臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第78號原告兼反訴被告 周芬芳訴 訟 代 理 人 吳俊達律師複 代 理 人 陳柏帆律師被告兼反訴原告 拜倫營造有限公司法 定 代 理 人 叢哲怡被告兼反訴原告 古仲遠共同訴訟代理人 盧國勳律師複 代 理 人 嚴嘉豪律師
石振勛律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國107年3月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告拜倫營造有限公司、古仲遠應連帶給付原告新臺幣玖拾壹萬伍仟元，及自中華民國一百零六年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告以新臺幣玖拾壹萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告方面：聲明：
㈠本訴部分：被告拜倫營造有限公司及古仲遠應連帶給付原告
新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：反訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件原告依系爭契約第二十四條第二項第（四）款、第（五）款約定終止雙方契約，實屬有據：
1、依據系爭合約書第四條第一項所列各階段施工進度，可知：原告與被告公司就系爭工程之「各項階段施工進度」均有約定明確完工期限，其中關於「基礎結構灌漿施工」部分，被告拜倫公司應於自開工日起38個日曆天完成。準此，依被告拜倫公司105年6月10日實際開工日計算之，則依約被告拜倫公司（至遲）應於105年7月17日完成「基礎結構灌漿施工」部分。詎，被告公司自105年6月10日開工日以後，仍持續延宕工程進行，甚至任意停工，故原告乃於105年8月22日委託睿群法律事務所林宗憲律師發函，催告被告拜倫公司及古仲遠先生，請渠等於函到三日內繼續進場施作，否則原告將依民事訴追違約責任（見原證3）。然則，被告公司之施工進度仍持續延宕落後，並未補足應有之施工進度。甚至，原告代理人陳允文於105年11月29日向被告古仲遠表明將正式發函解約時，被告古仲遠竟向原告代理人陳允文表明：「最近工程都已一段落，我女兒一直希望我去美國，或許可以考慮…。」、「我女兒是美國公民，出去了就不打算回台…。」（見原證7第1、2頁）。抑有進者，被告古仲遠更要求工地主任林松懋、挖土機廠商世大工程有限公司於105年11月30日撤出工地，此有證人林松懋到庭證稱：「(法官問：工程開始到多久就停止？答：)做到十一月多，那時候進行到十一月中旬被告公司總經理通知我後面工程不要接下去…」、「…回填完成應該要回填平整，中間地方也要把他修整，但是後面還有一段沒有完成的時候，被告公司總經理打電話來叫我不用繼續做了。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第5-6頁）。
2、質言之，自被告105年6月10日開工為止，迄至105年11月30日撤出工地為止，期間共計173個日曆天，依系爭工程之預定進度表（見原證8，其上記載『工作日』，依系爭契約第五條第二項，係指日曆天），173個日曆天施工進度之結果，被告公司本應進行至『項次68：內外牆粉刷油漆裝修工程』之階段（見原證8：第二條藍線處）。然則，依被告公司105年11月30日撤出工地時拍攝之現場施工照片（見原證2），被告公司（至多）僅進行至『項次17：一樓地樑拆模』之階段，即被告公司（至多）僅完成相當23個日曆天之進度（見原證8：紅線處）。此所以證人林松懋亦證稱：「(法官問：工程開始到多久就停止？答：)做到十一月多，那時候進行到十一月中旬被告公司總經理通知我後面工程不要接下去…」、「（原告訴訟代理人問：剛剛提到總經理叫你不要做的時候，那時候進度為何？答：）就是地梁回填階段，當時還沒有完全回填完成，那時候僅有進行大約五天的工程而已。」、「（原告訴訟代理人，提示原證二照片問：這三張照片是否就是當時停止時候進行到的階段？答：）第一張就是模板完成，第二張、第三張就是已經開始回填，回填的部分快到尾聲的時候，被告公司打電話來跟我說停工不做了。回填完成應該要回填平整，中間地方也要把他修整，但是後面還有一段沒有完成的時候，被告公司總經理打電話來叫我不用繼續做了。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第5-6頁）。
以上說明，亦與劉國名到庭證稱：「他分好幾個階段，一般套管之後，配雨水管，之後封膜，之後放置混凝土，之後養護、填土，我們才會進去。我就是做完一樓地板污水管，柱子僅是預留，地板當時也還沒有灌漿，我退的時候僅有灌漿到地梁。」等語（見107/1/4言詞辯論筆錄第5頁），其情相符。凡此可證：被告公司於擅自停工當時，其施工進度顯已落後高達（至少）150個日曆天之施工進度（計算式：173-23），甚至依證人林松懋所述為168個日曆天之施工進度（計算式：173-5）。準此，被告公司顯已落後系爭契約300個日曆天之20％即60個日曆天以上。
是以，本件原告於106年1月6日根據系爭工程合約書第二十四條第二項第（四）款、第（五）款約定（見原證1第15頁），發函通知被告公司及被告古仲遠，自發函送達之日起終止雙方契約（見原證5），自屬有據。又，原告代理人陳允文固於原證4第3頁Line訊息中提及：「…若再有因故推託，則追究期自6/10起算。…」，然此點實無礙被告公司工程進度落後超過20％以上之事實，故本件原告依上開約定終止雙方契約關係，自無不合。
3、被告固援引原證四第3頁原告代理人陳允文訊息內容提及：「自明日起若能確確實實的進行施工不推託，則之前的逾期罰款不予追究，若再有因故推拖，則追究期自6/10起算。…」等語，抗辯原告已同意105年6月9日前之遲延不予追究云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第3-4頁第二、點）。然：
(1)上開line訊息內容，顯然僅是原告為解決雙方爭議，朝向雙方繼續履約，而向被告古仲遠提出之「建議方案」。
(2)詎被告並未承諾、遵循原告代理人陳允文之建議，確實進行施工且不再推託，反仍然繼續延宕系爭工程，甚至原告代理人陳允文於105年11月29日向被告古仲遠表明將正式發函解約時，被告古仲遠竟向原告代理人陳允文表明：「最近工程都已一段落，我女兒一直希望我去美國，或許可以考慮…。」、「我女兒是美國公民，出去了就不打算回台…。」（見原證7第1、2頁）。
(3)抑有進者，被告古仲遠更要求工地主任林松懋、挖土機廠商世大工程有限公司於105年11月30日撤出工地，此有證人林松懋（即被告指派工地主任）到庭證稱：「(法官問：工程開始到多久就停止？答：)做到十一月多，那時候進行到十一月中旬被告公司總經理通知我後面工程不要接下去…」、「…回填完成應該要回填平整，中間地方也要把他修整，但是後面還有一段沒有完成的時候，被告公司總經理打電話來叫我不用繼續做了。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第5-6頁）。凡此可以證明：被告並未同意原告上開繼續履約之建議，而係拒絕繼續履約。
(4)職是，本件被告既已向原告表明「拒絕履約」，並未同意原證四第3頁原告代理人陳允文訊息內容之建議，甚至更指示工地主任「停工退場」，則本件原告向被告請求延宕開工、持續落後工程預定進度20％以上之違約責任，自無不合。乃本件被告援引原證四第3頁訊息內容，辯稱「原告不得追究被告遲延開工責任」云云，自非可採。
4、再依系爭合約第十一條第一項約定：「乙方須遴派具有五年以上有工程經驗之代表常駐工地（如因工程需要，更須派駐副理級以上人員）擔任工地主任，負責督導工程，並職司工人之管理，嚴格約束工人遵守紀律…」（見原證1第6頁），可見安排工地主任、現場施工人員之調度責任，均為被告公司之義務，而非原告責任：
(1)此點業經證人林松懋（即被告指派工地主任）到庭證稱：「（原告訴訟代理人：何時開始作工地主任？答：）本來按照合約上這個工地被告公司應該請工地主任，但是沒有找到適當的人選，所以當時他叫我接一陣子，當時擔任工地主任薪資沒有談好，所以就斷斷續續，有段時間業主有同意由被告公司的總經理擔任工地主任。時間大約五月初到七月的時候，我擔任主任，七月之後被告公司有拜託業主給他一段時間找人，那段時間就是由古先生擔任暫時的工地主任。後來到九月份、十月份我繼續做模板的部分，業主就是原告先生有在現場監督，那段時間應該都沒有工地主任，到十一月我進去做的時候，要我在繼續擔任工地主任，當到十一月。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第6頁）足資證明，並有被告公司提出Line訊息內容，原告代理人陳允文早在105/5/21已明確告知被告古仲遠表示：
「你務必要要有一工地主任駐紮」（見被證1第4頁）可參。
