爭議毫無關連，蓋本件原告並非請求既有無主墳墓臨時處理費工作項目之報酬款項，且被告亦非自該工項尾款為扣抵，原告一再提出與本件無關聯之主張，除係拖延訴訟，更顯其主張之無據。末按?民法第一百八十二條第一項所謂「所受之利益已不存在」，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，祇須移入受領人之財產中，即難以識別。是原則上無法判斷其存在與否，除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可主張該利益不存在。」最高法院93年度台上字第1980號民事判決著有闡釋。則原告若執意主張民法第182條第1項規定，則亦應由其負利益流動之證明，併予敘明。

（九）原告稱被告指定原告與典固人文公司簽訂遷葬勞務承攬合約、既有無主墳墓臨時處理費工作項目為轉包而非分包云云，不僅與事實不符，更無礙原告依系爭契約對被告所應負之損害賠償等契約責任查原告稱被告指定原告與典固人文公司簽訂遷葬勞務承攬合約，並有證17至證20可參云云，絕非屬實，蓋原告所提證17遷葬勞務承攬合約之當事人乃原告與典固人文公司，該合約除第一條明定典固人文公司之承攬範圍，於第二條以下併有承攬金額、付款方式等約定，此均為原告與典固人文公司間之分包契約權利義務約定，而與被告無涉，況該合約上並清楚蓋有原告及典固人文公司之大小章，於被告所提出之被證7中，亦有其二人就請款數量、單價、金額之合約補充說明，足見原告與典固人文公司間所簽訂之遷葬勞務承攬合約乃原告依其意志與典固人文公司所為，原告更應就此依約盡其指揮監督典固人文公司之責。另依原告所提之證56臺灣士林地方法院104年訴字第207號案件106年6月29日之審判筆錄第22頁以下洪茂傑(時任新北市政府地政局區段徵收科股長)之證詞：「(被告連龍得選任辯護人張律師問：是否知道典固人文公司在承辦台北港特定區區段徵收之有無墳墓遷葬採購案的事情？)其實是他們已經決定是哪一家承包商，我們要跟他開會做一個施工界面確認時，我才知道是典固人文公司。」及第24頁：「(被告連龍得選任辯護人張律師問：此起掘是否由典固人文公司負責？)我們沒有特別要求典固人文公司。我們有四標，當時已經發包出去，他們下包是誰，我們無權過問。」顯見被告並無原告所稱指定其與典固人文公司簽約之情。再查原告所提證18及證19，均係監造單位林同棪公司所發之函文，出席單位除典固人文公司外，亦有兩造當事人、新北市政府八里區公所、內政部土地重劃工程處、其他分標廠商等，會議內容更係確立系爭既有無主墳墓起掘、安奉等工程，毫無涉及被告指定簽約之情形，故原告所稱與事實不符，委無足採。又原告曾稱系爭既有無主墳墓臨時處理工作項目為被告要求轉包予典固人文公司，且係轉包而非分包云云。然按「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」、「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」分別為政府採購法第65條第2項、67條第1項及政府採購法施行細則第87條定有明文。查兩造就本案既有無主墳墓臨時處理費工作項目既已依變更設計契約方式納入系爭契約，自屬原告應履行之契約標的之一部，且既有無主墳墓臨時處理費工作項目並非系爭工程招標文件所載之主要項目或廠商應自行履行之部分，是原告將既有無主墳墓臨時處理工作項目委由典固人文公司履行，自係分包而非轉包，原告所稱實屬違誤。退而言之，原告既與被告合意變更設定系爭契約，並約定受有相當價金工程款之報酬，原告本就既有無主墳墓臨時處理費工作項目負履約之責，縱其分包該工項予典固人文公司，按系爭契約第九條第十款第(三)目(第三分標為第(四)目)明定：「乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任，分包本契約報備於甲方者，亦同。」原告仍應負完全之契約責任，至為灼明，故原告前開以被告指定原告與典固人文公司簽訂遷葬勞務承攬合約、既有無主墳墓臨時處理費工作項目為轉包而非分包，不僅均與事實不符，更無礙原告依系爭契約對被告所應負之損害賠償等契約責任，原告一再推諉卸責，實不足採。

（十）另臺灣士林地方法院106年10月6日士院彩刑玄104訴207字第1060217525號函覆被告(被證12參照)，稱104年度訴字第207號案件相關扣案證物(臺北港特定區區段徵收開發案公共工程第一、二及三分標無主骨骸)，因刑案被告等提起上訴待續行審理，故本案扣案證物仍無從解封，是原告分包商典固人文公司所起掘之無主骨骸目前仍為刑事他案之扣案證物無從解除查封，並責由新北市八里區公所保管在案，是被告並未有原告所指之不正當行為阻止驗收作業，併與敘明。

(十一)綜上所述，原告請求被告給付系爭契約部分驗收工程項目之工程尾款及履約保證金之主張，顯無理由。

貳、得心證之理由：

一、兩造不爭執之事項：

（一）原告於101年1月3日以4億6,945萬元之價格標得被告發包之「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第二標」，兩造於101年3月3日簽訂工程契約。按第二標契約之約定，第二標工程之核定完工期限為102年12月24日，因變更契約，始於103年01月08日完竣。第二標工程之土建部分已完工且驗收完成。

（二）原告於101年3月29日以8億2,400萬元之價格標得被告發包之「新北市台北港特定區區段徵收開發案公共工程第三分標」，兩造於101年5月14日簽訂工程契約。按第三分標契約之約定，第三分標工程之核定完工期限為102年12月23日，因變更契約，始於103年01月07日完竣。第三分標工程之土建部分已完工且驗收完成。

（三）第二標工程與第三分標工程契約書內容差別僅施工圖不同，其餘均相同。

（四）第二標及第三分標工程之「既有無主墳墓臨時處理費」及「既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）」工作款項契約金額分別為45,092,756元與4,825,684元。

（五）原告將第二標及第三分標工程內開闢之計畫設計道路兩側外移15米道路範圍，就「有（無）主墳墓遷葬」工作交由訴外人典固人文股份有限公司（以下稱典固公司）承攬，原告與典固公司並簽有遷葬勞務承攬合約。

（六）第二標及第三分標工程之「有（無）主墳墓遷葬」工作，典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，相關人員並經臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決有罪。

二、原告主張系爭第二標工程與第三分標工程於變更設計中納入「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」等內容為無效一節，為被告所否認。經查：

（一）按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決意旨參照）。又按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」為殯葬管理條例第1條所規定，其立法理由為：「配合倡導建設臺灣為綠色矽島之願景，擷取以人文為中心，環境保護及生態保育為上層，知識經濟發展及社會公義為支撐之架構理念，以期規範殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為。」。由此可知，殯葬管理條例乃針對殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為所為之管制規定，並不以設置殯葬設施或從事殯葬行為者為殯葬服務業或殯葬經營業為限，以期使殯葬設施符合環保並永續經營，並使殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，足認殯葬管理條例僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果。

（二）故依殯葬管理條例第2條第13款規定：「殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」。第42條第1項：

「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」，原告並非殯葬管理條例所規定之殯葬服務業，惟殯葬管理條例性質上應僅屬取締規定而非效力規定，系爭第二標工程與第三分標工程於變更設計中納入「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」，縱違反殯葬管理條例之禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，而非無效。再依內政部106年10月17日台內民字第1060439438號函，說明二略以：「……所詢『綜合營造業』因承攬工程而從事既有無（有）主墳墓遷葬安奉代辦1節，倘僅因承攬工程協助或代為處理部分殯相關事項性質，且無直接承攬治喪案件之事實，非屬本條例所稱『殯葬禮儀服務業』之範疇，尚無本條例第42條規定之適用。」。可知系爭第二標工程與第三分標工程於變更設計中納入「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」，僅係因承攬工程協助或代為處理部分殯相關事項性質，尚無殯葬管理條例第42條規定之適用，併此敘明。故原告此部分主張自非可採。