(2)至於原告代理人陳允文於訊息中稱：「工地有林合呈，那我就不需要與你接觸，你只負責收、付款，我與你只是我付款、你收款。」一語（見被證3第1頁），不過僅在表明「日後工地現場由被告公司工地主任全權負責施工，並與原告代理人聯繫溝通」而已，『絕非』法律上工程進行之指揮監督責任，反而移轉予原告自己負擔，『亦非』法律上原告有何調度施工人員之協力義務可言。又，原告代理人於Line訊息對話中，針對工程進行事宜，一再督促被告古仲遠，例如：105/5/24表示「明天施工人員確定北上，持續工程作下去？」、105/5/25「鋼筋何時會到？」（見被證1第6頁）、「現場尚有進料鋼筋堆置，請墊高避免接觸土壤、覆蓋帆布。另若近期有地樑作混凝土澆置時，鋼筋須做除銹處理。」（見被證3第5頁）、「…10/26至11/1七天會完成：鋼筋除銹、防銹，橫樑、柱子的水平、垂直度調整，及模板的釘製封模完成。此期間（11/1前），★你的小工…」（見被證3第8頁），同樣均係基於「業主督促被告儘速妥善施工立場」所為之指示，自非法律上原告負有調度施工人員之義務。
(3)綜上，本件被告援引上開Line對話內容，具狀辯稱：「原告與被告間於系爭工程契約外另就工程現場之施工人員調度權限，約定由原告或原告指定之人（即其配偶陳允文）行使而非被告，而原告對此未盡其應盡之義務，即未確實履行其調度現場施工人員之責任」（見被告106/7/3民事答辯一狀第2-3頁第一、（二）點）、「施工進度嚴重落後，乃原告未善盡現場調度之協力義務」（見被告106/8/21民事答辯二狀第3頁第二、（一）點）、「…再再顯示出原告雖交由被告拜倫公司承攬施工，惟確仍要求由自己掌控工程之進行，復於工程調度上未盡應盡之善良管理人責任，致工程延宕，又該延宕應係屬可歸責於原告之事由而生延宕之結果，原告即不得以此為解約之事由」云云（見被告106/11/16民事答辯（三）狀第3-4頁第二、（一）點），均係混淆荒謬之說法，更違悖一般工程慣例常情，自非可採。
(4)更何況，兩造於105年4月24日另簽訂有補充約定書（見原證1第20頁），果如被告上開所辯稱，雙方理應於補充約定書中一併載明「現場施工人員依原告指揮調度」等語。然，補充約定書內容並未見類似約定，此益證被告所辯，並非事實。
5、又被告具狀辯稱：「…尚且原告不斷增列系爭工程契約外被告拜倫公司應施作之工程項目，致生被告拜倫公司未能如期完成系爭工程契約所列之工程項目，因此工程延宕應屬可歸責於原告之事由所致」云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第3頁第一、（二）點），原告亦否認之。實則：
(1)依系爭合約第六條第二項約定：「甲方對於本合約工程有隨時以書面通知乙方變更、追加（含新增，以下同）工程項目或增減工程數量之權利，乙方不得異議。」（見原證1第4頁），足見系爭工程如需追加或增加工程項目，應由乙方以書面通知，故被告應具體舉證原告有何正式書面通知追加工程之要求，而非恣意空泛指摘。
(2)另依被告古仲遠傳予原告代理人陳文允之line訊息內容表示：「老友行情600你編列530讓我賠錢幫你蓋房子不好吧！」（見原證4第1頁）、「當初承接時我問你數量有沒問題？編列的預算能不能發包？你都跟我說你找的是專業估算公司沒問題…」（見原證4第2頁），足見：被告係『簽約後』以承包價格偏低、賠本為由，推託、拒絕繼續施工，甚至要求原告解約，『而非』主張原告追加工程項目，致其必須延宕工程進行。上開被告古仲遠傳訊原告代理人陳文允質疑「原告低價編列預算」固非事實，僅係被告古仲遠之事後推託，然此點適可證明：系爭工程延宕，根本無關原告追加工程項目，純係被告一再遲延施工而已。
(3)綜上，被告具狀辯稱：「系爭工程延宕，係因原告追加工程項目」云云，並非可採。
6、本件被告公司固於106/8/24庭呈「工程進度表」乙件，並抗辯該進度表中項次9、13、17、18、19等項目，均為可歸責於原告之事由所致，而延長工期云云。然：
(1)依證人林松懋（即被告指派工地主任）到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：剛剛提到總經理叫你不要做的時候，那時候進度為何？答：）就是地梁回填階段，當時還沒有完全回填完成，那時候僅有進行大約五天的工程而已。」、「（原告訴訟代理人：何時開始作工地主任？答：）本來按照合約上這個工地被告公司應該請工地主任，但是沒有找到適當的人選，所以當時他叫我接一陣子，當時擔任工地主任薪資沒有談好，所以就斷斷續續…時間大約五月初到七月的時候，我擔任主任，七月之後被告公司有拜託業主給他一段時間找人，那段時間就是由古先生擔任暫時的工地主任。後來到九月份、十月份我繼續做模板的部分，業主就是原告先生有在現場監督，那段時間應該都沒有工地主任，到十一月我進去做的時候，要我在繼續擔任工地主任，當到十一月。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第6-7頁），足見被告公司單是工地主任人選之安排，已是調度混亂，此乃造成系爭工程進度嚴重落後之主要原因。
(2)尤以，再依證人林松懋之證稱：「（被告訴訟代理人問：知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？答：）應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形…」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），足見被告公司（古仲遠）對於工地主任林松懋之指示，每每流於意氣而恣意混亂，此亦為造成系爭工程進度嚴重落後之主要原因。
(3)又關於「工程進度表之項次9：房屋座落方位拆除重做」，依證人林松懋之證稱：「（被告訴訟代理人問：五月底到七月擔任主任，105年6月7日是否有拆除混凝土及鋼筋？答：）拆除大約花了兩到三天的時間，我不是很確定。」、「（被告訴訟代理人問：開工之間房屋坐落界樁由誰設置的？答：）當初我們一般蓋房子，有壹條分清線，這是房子的座向，通常是請老師來看方位，我到現場的時候現場有兩個定位點。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第7頁），並無法推論：本件確有被告「工程進度表之項次9」所示「業主指示錯誤」之情事（被告亦未舉證其說）。更何況，『縱有』錯誤需拆除，（至多）僅需耗費2-3天時間，然被告公司實際進行僅約『五天』工程（見106/9/26言詞辯論筆錄第6頁），且施工進度落後高達（至少）150個日曆天，或依林松懋證述為168個日曆天（見前述第一點），凡此益證：工程進度表之項次9因素，根本非造成被告工程嚴重延宕之原因。質言之，『縱然』扣除該2-3日之額外拆除時間，被告公司後續仍嚴重施工落後達系爭契約300個日曆天之20％即60個日曆天以上。
(4)另針對「工程進度表之項次13：混凝土養護」，依證人林松懋之證稱：「（被告訴訟代理人問：有項工程麻布袋覆蓋混凝土澆水養護，這項工程業主要求施作多少天，實際施作天數為何？答：）工程技術規則混凝土養護必須七天期間，期間要保持濕潤，麻布袋是保持濕潤的方式，我們覆蓋之後看他程度不定期的灑水，大約就是七天左右的時間，在合約上沒有特別規定，但是按照我們工程的經驗就是要保持混凝土的濕潤。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第7-8頁），足見混凝土養護七日本為被告公司依工程技術規則應善盡之施工方式，自非可歸責於原告之事由。
(5)關於「工程進度表之項次18：水管修改等候周芬芳設計圖說時間」之部分，茲詳述如下：
①證人劉國名固到庭證稱：「我們是配合現場進度，一個
階段一個階段的做，我們先作套管及地梁配管的動作，當時配合的板模是林先生，結構的負責人我就不清楚了，我主要是配合被告公司的地梁配管，現場被告公司是交給林先生及業主去負責的。我配管套管用好之後，套管部分就因為業主要求修改過三次，因為厚度的問題有重做。」、「（被告訴訟代理人問：剛剛所述，因為業主要求修改過三次，是否可以說明具體？答：）套管厚度業主有要求，所以有改善，這部分花了不少時間。修改過三次大約花了一到二個月時間。」、「（被告訴訟代理人問：做到九月就退場？答：）是的。我是配合被告公司他的進度，到九月的時候他說還要養護叫我先不用進去。」、「（原告訴訟代理人問：提到修改都是九月份之前？答：）是的。」、「（原告訴訟代理人問：
可否說明修改原因為何？答：）套管加厚，配管方式有規定大約五十釐米以上就不能放在樑柱中，所以要修改，就是細節的問題。」、「（原告訴訟代理人問：修改的問題是業主告訴你的還是被告公司？答：）業主要求的。」等語（見107/1/4言詞辯論筆錄第2-4頁）。
②嗣經進一步詢問證人，劉國名乃再補充證稱：「（原告
訴訟代理人問：業主有無跟你討論要這樣修改？或者就你的經驗，為何要這樣修改，如不這樣改的話有無施工缺失的問題？答：）設計圖上沒有規範這麼清楚，後來業主有請SGS公司鑑定說要這樣施工所以才會做修改。
」、「（原告訴訟代理人問：業主改圖，你有無跟被告公司反應？答：）有的，我跟古仲遠說過，但是他叫我按照業主的意思去改。」等語（見107/1/4言詞辯論筆錄第2-4頁），可知：上開套管修改係原告根據SGS公司補充施工規範之結果。
③惟系爭工程係於105年6月10日開工，原告在開工前已先
委請SGS公司製作「施工查驗標準說明」乙份（見原證13第1-5頁，頁數幾十頁，僅提供與『套管設計』有關部分），並於105年6月7日上午在工地會同SGS公司派員到場召開「開工前說明會」（見原證13第7頁），由SGS派員謝豐仰先生到場說明「施工查驗重點」（見原證13第6頁），並提供上開「施工查驗標準說明」簡報檔案予被告公司（見原證13第1頁：說明會簡報檔案如附件，請參閱），而被告古仲遠及林合呈即當時工地主任林松懋均有參加開工說明會（見原證13第6頁）。以上過程，有SGS公司謝豐仰先生107年1月5日回信原告內容可參。
④上開SGS公司於開工前提交被告之「施工查驗標準說明
」，其中關於『一、一般施工說明1.水電預埋管要求』，即已清楚要求：「埋管直徑不得大於5cm並以一排為原則…管直徑大於5cm以上者不得埋入梁、版內」、「註：2.柱內埋管及其配件所佔面積不得超過柱斷面積百分之四，內徑不得大於五公分。」（見原證13第4頁），可見：被告實際負責人古仲遠、當時工地主任林松懋（見106/9/26言詞辯論筆錄第6頁：時間大約五月初到七月的時候，我擔任工地主任）在105年6月10日開工之前，均已知悉「施工規範有規定五公分以上不能放在樑柱中」一點。準此，證人劉國名固證稱：「設計圖上沒有規範這麼清楚，後來業主有請SGS公司鑑定說要這樣施工所以才會做修改。」（見107/1/4言詞辯論筆錄第4頁），然此一必須配合SGS公司施工查驗要求之修改，早在105年6月10日開工前已為被告實際負責人古仲遠、工地主任林松懋所知悉。
⑤基於以上理由，本件證人劉國名「配合SGS公司施工查
驗要求而修改套款」，並非事實，應係證人自行錯誤臆測。究其原因，顯係被告古仲遠、工地主任林松懋『漏未』將上開SGS施工查驗規範，在『開始地樑配管前』即時、確實告知劉國名，方導致出現劉國名證稱：「我配管套管用好之後，套管部分就因為業主要求修改過三次，因為厚度的問題有重做」之情況（見107/1/4言詞辯論筆錄第2頁）。此所以劉國名亦證稱：「（原告訴訟代理人問：有無提到工期展延或工期會延長的問題？答：）有的，古先生說會花點時間，我是配合他的時間及通知而施作。」、「（原告訴訟代理人問：你何時要做都是古先生通知你才會去做？答：）是的。現場進度有很多單位進行，我們僅是壹個一個階段這樣做的。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才提到一到二個月，這段期間都是在等古先生的通知？答：）是的，他跟我說圖面會修改要一點時間。」、「（原告訴訟代理人問：
有無催促或詢問他圖面何時修改完成？）答：我沒有問他。」、「（被告訴訟代理人問：確認剛剛你說因為業主要求修改圖面而延長工期，你是配合古先生這邊要做復工的動作，實際上有接觸業主嗎？答：）我不知道業主修改圖面的進度，是業主跟古先生聯繫，結果出來後我才會進去，我僅是知道結論不知道過程，就是被告公司跟我說結論，改的結果是如何我才會進去施工。」等語（見107/1/4言詞辯論筆錄第4-5頁）。凡此益證：系爭工程根本『並無』業主在開工後方修改套管設計之情事，實係被告公司及古仲遠未即時正確將「套管規範」告知負責水電配管之劉國名，導致其施工錯誤，方事後以「業主委託SGS修改套管」為藉口，指示劉國名多次重做。
⑥此外，再依劉國名之證稱：「（原告訴訟代理人問：有
無提到工期展延或工期會延長的問題？答：）有的，古先生說會花點時間，我是配合他的時間及通知而施作。
」、「（法官問：修改設計後有無馬上按照修改的結果進去做？答：）有，他分好幾個階段，一般套管之後，配雨水管，之後封膜，之後放置混凝土，之後養護、填土，我們才會進去。我就是做完一樓地板污水管，柱子僅是預留，地板當時也還沒有灌漿，我退的時候僅有灌漿到地梁。」等語（見107/1/4言詞辯論筆錄第5頁），可見：在被告公司發現施工錯誤（不符合SGS查驗規範）並通知劉國名之後，劉國名在旋即修改之。是以，本件被告具狀辯稱：「水管修改等候原告設計圖說時間，需新增62個工作天，105年7月19日至同年9月18日」云云，自非事實；縱有若干工期增加之情況，應係「被告指示調度下包不當」，或「其他工程項目施工延宕」所致。
⑦至於，被告固具狀援引被告古仲遠、原告代理人陳允文
兩人Line訊息內容提及：「（古仲遠稱：）從上次水電配好PVC管至今，都在等著你那給個明確位置，以利修改管路，你那一直無法給予修改的位置尺寸…」、「（陳允文稱：）我隨時都在等你人上來，我手上有確定修改位置圖。」（見被證4），此乃被告古仲遠延宕施工之推託、不實藉口，蓋SGS公司施工查驗規範於開工前即已明確告知被告古仲遠，已如前述。故任何施工錯誤之「瑕疵修改」，法律上均係被告本應負責補正之事項，自不能恣意藉口推諉原告（定作人）；況由上開對話內容，更可見施工錯誤衍生之瑕疵修改，其延宕修改，無非仍因被告古仲遠「人力調度混亂」所致。
⑨綜上所述，配合SGS查驗套管規範之要求，乃本件被告
依約本應善盡之義務（並無變更設計），劉國名證稱「多次重做」，乃可歸責於被告之事由，而非可歸責於原告之事由所致。是以，本件被告具狀主張：「水管修改等候原告設計圖說時間，需新增62個工作天，105年7月19日至同年9月18日」云云（見被告106/11/16民事答辯
(三)狀第6頁第4.點，同106/11/16言詞辯論筆錄第2頁被告訴訟代理人主張），顯非可採，自無法執為有利被告之論據。此所以證人林松懋之證述內容中，根本完全未提及與「項次18相關之原因」，反而證詞均直指「工程進度落後乃被告公司（古仲遠）指揮調度不當」（見106/9/26言詞辯論筆錄第6頁）。
(6)至於，針對「工程進度表之項次17、19：鋼筋全面綑綁、鋼筋除鏽」，依證人林松懋之證述：「（被告訴訟代理人問：鋼筋除鏽是否知道他是在105年11月3日完成的？答：
）應該沒有錯，當初我們在房子的下面，上面的鋼筋柱子及地梁鋼筋已經立起來，但是可能工程有所糾紛，所以停工一段期間，我們已經綁好的鋼筋，因為山上容易生鏽，我記得古先生跟陳先生談，請陳先生先行除鏽，以人工的方式除鏽還是沒有辦法根治問題，那段期間就是不斷的重複除鏽的動作，也拖了一段時間，如果生鏽過於久對於將來的結構也有所影響。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第8頁），足見：「鋼筋除鏽」乃因被告公司『先』造成工程延誤，因此發生鋼筋生鏽，故而被告公司實際負責人古仲遠方同意原告代理人陳允文施作除鏽，以避免鋼筋生鏽危及結構安全。此點本為被告公司依民法第497條第1項規定「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行」應負之義務，亦為被告公司依民法第231條第3項規定「前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」應承擔之損失。是以，「鋼筋除鏽」不但非可歸責於原告，反而仍屬可歸責於被告公司之事由。
(7)綜上所述，本件被告抗辯：「被證5工程進度表中項次9、
13、17、18、19等項目，均為可歸責於原告之事由所致，而延長工期」云云，並非事實，乃被告臨訟卸責之詞，自非可採。
7、系爭工程在施工進度上重大延宕168個日曆天（或至少150個日曆天）之進度，實因被告古仲遠在工地主任及施工人力上調度不當，復有未正確指示下包廠商之情事，並無可歸責於原告方面之事由。職是，本件原告依系爭契約第二十四條第二項第（四）款、第（五）款約定終止雙方契約，實屬有據。
（二）依系爭合約第二十四條第二項約定，原告無須支付被告公司任何工程款；退步言之（假設語），若原告應給付工程款，至多僅有224,467元：
1、本件原告係依系爭契約第二十四條第二項第（四）款、第
（五）款約定終止雙方契約關係（並非依據民法第511條），依系爭合約第二十四條第二項約定，原告自無須支付被告公司任何工程款，並得直接依據系爭（補充）約定書第一條、第三條約定，向被告公司請求300萬元之損害賠償。退步言之（假設語），若原告應給付工程款，至多僅有224,467元，茲詳細說明如下。
2、被告公司105年11月30日撤出工地之後，嗣原告委請訴外人國民工程行（即徐民和）接手施工，經原告委請國民工程行（即徐民和）協助估算結果，扣除國民工程行接手完成之施工部分，被告公司已完成部分，依系爭契約詳細價目表（見原證9）據以計價之（惟被告公司施工錯誤部分應另扣款之），其價值估算為NT 854,794元（見原證10）。又，針對如何估算乙節，證人徐民和業已到庭證稱：「（法官問：你有承包原告工程，工程地點為何，情形如何？答：）還沒有門牌號碼，我是做一樓以上的接續工程，我接的時候已經有部分工程，我接的時候基礎板、基礎地梁還有預留的鋼筋已經做完，柱子尚未立起。」、「（原告訴訟代理人，提示原證十號與證，問：該份文件是否你製作的，上面是否你簽名？答：）文件是我簽名，被告公司的數量是業主給我的，據我所知，業主委託專業的顧問公司算出的數量，這個數量是應該沒有錯的，我自己也有算過，他給我的數量是對的，所提的數量表，被告公司扣掉其中三個包商，中間有個康先生的包商，加減之後的數量是沒有問題的。」、「（問：原告訴訟代理人可否說明不同欄位的意義？答：）被告公司總共的數量是他跟業主簽約的數量，業主有委託顧問算出數量，去減調我的數量等於被告公司得到的價額。」、「（原告訴訟代理人問：前面的全部數量減掉你的數量為何要這樣減？答：）前面的數量我不知道，A是業主提供給我，我沒有看過被告公司的合約，第二欄B是我跟業主合約的數量，業主提供的數量減掉我的數量就是被告公司做的數量的推估。」等語可參（見106/9/26言詞辯論筆錄第2-3頁），堪認證人徐民和之估算方法及估算結果，應屬允當可採。