三、原告主張被告應給付第二標工程之工程尾款54,000,355元與履約保證金4,074,717元一節，被告則抗辯第二標工程應扣罰項目與金額，分別為減價收受之金額暨衍生違約金45,092,756元，損害賠償7,741,694元、偽造變造違約金15,483,388元、品管違約金4,652,482元等語。經查：

（一）因系爭第二標工程於變更設計中納入「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」，兩造於契約變更議定書第1條均約定略以：「……變更設計總表、明細表及單價分析表之數量及單價經雙方同意議定，其餘仍依原契約規定辦理。」（見本院卷一第165、169、175頁）。可知兩造就變更設計之其餘規定，仍依原契約規定辦理，故有關「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之工作項目，適用兩造於101年3月3日所簽訂之第二標契約相關約定。

（二）有關減價收受之金額暨衍生違約金部分：

1、按系爭第二標契約第4條第3款：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限。」（見本院卷一第48頁）。

2、從而，第二標工程之「既有無主墳墓臨時處理費」及「既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）」工作款項契約金額為45,092,756元，且原告之下包商典固公司確實有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，相關人員並經臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決有罪（見本院卷二第57頁）之事實，為兩造所不爭執。則因第二標工程有獸骨混充於人骨之情形，原告之履約結果確實與契約規定不符，且獸骨混充於人骨後，將二者分離處理確有困難，堪認被告抗辯就此部分得減價收受，並處以差價2倍之懲罰性違約金，應屬可採。又依臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決略以：「……據此，衡諸典固公司於第二至四次正式驗收時，就第一至三分標共計報驗6,158座骨灰罐或骨灰袋，然經隨機從第一至三工區報驗之骨骸中抽樣6座，每座骨灰袋竟均無法辨識有何人骨成分，反能明確判別含有獸骨骨骸，且該等骨骸皆無遭掩埋至土裡之情形，猶見典固公司於第二至四次正式驗收時所報驗之骨骸中，確有以非自八里工地現場起掘之獸骨混充人骨無疑。」（見本院卷二第137頁）。「廖璿茗於調查局詢問、偵查及本院審理時，就典固公司混充獸骨之比例為5成以上、7成以上或8成，歷次所述稍有出入（見他字第2255號卷第301頁；偵字第5935號卷一第39、40頁；訴字卷十二第14、42頁）；謝勝屹於調查局詢問、偵查及本院審理時則證稱：混充比例應為9成（見偵字第5935號卷一第83頁背面、87頁；訴字卷十二第159頁），復與廖璿茗前揭證詞略微相左。衡諸廖璿茗深具殯葬實務經驗，應較能精準辨識獸骨與人骨，且其擔任中和春秋墓園之監工，負責協助、掌控典固公司員工燒烤骨骸，就各員工係以何種比例混燒獸骨，亦當知之甚稔，被告林功輝於調查局詢問時復陳明：混充比例要問廖璿茗比較清楚等語如前（見偵字第5935號卷一第139頁背面）；又本件尚無其他事證可佐廖璿茗歷次所述混充比例孰較為可採，廖璿茗於本院審理時猶證稱：伊係以概略目測方式計算比例等語（見訴字卷十二第42頁），基於有疑利歸被告原則，應認典固公司就上開有以獸骨混充之骨灰罐或骨灰袋，係以5比5之比例，將被告曾錦田、王道米提供之獸骨與八里工地所起掘之人體殘骨混合燒烤。」（見本院卷二第152、153頁）。可知混充獸骨之比例於士林地方法院審理前揭刑事案件時，分別有5成以上、7成以上或8成，甚至9成之說法，士林地方法院基於有疑利歸被告原則，係以5比5之比例認定。惟因士林地方法院隨機從第一至三工區報驗之骨骸中抽樣6座，每座骨灰袋竟均無法辨識有何人骨成分，反能明確判別含有獸骨骨骸，顯然獸骨所占之比例遠大於人骨，否則不會出現無法辨識有何人骨成分之情形，堪認被告抗辯獸骨與人骨之比例應以8:2計算一節，較為可採。基於上述，以第二標工程之既有無主墳墓臨時處理費金額45,092,756元，按混充比例獸骨與人骨為8：2之比例計算，原告混充獸骨之不符項目標的數額，第二標工程為36,074,205元（45,092,756×80%），加計不符項目標的數額2倍之懲罰性違約金，已超過契約價金45,092,756元，故被告抗辯減價收受暨衍生違約金之金額為45,092,756元，應尚屬可採。