3、次針對被告公司現場已施作部分，經國民工程行徐民和現場檢視發現，被告公司實有多項施工錯誤，此有訴外人徐民和寄予原告之前包商施工錯誤修正清單可參（見原證12第1、2頁）。以上施工錯誤項目之改正及重作費用合計為230,000元（見原證12第3頁，計算式：224,000元＋6,000元），嗣經原告委請代理人陳允文與國民工程行（即徐民和）進一步協商上開施工錯誤項目之改正及重作費用分擔，依雙方約定，原告代理人陳允文（代理原告）應負擔金額為103,000元，故本件原告就被告公司施工錯誤項目之改正及重作費用，尚應額外再支出103,000元。又，依證人徐民和到庭證稱：「（原告訴訟代理人，提示原證十二號第二頁，問：這份文件是否看過，是否你製作的？答：）這個就是我進場之後，下去會勘整理裡工地發現缺失的部分，所提出的單據，有給改善建議並給業主用來釐清責任所用。」、「（原告訴訟代理人問：上面有寫到前包商施工錯誤，指的是誰？答：）被告公司還有另外壹個姓康的包商。」、「（原告訴訟代理人問：是否可以說明上面七項，到底那些是被告公司的？答：）第一項雨水排水得出水口，應該在地梁灌漿的時候就要預先埋設，但是他過於低，所以被告公司應該負責。第二項，過大的部分，他沒有按照變更的圖說尺寸下去做，這也是被告公司應該負責。第三項是第二承包商、第四項也是第二承包商，第五項是被告公司的責任，第六項則是第二承包商、第七項因為前面六項的關係引發的。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第3頁），可見現場施工錯誤之原因，被告公司在七項中（至少）應負一半責任（佔3.5項比例）。再依證人徐民和證稱：「（原告訴訟代理人，提示原證十二號第三頁問：協議的內容上面有無你的簽名，這份是否你簽立？答：）是的，我簽立，因為當初我跟原告的合約有寫說『之前我要看清楚，再下去標這個工程』但有的因為埋在地下，沒有開始施工沒有辦法判定，我進場開始查詢管路才發現有一點問題，我有根業主還有姓康的承包商還有我三個人協調下來的結果，這份文件是被告公司沒有在場的。」、「（問：原告訴訟代理人問：協議書跟你前面的那份修正清單，兩個有無關係？答：）那個清單是釐清誰的責任，如何去改善，第二張就是費用的問題。」、「（原告訴訟代理人問：剛剛提到責任可能有第二包商跟被告公司，可否說明協議書上哪些費用應該由被告公司負擔？答：）第
三、第四項，還有我是認為第五項他應該負擔一半得責任。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第3-4頁），足見被告公司就其施工錯誤部分，依原證12第3頁所列，應承擔改正及重作費用NT116,000元（計算式：11,000元＋40,000元＋130,000元÷2）。準此，本件原告援引「原告代理人陳允文（代理原告）依原證12第3頁協議書應分擔金額103,000元」，作為計算「本件被告公司應賠償原告之改正及重作費用」，該NT103,000元尚較NT116,000元為低，計算上對被告公司有利，故原告主張之NT103,000元自屬合理可採。乃被告具狀辯稱：「原證12施工錯誤，乃原告等私下認定，非經與被告參與討論，其結論當不可採」云云（見被告106/11/16民事答辯（三）狀第10頁第三、
（四）點），並不足採。
4、關於上述第（三）點說明中，證人徐民和到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：是否可以說明上面七項，到底那些是被告公司的？答：）第一項雨水排水得出水口，應該在地梁灌漿的時候就要預先埋設，但是他過於低，所以被告公司應該負責。…」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第3頁），再依證人劉國民進一步證稱：「（法官問：雨水部分他要修改的原因，是否因為高層太低，怕洩水不順利？答：）不是，修改原因因為使用材料管子厚度問題而修改。」（見107/1/4言詞辯論筆錄第5頁），可知：證人徐民和所稱之「雨水排水管高度過低或無出水口無法排水」（見原證12第2頁），亦係被告施工錯誤，與「套管修改」無關。又，劉國名證稱之「修改套管」，實為配合SGS查驗套管規範之要求，乃本件被告依約本應善盡之義務（並無變更設計），而劉國名證稱「多次重做」，乃可歸責於被告之事由，而非可歸責於原告之事由所致，其理由已詳如前述（詳見本書狀前述第一、(六)、＊5.點之說明）。準此，不論是「套管施作錯誤之修改」、「雨水排水管施工錯誤」，均係可歸責於被告公司或古仲遠之事由所致。
5、本件原告就系爭工程業已支付被告公司開工申報等費用167,381元（見原證11第1、2頁）；另原告代被告公司支付晒圖及影印、墊付下包東成工程行及至大工程有限公司、代為購買預拌混凝土，及支付105年6月間迄至106年1月間之工地水電費等合計212,190元（見原證11第3-15頁）；另因被告公司並未給付現場工人工資，亦未支付地樑模板等工程材料費用，故被告公司工地主任林松懋乃向原告代理人陳允文借支147,756元（見原證11第16-22頁），用於支付工地工資及費用。以上合計原告（至少）已支付被告公司及為被告公司代墊、代付款項之金額為527,327元（計算式：167,381＋212,190＋147,756），被告公司應償還予原告，即應自本件原告得請求工程款中扣除之。因被告公司尚具狀爭執（見被告106/8/21民事答辯（二）狀第5-6頁第（三）點），茲原告逐一補充理由如下：
(1)依系爭契約第三條約定：「一、本工程總價為新台幣（下同）壹仟捌佰參拾萬元整，包括為完成所列項目所需之建材選用、現場施工人力、機具設備、安全設施…及其他一切必要之報酬、費用在內。」（見原證1第1頁），可見系爭工程進行之相關一切成本費用支出，均應由被告公司負擔之，合先敘明。
(2)關於原證11第1、2頁，依第1頁記載「客戶名稱：周芬芳曲尺農舍」，並有被告公司及（實際負責人）古仲遠之用印及簽認，足見：此筆費用NT167,381元，乃系爭工程之相關費用，並無疑義。乃被告恣意爭執，並不可採。
(3)關於原證11第3頁，乃系爭工程進行所需相關藍晒圖之2筆印製費用合計NT764元，被告公司空言爭執，亦非可採。
(4)關於原證11第4-7頁，其中第4頁東成工程行費用NT20,000元，依東成工程行106/10/11回函說明：「二、本公司經由同行調度，於105年11月8日於新店新烏路進行混凝土壓送及搗築工程，當日施工完畢後即由業主匯款撥付工程款新台幣二萬元。」，可見為系爭工程之相關費用；其中第5頁至大工程有限公司費用NT22,500元，有該公司大小章用印出具之原證11第6頁應收帳款明細表可參，可見亦為系爭工程之相關費用；至第7頁乃國產建材實業（股）公司於105/12/8開立予原告之發票，其金額NT165,375元，品名000-00-00、數量75.00立方米，亦有該公司106/8/24回覆鈞院出貨資料所示「2016/11/8出貨規格280、數量75M3（周芬芳電匯）」等語可參，可見亦為系爭工程之相關費用。以上費用支出，既均為原告106/1/6發函終止系爭契約（見原證5）之前，原告所支付工程費用，且無非因被告公司施工進度嚴重落後，原告迫於無奈，乃自行墊款購置建材。
(5)關於原證11第8-15頁，其合計NT212,190元，均為系爭工地設立工務所之水電費用。而依證人林松懋到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：現場有無設置工務所？答：）農舍旁邊有一個場所，他們就是以這個場所做為工務所。」、「（原告訴訟代理人問：你的經驗這個工程是否要設立工務所？答：）要看合約有無提及。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第7頁），並再參酌系爭契約第三條約定：「
一、本工程總價為新台幣（下同）壹仟捌佰參拾萬元整，包括為完成所列項目所需之建材選用、現場施工人力、機具設備、安全設施…及其他一切必要之報酬、費用在內。」（見原證1第1頁），及第十二條約定：「乙方對於工人之食宿醫藥衛生，以及材料工具之儲存房屋，均應備具完善之設備。」（見原證1第7頁）等語，足見：被告公司依約自有設立工務所之義務，且應負擔相關之水電費用成本。
(6)關於原證11第16-22頁，借款合計NT147,756元，乃被告公司並未給付現場工人工資，亦未支付地樑模板等工程材料費用，故被告公司工地主任林松懋乃向原告代理人陳允文借支所生。此所以證人林松懋亦證稱：「（原告訴訟代理人，提示原證十一號第十六到二十二頁，問：這幾張借據是否你簽立？答：）是的，工地我本身住在台中，工地離我比較遠，之前我跟被告公司古先生有借款，他要我上來負責模版的部分，因為工程的進度很慢，所以收入方面入不敷出，後來跟陳先生借款之後，他要求我做的工程部分，因為我在做的話我有負擔工資材料費用，我跟陳先生講說我沒有現金的話沒有辦法應付，陳先生說他可以代被告公司支付這些款項，才會有這些借據產生。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第7頁）。是依系爭契約第三條約定（見原證1第1頁），上開借款支出，實係原告代被告公司墊付予被告指派工地主任林松懋之必要人工、購料費用，故被告公司自應償還予原告，即應自本件原告得請求工程款中扣除之。
6、此外，被告固具狀辯稱：「被告已施作價值應加計被證五項次壹二之水電材料費用151,478元」云云（見被告106/11/16民事答辯（三）狀第10-11頁第四、點），然則：
(1)依證人徐民和到庭證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證五號第四頁，問：項目中，水電材料數量是否有把他算入原證十號的總價之內？答：）這些都是第二承包商施作的，但是他通通做錯。這張被告公司完全沒有施作。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第4-5頁），已可證明：被證5計算明細中將「水電工程」部分計價，顯有違誤。
(2)又證人林松懋固有證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證五號第四頁，問：這些材料是否知道被告是否將材料運入現場，何時運入？答：）地梁基礎板灌好之後進入的，大約被告於七八月的時候運入的。」、「（被告訴訟代理人問：知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？答：）應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形，被告有載運材料進去，有施作部分，應該沒有東西載運出去。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），然再審酌林松懋另進一步證稱：「（原告訴訟代理人問：被告訴訟代理人提示被證五號的第四頁，上面的數量證人是否可以正確的確認？答：）數量我並不清楚，也沒有辦法確認，水電是被告公司另外找人做，我沒有參與。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），則可證明：證人林松懋實際上根本無從判斷、確認「水電工程」有何需計價予被告公司之部分。
(3)職是，本件被告辯稱：「被告已施作價值應加計被證五項次壹二之水電材料費用151,478元」云云，實不足採。
7、綜上所述，因本件原告係依系爭契約第二十四條第二項第
（四）款、第（五）款約定終止契約（並非依據民法第511條，詳見前述第一、點說明），是依系爭第二十四條第二項約定（見原證1第15頁），原告無須支付被告公司任何工程款，且原告得直接依據系爭（補充）約定書第一條、第三條約定，向被告公司請求300萬元之損害賠償（詳見後述第三、點之說明）。退步言之，若應進一步審酌被告公司已完成之工程之價值（假設語，非不爭執），則本件被告公司已完成（部分）工程部分，依雙方合約價目表估算為NT854,794元（見前述第二、(二)點），然計算上尚應扣除原告已支付上開527,327元工程施作成本（見前述第二、(五)點），及原告就被告公司施工錯誤項目之改正重作尚應額外支出之103,000元（見前述第二、(三)、(四)點），故本件原告需再給付被告公司之工程款（至多）應僅有224,467元（計算式：854,794元-527,327元-103,000元）。
（三）本件原告請求違約金300萬元，應屬合理：
1、兩造簽立系爭合約時，被告公司『同時』簽發予原告乙紙金額為300萬元之履約保證本票（見原證6），上開本票固未填具發票日，惟由被告古仲遠仍於本票上簽名背書乙情，可資證明：雙方於系爭簽約『當時』，另有商定以300萬元作為「履約保證金」。此所以系爭合約書末頁亦明確記載：「履約保證本票：第一銀行進化分行…本票號碼：
XC0000000、面額$300萬元整」等語（見原證1第19頁）。
又，嗣因被告公司仍然持續延宕開工，且已落後預定進度達20％以上，故兩造乃於105年4月25日再簽署（補充）約定書，其中第一條約定：「雙方約定乙方於動工日起算三百個日曆天完成本工程，依第二十四條第二項第（五）款約定乙方於開工後施工進度較預定進度落後達百分之二十以上者"甲方得終止或解除契約"」，另第三條更進一步約定：如原告直接解除合約，上述履約保證金300萬元之金額，即轉為拜倫公司及連帶保證人古仲遠對原告所負之賠償金，絕無異議（見原證1第20頁）。凡此可見：
(1)依兩造簽署上開（補充）約定書之真意，實因被告拜倫公司一再延宕工程開工，甚至已落後預定進度達20％以上，故為避免被告拜倫公司繼續延宕開工、持續落後預定進度20％以上，兩造乃已進一步合意：以上述約定書第一條、第三條內容，取代（原）系爭工程合約第二十四條第二項約定：「本工程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲方得隨時終止或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，並請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金：（五）乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。」（見原證1第15頁）。
(2)質言之，針對系爭工程合約第二十四條第二項第（五）款約定之原告解除或終止合約情況，原告得直接根據上開（補充）約定書第一條、第三條約定，向被告拜倫公司請求300萬元之損害賠償。
2、次若自被告公司105年6月10日開工起算，迄至原告106年1月6日發函終止契約為止，期間合計210個日曆天。然依被告公司之施工現況（見原證2），因被告公司（至多）僅進行至『項次17：一樓地樑拆模』之階段，故被告公司僅完成相當23個日曆天之進度（見原證8：紅線處）。亦即，被告公司迄至原告終止契約為止，其落後之工程進度，實已足達187個日曆天工程進度之多。若以系爭契約第二十一條第一項逾期違約金每日按工程總價1,830萬元之千分之一即18,300元計算之標準（見原證1第12頁），被告公司遲延應給付原告之違約金已高達3,422,100元（計算式：18,300元×187日），此一金額扣除原告需給付被告公司之工程款224,467元，本件被告公司之違約金額仍高達3,197,633元（計算式：3,422,100-224,467）。由此可證：本件原告向被告公司及連帶保證人古仲遠請求連帶給付300萬元之違約賠償金，實屬合理。準此，本件被告另具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減違約金，最多僅應賠償915,000元」云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第4頁第三、點），自非可採。
3、況按「（一）當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內。」、「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」，有最高法院90年度台上字第823號、92年度台上字第697號、92年度台上字第2747號等判決要旨可參。
(1)本件被告公司並未舉證系爭違約金NT300萬元約定有何過高之情事。
(2)況以，若自被告公司105年6月10日開工起算，迄至原告106年1月6日發函終止契約為止，期間合計210個日曆天。然依被告公司之施工現況（見原證2），因被告公司（至多）僅進行至『項次17：一樓地樑拆模』之階段，故被告公司僅完成相當23個日曆天之進度（見原證8：紅線處）。
亦即，被告公司迄至原告終止契約為止，其落後之工程進度，實已足達187個日曆天工程進度之多。再以系爭契約第二十一條第一項逾期違約金每日按工程總價1,830萬元之千分之一即18,300元計算之標準（見原證1第12頁），被告公司遲延應給付原告之違約金已高達NT3,422,100元（計算式：NT18,300元×187日），此一金額扣除原告需給付被告公司之工程款NT224,467元（見前述第七點），本件被告公司之違約金額仍高達NT3,197,633元（計算式：3,422,100-224,467）。由此可證：本件原告向被告公司及連帶保證人古仲遠請求連帶給付300萬元之違約賠償金，實屬合理。
(3)準此，本件被告另具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減違約金，最多僅應賠償915,000元」云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第4頁第三、點），自非可採。