（三）有關損害賠償金部分：

1、按系爭第二標契約第18條第11款略以：「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任，…。」（見本院卷一第82頁）。

2、本件被告抗辯為解決及安置原告履約結果中大量混充動物骨骸之問題，須將大量混充骨骸存放於新北市八里區萬善堂中，當係致被告受有相當萬善堂興建經費之損害，依完工之萬善堂興建總經費20,485,014元為基準，並按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍?之既有無主墳墓工項金額比例，第二標應負擔之數額為9,677,117元，再按獸骨混充比例即獸骨：人骨為8：2計算，第二標工程7,741694元（9,677,117×80%），原告對被告就第二標工程應負7,741,694元之損害賠償責任等語。則因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，相關人員並經臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決有罪（見本院卷二第57頁），為兩造所不爭執。且被告抗辯獸骨與人骨之比例應以8:2計算，較為可採，業如前述。又依臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決附表四（見本院卷二第195頁）。可知混充之骨灰罐數量為5,069座（1,473＋3,596）。從而，依獸骨與人骨之比例以

8:2計算，實際為人骨之骨灰罐數量僅為1,013.8座（5069×0.2），為獸骨之骨灰罐數量高達4,055.2座（5069×0.8），按新北市公立公墓及公立骨灰骨骸存放設施使用收費標準之附表二「公立骨灰（骸）存放設施收費表」，以鄰近淡水、八里公立骨灰（骸）存放設施收費最低金額為15,000元計算，所需存放獸骨之骨灰罐之金額為60,828,000元（4,055.2＊15,000）。準此，雖然被告就損害賠償之金額，係以萬善堂工程之興建經費比例計算，而因原告履約結果中大量混充動物骨骸，僅係須存放之數量增加，被告得另行尋求其他存放地點，並非以萬善堂為限，所增加之費用應係為另行存放所支出之費用，而非以萬善堂工程之興建經費比例計算。惟考量另行存放所支出之費用可能遠超過以萬善堂工程之興建經費比例計算之金額，故本件被告以萬善堂興建總經費20,485,014元為基準，並按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍內之既有無主墳墓工項金額比例，第二標應負擔之數額為9,677,117元，再按獸骨混充比例即獸骨與人骨為8：2計算應負擔之數額為7,741,694元（9,677,117×80%），被告抗辯原告就系爭第二標工程對被告應負7,741,694元之損害賠償責任等語，應屬可採。

（四）有關偽造變造違約金部分：

1、按系爭第二標契約第11條第13款約定：「本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計晝、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權貴，於上開文件中簽名或用印，文件上簽章者應負刑事及民事責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦。如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕認定該損失金額，由乙方賠償該損失2倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰。」（見本院卷一第71頁）。

2、因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，為兩造所不爭執。原告再依下包商典固公司所浮報之遷葬骨骸數量向被告請求承攬報酬，顯然所請求計價之遷葬骨骸數量有偽造之情事者，並造成被告額外支出存放費用之損害，故被告抗辯原告應賠償該損失2倍之懲罰性金額，應屬可採。且原告對被告就第二標工程應負7,741,694元之額外支出存放費用之損害，業如前述。

從而，被告抗辯依系爭契約第十一條第十三款約定，向原告扣抵第二標依損害賠償金7,741,694元計算2倍之懲罰性賠償金為15,483,388元（7,741,694×2），即為可採。

（五）有關品管缺失違約金部分：

1、依照系爭第二標契約附件「承攬廠商品質管制規定」第14點「罰則」第8款約定：「乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目者，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施，並依期限提報缺失改善結果。乙方所提報缺失改善情形，結果不實或逾期未完成改善，每次甲方得處以違約金，其計算方式為「違約金＝品管違約金＋工瑕疵項目金額之20%」。其中『品管違約金＝「工程品管費用總額」7.5%』；「施工瑕疵項目金額=施工瑕疵項目單價分析表瑕疵工項之單價乘以履約瑕疵數量」。」。同點第9款：「品管缺失違約金之總額，以工程品管費總額為上限。」（見本院卷一第287頁）。