（四）被告古仲遠自應就被告公司依系爭契約所負違約金責任，亦對原告負連帶保證責任：
1、按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」，有最高法院45年台上字第1426號判例可稽（見附件1）。
2、本件被告古仲遠既已於105年1月30日簽字擔任系爭工程合約之『連帶保證人』（見原證1第19頁），復於105年4月25日再以『連帶保證人』身為簽立（補充）約定書（見原證1第20頁），則依前述最高法院判例，本件被告古仲遠自應就被告公司依系爭工程契約所負施工（主給付）義務、違約金及損害賠償責任（民法第740條規定參照），負連帶保證之責任。
（五）關於本件被告應連帶給付、賠償原告之金額計算，茲彙整說明如下：
1、依上開理由說明（見本書狀前述第三、點），本件原告依系爭工程合約之（補充）約定書第一條、第三條，及連帶保證之法律關係，向被告兩人請求連帶給付違約金NT300萬元，自屬有據。
2、退步言之，若認為上開違約金應扣除原告應給付被告之工程款NT224,467元（見本書狀前述第二、點），則本件被告仍應連帶給付原告違約金NT2,775,533元（計算式：3,000,000元-224,467元）。
3、再退步言之，依系爭合約第二十四條第二項約定：「本工程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲方得隨時終止或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，『並』請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；『如』甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額（即NT915,000元），以作為懲罰性違約金…」（見原證1第15頁），亦即，本件被告應連帶賠償原告之金額，應包括上開約定中之『一切損失』及『懲罰性違約金』兩項，其中『懲罰性違約金』之計算方式可再進一步分為：(1)以退還已支付乙方之所有工程款計算之、(2)如甲方尚未給付乙方工程款則以915,000元計算之。準此，依此一約定計算之，則本件被告應連帶賠償原告『一切損失』NT527,327元（理由詳見本書狀前述第二、(五)點）、NT103,000元（理由詳見本書狀前述第二、(三)、（四）點），及『懲罰性違約金』NT915,000元，以上三項合計為NT1,545,327元（計算式：527,327＋103,000＋915,000）。
4、準此，本件被告具狀抗辯：「本件違約金過高，應酌減違約金，最多僅應賠償915,000元」云云（見被告106/7/3民事答辯一狀第4頁第三、點），自非可採。
（六）關於反訴答辯部分：
1、本件反訴原告固提出被證5，主張伊已施作工程費用NT1,211,614元。惟被證5僅係反訴原告自行計算明細，並非證據，故反訴被告否認之。
2、按「本工程未完成前，如乙方有左列情事之一者，甲方得隨時終止或解除本合約，就尤一切損失向乙方請求賠償，並請求退還已支付乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金：...（四）乙方未經甲方書面同意遲未開工，經甲方限期催告仍不履行者、（五）乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。....」，有系爭營建工程合約書第24條第2項約定內容可參（見原證1第15頁）。是以，在反訴被告（甲方）依上開約定終止契約之情況，如反訴被告已給付反訴原告（乙方）工程款，則反訴原告應退還所有工程款；如反訴被告尚未給付工程款，反訴原告除不得請求工程款之外，尚應給付反訴被告本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金。又，因反訴原告一再延宕工程開工，甚至已落後預定進度達20％以上，故為避免反訴原告繼續延宕開工、持續落後預定進度20％以上，兩造乃已進一步合意：以補充約定書第一條、第三條內容，合意原定履約保證金300萬元轉為300萬元違約金（見原證1第20頁），取代（原）系爭工程合約第二十四條第二項約定（理由詳見原告106/7/4民事準備書（一）狀第1-2頁第三、點）。準此，針對系爭工程合約第二十四條第二項第（五）款約定之反訴被告解除或終止合約情況，反訴被告無須給付反訴原告工程款，並得直接根據上開（補充）約定書第一條、第三條約定，向反訴原告請求300萬元之損害賠償。
3、基於以上理由，本件反訴原告主張伊得請求已施作工程費用1,211,614元，可供抵銷，並無理由。
4、另反訴原告固主張：「工程已施作價值應加計被證五項次壹二之水電材料費用151,478元」之部分（見被告106/11/16民事答辯（三）狀第10-11頁第四、點），然則：
(1)依證人徐民和到庭證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證五號第四頁，問：項目中，水電材料數量是否有把他算入原證十號的總價之內？答：）這些都是第二承包商施作的，但是他通通做錯。這張被告公司完全沒有施作。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第4-5頁），更可證明：被證5計算明細中將「水電工程」部分計價，顯有違誤。
(2)又證人林松懋固有證稱：「（被告訴訟代理人，提示被證五號第四頁，問：這些材料是否知道被告是否將材料運入現場，何時運入？答：）地梁基礎板灌好之後進入的，大約被告於七八月的時候運入的。」、「（被告訴訟代理人問：知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？答：）應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形，被告有載運材料進去，有施作部分，應該沒有東西載運出去。」等語（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），然再審酌伊進一步證稱：「（原告訴訟代理人問：被告訴訟代理人提示被證五號的第四頁，上面的數量證人是否可以正確的確認？答：）數量我並不清楚，也沒有辦法確認，水電是被告公司另外找人做，我沒有參與。」（見106/9/26言詞辯論筆錄第9頁），則可證明：證人林松懋尚無從判斷、確認「水電工程」有何需計價予反訴原告之部分。
(3)職是，反訴原告主張：「工程已施作價值應加計被證五項次壹二之水電材料費用151,478元」之部分，並非可採。
5、退步言之，依前述說明第壹、二、(二)、點，本件反訴原告已完成（部分）工程部分，依合約價目表估算為NT854,794元，亦非其主張之NT1,211,614元。又，再進一步扣除反訴被告已代墊工程施作成本NT527,327元（見前述第壹、二、(五)點），及反訴被告就反訴原告公司施工錯誤項目之改正重作尚額外支出之NT103,000元（見前述第壹、
二、(三)及(四)點），故本件反訴被告尚需給付反訴原告公司之工程款（至多）僅有NT224,467元（計算式：計算式：854,794-527,327-103,000）。
6、綜上所述，本件反訴原告主張伊得請求已施作工程費用1,211,614元，可供抵銷，並無理由。本件反訴被告尚需給付反訴原告公司之工程款（至多）僅有224,467元。茲反訴被告爰依民法第334條第1項規定，就本件反訴被告得向反訴原告請求之違約金，與反訴原告得向反訴被告請求之工程款，在同額範圍主張相互抵銷之，一經抵銷之後，依民法第335條第1項規定，反訴原告已無任何工程款債權得再請求之。準此，本件反訴原告請求，即應全部駁回之。
（七）被告固以「原告於105年11月8日即另行雇工進場施作」為由，主張其違約係可歸責於原告云云。惟：
1、被告之主張所據之證據，無非為國產實業公司提呈之105年11月8日由原告付款之出貨資料，及證人林松懋到庭證稱：「（工程開始到多久就停止？）做到十一月多，那時候進行到十一月中旬被告公司總公司通知我後面工程不要接下去，所以後來就不是被告公司的人員參與工程」等語（見106年9月26日言詞辯論筆錄第5頁）。
2、然原告之所以於105年11月8日付款予國產實業公司，實係因被告資金不足，造成系爭工程於當時已嚴重延宕，此有106年9月26日言詞辯論筆錄第7頁林松懋證稱：「…因為工程的進度很慢，所以收入方面入不敷出，後來跟陳先生借款之後，他要求我做的工程部分，因為我在做的話我有負擔工資材料費用…」等語可參。顯見原告係迫於無奈，乃為被告墊付貨款，以期使被告工程能順利進行，並非如被告所稱「原告於105年11月8日即另行雇工進場施作」。
3、況且，被告所援引之林松懋證詞內容，全無提及「原告於11月8日即另行雇工進場施作」一事，是林松懋之證詞根本無從執為有利被告之認定。尤有甚者，依林松懋證稱：「…那時候進行到十一月中旬被告公司總公司通知我後面工程不要接下去，所以『後來』就不是被告公司的人員參與工程」等語（見106年9月26日言詞辯論筆錄第5頁），反適足證明：系爭工程之所以停止，係基被告古仲遠指示擅自停工，根本無關原告105年11月8日付款予國產實業公司乙情。
4、綜上所述，被告具狀辯稱：「原告於105年11月8日即另行雇工進場施作，本件有可歸責於原告之違約事由」云云，實乃倒果為因之卸責說法，殊不可採。
二、被告兼反訴原告方面：聲明：
㈠本訴部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告1,211,614元。若受勝訴判決，願供擔保請准予宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造雙方於訂立系爭工程契約時，係基於友好關係下訂立，被告於訂約同時並未收受原告任何訂金，且基於友好關係並未依契約以書面方式變更被告應施作工程之項目，均以口頭方式為之，合先敘明。
（二）系爭營造工程係經原告同意，始將開工日期延至105年5月21日，說明如下：
1、按系爭約定書第三項：「民國105年4月20日古仲遠先生再次於電話中要求延期15天，甲方同意延期至105年5月15日，但為保障甲方權益，屆時乙方若仍不進場施工，甲方將直接解除合約不再予以延期，且乙方所支付之履約保證金將轉為賠償金，乙方不得異議。」。
2、雙方間原於系爭約定書中約定將開工日期延期至105年5月15日，嗣經雙方合意復將開工日期延至105年5月21日，此觀原告代理人陳允文105年5月19日於Line中陳稱：「（古仲遠問：明天是總統就職，人潮車潮都會北上，模板早上跟我提議放樣是否可延後一天【即105年5月21日】?）ok」、「(古仲遠：剛剛連繫好如不塞車早上8點可以到工地)好的」等語【被證1號】，可知雙方合意將施工日期延至105年5月21日。
3、又觀乎原告代理人陳允文105年5月24日於Line中陳稱：「明天施工人員確定北上，持續工程做下去嗎?」【詳被證1】；及證人林松懋於民國106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(在被告公司擔任過工地主任，還有做過部分模板工程，時間大約多久？)去年即105年五月底上去看過工地之後，到去年十二月多這段時間。」、「時間大約五月初到七月的時候，我擔任主任，七月之後被告公司有拜託業主給他一段時間找人，那段時間就是由古先生擔任暫時的工地主任。」；另觀國產實業股份有限公司(下稱國產實業)提呈鈞院之周芬芳新建工程出貨資料中可看出國產實業於105年5月31就系爭工程即有對被告出貨之紀錄，回推開挖土方後約7日以上始可灌漿，故亦與被告主張係105年5月21日進場施工相吻合。再再顯示，被告拜倫公司所述105年5月21日即進場施工之事實為真。自應認被告主張於105年5月21日已進場施工為有理由。
4、尚且原告代理人陳允文亦已於line中表明105年6月9日前不予追究，(參原證四，頁3：原告代理人(即原告配偶陳允文)與被告古仲遠line對話：「自明日起若能確確實實的進行施工不推拖，則之前的逾期罰款不予追究，若再有因故推託，則追究期自6月10日【應為105年】起算。」)，自原告告以不追究之詞亦可推知被告拜倫公司開工日期係屬經雙方合意之日。
5、揆諸上述，原告與被告拜倫公司既已約定將開工日期延至105年5月21日，被告拜倫公司亦確實於該日開工，且原告明確表明不予追究，則原告復於起訴狀中泛言指稱被告拜倫公司未依協議書所載開工日期進場施工，自無理由。再者依原告代理人陳允文自陳該300萬元之本票為開工保證金(參原告代理人陳允文105年1月29日於Line中陳稱：「開工保證金300萬元的公司銀行本票票號，是否先給我好打在合約裡」)【詳被證2號】，依上述被告拜倫公司自已依雙方約定之日期開工，原告不得復以被告拜倫公司違反協議書為由主張應依票面金額計算違約金。又該本票欠缺發票日，依票據法第120條自屬無效票據，原告更無由依該票據為主張。
（三）工期延宕係因可歸責於原告之事由所致，說明如下：
1、原告未盡調度現場施工人員之協力義務：系爭土木工程屬於承攬性質，原應由被告拜倫公司即承攬人對現場工程為指揮調度，惟原告基於其有工程背景，而要求由原告之代理人享有現場人員之指揮調度之權。又原告於指揮調度上，一再拖延被告拜倫公司施工日期，使被告拜倫公司之工期一再拖延，無法依約如期完成，此觀陳允文於Line中陳稱：「工地有林合呈，那我就不需與你接觸，你只負責收、付款，我與你只是我付，你收款」、「現場尚有進料鋼筋堆置，請墊高避免接觸土壤、覆蓋帆布。另若近期有地樑做混擬土澆置時，鋼筋須做除鏽處理。」、「10/26至11/1七天會完成;鋼筋除銹、防銹，橫樑、柱子的水平、垂直度調整，及模板的釘製封模完成。此期間(11/1前)，你的小工即須進駐做：地面的清理(油漬、灰塵、雜物、樹枝葉)、鋼筋沾有混凝土的清除、及整片地面的雜草拔除。」【詳被證3號】；及證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「後來到九月份、十月份我繼續做模板的部分，業主就是原告先生有在現場監督，那段時間應該都沒有工地主任，到十一月我進去做的時候，要我在繼續擔任工地主任，當到十一月。」、「(施工期間有一段期間離開工地，離開的原因為何？誰叫你回來繼續施作，離開期間現場指揮的人是誰？)那時候因為自己本身經濟條件不好，我要從中部請工人上來做，我本來陳先生跟古先生討論之後有匯款七萬給我讓我去買材料及準備工程東西，那時候等鋼筋生鏽部分還沒有處理好，那陣子我因為外面的債務沒有處理好，電話也關機不接，後來我有跟陳先生聯絡，他跟我說先行處理鋼筋生鏽的部分，我記得也處理一段時間，之後到十一月初才進行模板的工程。」。再再顯示出原告雖交由被告拜倫公司承攬施工，惟確仍要求由自己掌控工程之進行(另證人劉國名亦當庭證稱當場監工者為陳允文)，復於工程調度上未盡應盡之善良管理人責任，致工程延宕，又該延宕應係屬可歸責於原告之事由而生延宕之結果，原告即不得以此為解約之事由。
2、虛增工作項目：尚且原告不斷增列系爭工程契約外被告拜倫公司應施作之工程項目，致被告拜倫公司徒增契約外之工作，進而延宕工程。茲臚列如下：
(1)房屋座落方位拆除重作【增加15個工作天，105年6月7日至同年6月21日】觀乎證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(開工之間房屋坐落界樁由誰設置的？)當初我們一般蓋房子，有壹條分清線，這是房子的座向，通常是請老師來看方位，我到現場的時候現場有兩個定位點。」；又由國產實業提呈法院出貨資料中載明105年5月31日及105年6月15日分別對系爭工地出貨18立方米及16立方米，間格之15天即為房屋座落方位拆除重作之日期。可知確有原告要求房屋座落方位拆除重作之事實。
(2)混凝土養護【增加七個工作天，105年6月29日至同年7月5日】此觀陳允文於Line中陳稱：「在新舊混擬土交接面淋上水泥水；3.混擬土初凝後準備覆蓋材料(麻布袋及不織布)；4.灑水養生七天/6次/天，灌漿前未完成事項：1.整修倒塌圍籬；2.通知SGS查(48H前)；3.購買裁剪不織布25CM＊320米」。等語【詳被證4號】。及證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(有項工程麻布袋覆蓋混凝土澆水養護，這項工程業主要球施作多少天，實際施作天數為何？)工程技術規則混凝土養護必須七天期間，期間要保持濕潤，麻布袋是保持濕潤的方式，我們覆蓋之後看他程度不定期的灑水，大約就是七天左右的時間，在合約上沒有特別規定，但是按照我們工程的經驗就是要保持混凝土的濕潤。)」由上述證據可證，被告主張系爭工程因原告指示對混凝土養護而增加七個工作天之事實為真。
(3)鋼筋全面綁紮【新增6個工作天，105年7月13日至同年7月18日】觀乎證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(五月底到七月擔任主任，105年6月7日是否有拆除混凝土及鋼筋？)拆除大約花了兩到三天的時間，我不是很確定。可知系爭工程確實因原告指示將鋼筋全面綁紮而增加6個工作天。
(4)水管修改等候原告設計圖說時間【新增62個工作天，105年7月19日至同年9月18日】，原被告雙方原本於系爭工程契約中未約定安於牆內之水管厚度，嗣原告於提供之施工圖中增設水管厚度超過五公分不得安於牆內之限制，又原告一再要求增加水管厚度(非因高層太低)，造成被告於施工上之困難，加上一再變更設計圖致使系爭工程因此非因可歸責於被告之事由徒增62個工作天之工期。此觀陳允文於Line中陳稱：「(古仲遠：從上次水電配好PVC管至今，都在等你那給個明確位置，以利修改管路，你那一直無法給予修改的位置尺寸，……拜託一下，給予確定修改位置尺寸，我方即可安排人員施工。)，9/11週日18：21分我把人派上去你看那須改就改吧，我隨時在等你人上來，我手上有確定修改位置圖。上次水電配好pvc管後，與建築師研討5CM排水管置於橫樑外；你溝通2天、我溝通3天，其中你和我另又吵了2天不是嗎?……」；復觀證人劉國名亦當庭證稱確因業主(即原告代理人陳允文)基於水管厚度問題要求工期展延2個月，且與水管高層是否太低，會否導致洩水不順無關。可證被告主張系爭工程因水管修改等候原告設計圖而導致增加62個工作天之事實為真。又水管因原告變更設計圖後，因原告於105年11月8日後已派人進場施工，故後續原告所找之承包商是否依原告所提設計圖施作與被告等無關。另105年8月係因為原告一直變更水管設計圖，故無法依原告催告內容進場施工。