2、從而，因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨之情事，為兩造所不爭執。則原告確實有以獸骨混充於人骨履約結果不實之品質瑕疵，被告即得對原告處以品管缺失違約金。

3、準此，被告抗辯第二標工程品管費用總額為4,652,482元，施工瑕疵品項為80%之既有無主墳臨時處理費工項即36,074,205元（45,092,756×80%），違約金為7,563,777（4,652,482×0.075＋36,074,205×0.2），已超過工程品管費總額上限，故以工程品管費用總額4,652,482元作為原告品管缺失違約金數額等語，尚屬可採。

（六）綜上，被告所抗辯第二標工程應扣罰項目與金額分別為減價收受之金額暨衍生違約金45,092,756元，損害賠償7,741,694元、偽造變造違約金15,483,388元、品管違約金4,652,482元，共計72,970,320元（45,092,756＋7,741,694＋15,483,388＋4,652,482）。已超過原告所請求被告給付第二標工程之工程尾款54,000,355元與履約保證金4,074,717元，共計58,075,072元（54,000,355＋4,074,717）。故原告此部分請求，難認有理由。

四、原告另請求被告應給付第三分標工程之工程尾款7,206,803元、履約保證金444,451元等節，但為被告所否認，並抗辯第三分標工程應扣罰項目與金額分別為減價收受暨衍生違約金4,825,684元、損害賠償828,491元、偽造變造違約金1,656,982元、品管違約金1,237,728元等語。經查：

（一）兩造所訂定之系爭第三分標工程於變更設計中納入「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之內容，兩造於契約變更議定書第1條均約定略以：「…變更設計總表、明細表及單價分析表之數量及單價經雙方同意議定，其餘仍依原契約規定辦理。」（見本院卷一第179、183頁）。可知兩造就變更設計之其餘規定，仍依原契約規定辦理，故有關「有（無）主墳墓、骸骨之撿拾、安奉作業」之工作項目，適用兩造於101年5月14日所簽訂之第三分標契約相關約定。

（二）有關減價收受之金額暨衍生違約金部分：

1、依系爭第三分標契約第4條第3款（第二標工程與第三分標工程契約書內容均相同，為兩造所不爭執）：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該不符項目標的之契約價金為限。」（見本院卷一第48頁）。

2、從而，第三分標工程之「既有無主墳墓臨時處理費」及「既有無主墳墓臨時處理費（袋裝）」工作款項契約金額為4,825,684元，且原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，相關人員並經臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決有罪（見本院卷二第57頁），為兩造所不爭執，已見前述。則因第三分標工程有獸骨混充於人骨之情形，原告之履約結果確實與契約規定不符，且獸骨混充於人骨後，將二者分離處理確有困難，堪認被告抗辯就此部分得減價收受，並處以差價2倍之懲罰性違約金，應屬可採。又依臺灣士林地方法院104年度訴字第20號刑事案件於審理過程中調查證據所得，於判決當中所認定之事實，業如前述，堪認被告抗辯獸骨與人骨之比例應以8:2計算，較為可採。準此，第三分標工程之既有無主墳墓臨時處理費金額為4,825,684元，按混充比例獸骨與人骨為8：2計算原告混充獸骨之不符項目標的數額，第三分標工程為3,860,547元（4,825,684×80%），加計不符項目標的數額2倍之懲罰性違約金，已超過契約價金4,825,684元，故被告抗辯減價收受暨衍生違約金之金額為4,825,684元，尚屬可採。

（三）有關損害賠償金部分：

1、依系爭第三分標契約第18條第11款約定略以：「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任，…。」（見本院卷一第82頁）。本件被告抗辯為解決及安置原告履約結果中大量混充動物骨骸之問題，須將大量混充骨骸存放於新北市八里區萬善堂中，當係致被告受有相當萬善堂興建經費之損害，依完工之萬善堂興建總經費20,485,014元為基準，並按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍?之既有無主墳墓工項金額比例，第三分標應負擔之數額為1,35,614元，再按獸骨混充比例即獸骨與人骨為

8：2計算，第三分標為828,491元（1,035,614×80%）。綜上，原告對被告就第三分標應負828,491元之損害賠償責任。則因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，相關人員並經士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決有罪（見本院卷二第57頁），且被告抗辯獸骨與人骨之比例應以8:2計算一節為可信，業如前述。又依士林地方法院104年度訴字第20號刑事判決附表四（見本院卷二第195頁）所示，可知混充之骨灰罐數量為212座（92＋120）。從而，依獸骨與人骨之比例以

8:2計算，實際為人骨之骨灰罐數量僅為42.4座（212×0.2），為獸骨之骨灰罐數量高達169.6座（212×0.8），按新北市公立公墓及公立骨灰骨骸存放設施使用收費標準之附表二公立骨灰（骸）存放設施收費表，以鄰近淡水、八里公立骨灰(骸)存放設施收費最低金額為15,000元計算，所需存放獸骨之骨灰罐之金額為2,544,000元（169.6＊15,000）。準此，雖然被告就損害賠償之金額，係以萬善堂工程之興建經費比例計算，而因原告履約結果中大量混充動物骨骸，僅係須存放之數量增加，被告得另行尋求其他存放地點，並非以萬善堂為限，所增加之費用應係為另行存放所支出之費用，而非以萬善堂工程之興建經費比例計算。惟考量另行存放所支出之費用可能超過以萬善堂工程之興建經費比例計算之金額，故本件被告抗辯以萬善堂興建總經費20,485,014元為基準，並按各標廠商、監造單位施作系爭工程範圍內之既有無主墳墓工項金額比例，第三分標應負擔之數額為1,35,614元，再按獸骨混充比例即獸骨與人骨為8：2計算為828,491元（1,035,614×80%），原告對被告就第三分標應負828,491元之損害賠償責任等語，應屬可採。

（四）有關偽造變造違約金部分：

1、依系爭第三分標契約第11條第13款約定：「本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計晝、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權貴，於上開文件中簽名或用印，文件上簽章者應負刑事及民事責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦。如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕認定該損失金額，由乙方賠償該損失2倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰。」（見本院卷一第71頁）。從而，因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨浮報遷葬骨骸數量之情事，為兩造所不爭執。原告再依其下包商典固公司所浮報之遷葬骨骸數量向被告請求承攬報酬，顯然所請求計價之遷葬骨骸數量有偽造之情事者，並造成被告額外支出存放費用之損害，故被告抗辯原告應賠償該損失2倍之懲罰性金額，應屬可採。且原告對被告就第三分標應負828,491元之額外支出存放費用之損害，業如前述。從而，被告抗辯依系爭契約第十一條第十三款約定，向原告扣抵第二標依損害賠償金828,491元計算2倍之懲罰性賠償金為1,656,982元（828,491×2），即堪認為有理由。

（五）有關品管缺失違約金部分：

1、依系爭第三分標契約附件「承攬廠商品質管制規定」第14點「罰則」第8款約定：「乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目者，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施，並依期限提報缺失改善結果。乙方所提報缺失改善情形，結果不實或逾期未完成改善，每次甲方得處以違約金，其計算方式為「違約金＝品管違約金＋工瑕疵項目金額之20%」。其中『品管違約金＝「工程品管費用總額」7.5%』；「施工瑕疵項目金額=施工瑕疵項目單價分析表瑕疵工項之單價乘以履約瑕疵數量」。」。同點第9款約定：「品管缺失違約金之總額，以工程品管費總額為上限。」（見本院卷一第287頁）。從而，因原告之下包商典固公司有以獸骨混充於人骨之情事，為兩造所不爭執。則原告確實有以獸骨混充於人骨履約結果不實之品質瑕疵，被告即得對原告處以品管缺失違約金一節，當堪採信。

2、準此，被告抗辯第三分標工程品管費用總額為6,208,245元，施工瑕疵品項為80%之既有無主墳臨時處理費工項即3,860,547元（4,825,684×80%），違約金為1,237,728元（6,208,245×0.075＋3,860,547×0.2），故原告品管缺失違約金數額為1,237,728元等語，尚屬可採。

（六）綜上，被告所抗辯第三分標工程應扣罰項目與金額分別為減價收受暨衍生違約金4,825,684元、損害賠償828,491元、偽造變造違約金1,656,982元、品管違約金1,237,728元，共計8,548,885元（4,825,684＋828,491＋1,656,982＋1,237,728）。已超過原告所請求被告給付第三分標工程之工程尾款7,206,803元與履約保證金444,451元共計7,651,254元（7,206,803＋444,451）。故原告本件請求，難認有理。

五、原告另請求被告應給付其第二標工程之「既有無主墳墓臨時處理費」4,601,840元，但為被告所否認。經查：

（一）本件原告主張第二標工程土建部分之工程尾款54,000,355元、既有無主墳墓臨時處理費之尾款4,601,840元，因被告拒絕辦理「既有無主墳墓臨時處理費用」工項之驗收，依民第101條第1項規定視為已經驗收，被告應給付第二標工程中「既有無主墳墓臨時處理費」4,601,840元等語。

惟為被告所否認。依前述被告所抗辯之第二標工程應扣罰項目與金額分別為減價收受之金額暨衍生違約金45,092,756元、損害賠償7,741,694元、偽造變造違約金15,483,388元、品管違約金4,652,482元，共計72,970,320元（45,092,756＋7,741,694＋15,483,388＋4,652,482），已超過原告所請求被告給付第二標工程之工程尾款54,000,355元與履約保證金4,074,717元，共計58,075,072元（54,000,355＋4,074,717）。縱然加上無主墳墓臨時處理費之尾款4,601,840元，經扣罰後亦無剩餘，故原告請求被告給付第二標工程之既有無主墳墓臨時處理費4,601,840元，難認有理由。

（二）至於原告主張其與典固公司就工區內關於無主墳墓之起掘、安奉等事項，簽訂遷葬勞務承攬合約，乃被告要求原告與典固公司簽訂該承攬合約，典固公司施作上開事項及驗收等，原告均無法參與，且又有被告所屬公務員涉及不法，與典固公司人員勾結舞弊，被告應就此部分負責等語。然典固公司既為原告依前揭承攬契約向被告承攬前述第二標及第三標之工程項目中之次承攬人，其於履行契約時乃屬於原告之履行輔助人，仍應由原告對於定作人即被告負全部契約履行之責任，承攬人之履行輔助人於施作過程或施作結果有不符合契約約定內容者，仍由承攬人即原告負全部責任，至於其與次承攬人即下包商典固公司間是否有得主張之契約權利，並不得用以對抗定作人即被告。原告雖主張典固公司雖名為其下游包商，然卻是由被告引薦給原告，然原告並未舉證證明典固公司確為被告指定原告應將上開工區內墳墓遷葬工項轉包對象，使原告被迫與典固公司簽訂遷葬勞務承攬合約，而將承攬之部分工作切割與典固公司承作之事實，原告此部分主張亦非可採。至於被告所屬之八里區公所人員連龍得因瀆職罪名遭檢察官起訴，並經臺灣士林地方法院第一審判決有罪一節，為兩造所不爭執，然典固公司乃原告之履行輔助人，其所屬人員林功輝與連龍得勾結，以獸骨混充人骨，藉以溢領工程費用，原告主張被告應與有過失一節，固非無據，然雙方既均有所屬輔助契約履行之人員俱有不法行為，又無從區分二者所應負擔之損失比例，則仍應以原契約所定之條件決定雙方之權利義務，至於雙方得否另向涉有不法行為之人求償，乃屬另一問題。

六、綜上所述，原告先位聲明請求應給付原告65,726,326元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，又備位聲明請求被告應給付其70,328,166元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等，均屬無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 12 日

民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 107 年 4 月 12 日

書記官 郭祐均