(5)鋼筋除鏽：【新增45個工作天，105年9月20日至同年11月3日】此觀陳允文於Line中陳稱：「(105年9月22日)鋼筋除鏽已進行第三天，外勞可能不熟悉工法……可能要耗時十天以上才能除的完，……請加派人手前來處理，或請林合呈(原告指定之工地主任)找人……」；又觀乎證人林松懋於民國106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(鋼筋除鏽是否知道他是在105年11月3日完成的？)應該沒有錯，當初我們在房子的下面，上面的鋼筋柱子及地梁鋼筋已經立起來，但是可能工程有所糾紛，所以停工一段期間，我們已經綁好的鋼筋，因為山上容易生鏽，我記得古先生跟陳先生談，請陳先生先行除鏽，以人工的方式除鏽還是沒有辦法根治問題，那段期間就是不斷的重複除鏽的動作，也拖了一段時間，如果生鏽過於久對於將來的結構也有所影響。」、「(施工期間有一段期間離開工地，離開的原因為何？誰叫你回來繼續施作，離開期間現場指揮的人是誰？)那時候因為自己本身經濟條件不好，我要從中部請工人上來做，我本來陳先生跟古先生討論之後有匯款七萬給我讓我去買材料及準備工程東西，那時候等鋼筋生鏽部分還沒有處理好，那陣子我因為外面的債務沒有處理好，電話也關機不接，後來我有根陳先生聯絡，他跟我說先行處理鋼筋生鏽的部分，我記得也處理一段時間，之後到十一月初才進行模板的工程。」。可知系爭工程確實經原告要求於105年9月20日至同年11月3日進行契約所無之鋼筋除鏽，進而而增加45個工作天。
(6)由上述說明可知原告虛增上開1至5契約所無之工作項目，共計135日至被告拜倫公司工程無法如契約所約定時間施工，因係可歸責於原告，故自應由原告就工程無法進行負責。原告自不得以工程延宕為由主張有系爭工程合約第24條第2項，即被告拜倫公司有延遲開工及施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上之情形，而解除契約。
（四）原告於起訴狀中自陳於106年1月6日始以存證信函終止係爭工程契約，惟於105年11月8日即另行雇工進場施作，(此觀乎證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱「｛工程開始到多久就停止？｝做到十一月多，那時候進行到十一月中旬被告公司總經理通知我後面工程不要接下去，所以後來就不是被告公司的人員參與工程。」可知；另國產實業提呈法院出貨資料中亦載明自105年11月8日起系爭工程已改由原告直接向國產實業進貨。由上可知有可歸責於原告之違約事由，茲就原告準備(二)狀所提證物答辯如下：
1、原證7之line對話：該line對話系原告已自行雇工施作(105年11月8日)後與被告古仲遠之對話，又原告既已自行雇工施作，當無復使被告拜倫公司進場施工之可能；又被告本基於雙方間友好關係於訂約後並未收受原告之訂金，惟於施工期間，原告不斷地以欲找兄弟解決為由，威脅被告古仲遠，又原告於105年11月8日自行雇工施作，被告古仲遠於心生恐懼之下始說出要前往美國之詞。此觀乎原告代理人陳允文11月29日(應為105年)陳述：「多說無益，該怎麼樣就怎麼樣，最好別出國，否則回不了國?」【詳原證七】、「出任何意外與我無關」【被證六頁3】，可知原告一再威脅被告古仲遠生命安全之事實為真；又原告一再以不雅字眼謾罵被告古仲遠，此關【被證六頁1至3】line對話中亦一再以「垃圾、爛人、王八蛋、幹你娘等不雅字眼謾罵被告造成被告古仲遠精神上之壓迫。
2、原證8、9、10：被告拜倫公司已施工價值估算部分：觀乎證人徐民和於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱「(前面的全部數量減掉你的數量為何要這樣減？)前面的數量我不知道，A是業主提供給我，我沒有看過被告公司的合約，第二欄B是我跟業主合約的數量，業主提供的數量減掉我的數量就是被告公司做的數量的推估。」、「(被告訴訟代理人（提示原證十號）數量的部分你有算過？)我自己的數量我要標的時候我有自己算過，被告公司是業主委外算出的，我的部分業主也有委外，但我自己也有重複確認過並計算。」，可知原證10之開工至地樑工程款計算表中拜倫施作數量係原告自行估算，惟其數量與事實不符，又未提出相關證據以證其說，故應以被證五為計算被告已施作部分之價值。
3、原證11：
(1)頁1、2報價單及發票(圍籬、開工)：為104年6月30日之報價請款單，復系爭契約為105年1月30日訂立，是以上開報價單非因系爭工程契約所生費用當屬明確，原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據。
(2)頁3發票(晒圖、影印費用)：非因系爭工程契約所生費用原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據。
(3)頁4至頁7費用：此系原告於105年11月8日後自行雇工所生費用，觀其日期均為105年11月8日後亦明，原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據；復由此亦可證原告確有於解約前自行雇工施作之事實為真。
(4)頁8至頁15費用：此為原告自行設立之工務所之水電費，非因系爭工程契約所生費用，原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據(觀乎證人林松懋於民國106年9月26日言詞辯論庭中陳稱「｛現場有無設置工務所？｝農舍旁邊有一個場所，他們就是以這個場所做為工務所。」可知原告確有自行設置工務所之事實)。復原告為自行主導施工進度，始會增設契約所無之工務所；然原告未盡調度現場施工人員之協力義務(參上述二、(一))，故工程進度之延宕乃因可歸責於原告之事由所致，至為灼然。
(5)頁16至頁22借款：此係訴外人林松懋與原告代理人間之借貸自與被告等無涉當屬明確，原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據。
4、原證12：施工錯誤。原告所提施工錯誤部分皆為原告於105年11月8日後自行施工之工程部分，均與被告拜倫公司無關，自不得歸咎於被告拜倫公司。原告執此主張應自被告拜倫公司得請求之金額中扣除該款項，自屬無據。另觀乎證人徐民和於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「【提示原證十二號第二頁】……這份文件是被告公司沒有在場的。」可證原告所提錯誤部分乃原告等私下認定，非經與被告參與討論，其結論當不可採。
（五）計算被告已施作工程價值應加計被證五項次壹二之水電工程材料費用151,748元。觀乎證人林松懋於106年9月26日言詞辯論庭中陳稱：「(｛提示被證五號第四頁｝這些材料是否知道被告是否將材料運入現場，何時運入？)地梁基礎板灌好之後進入的，大約被告於七八月的時候運入的。」、「(知道原告解約之後，被告是否有取得這些材料？)應該沒有，東西都在現場，過程中原告跟被告之間從我五月底進入之後很多施工的觀念常有糾紛，被告常常跟我說不要做了，但之後又叫我來做，常常有這樣的情形，被告有載運材料進去，有施作部分，應該沒有東西載運出去。」可知被證五項次壹二之水電工程材料均未運出系爭工地而為原告所用，故計算被告已施作工程價值自應加計被證五項次壹二之水電工程材料費用151,748元。
（六）SGS並未於105年6月7日提供原證13第2至第5頁之相關資料予被告，亦未就其內容加以討論。
1、原告諉稱「系爭工程於105年6月10日開工，原告在開工前已先委請SGS公司製作『施工查驗標準說明』乙份(即原證13頁1至5頁)，並於105年6月7日上午在工地會同SGS公司派員到場召開『開工前說明會』(即原證13第7頁)，由SGS派員謝豐仰先生到場說明『施工查驗重點』，並提供上開『施工查驗標準說明簡報』予被告公司，而被告古仲遠及林合呈及當時工地主任林松懋均有參加開工說明會。…云云。」。惟，SGS認證機構，僅就被告是否按圖施工，做施工紀錄，並加以認證，並無修改雙方約定施工契約及所附圖說之權限。又雙方於系爭工程契約第9條第1項約定(參原證1)，被告須按附件之施工圖施工。是以，雖被告確曾於開工日(105年5月21日)後即105年6月7日上午在工地參與有SGS公司人員在場之說明會，惟討論內容僅係按圖施工(即2英吋管線可以放入牆內)，並非如原告所說有討論並提供5公分以上管線不得放入牆內一事，且被告並無收受原證13第2至5頁之施工查驗標準說明，否則豈會於被告詢問原告代理人時陳述:「(現在是樑內不讓放，總得告訴我們該放哪?)好」(被證7號)。原告亦未提出經被告收受並簽名之相關證明文件，故原告上開主張顯不可採。
2、承上，雙方於系爭工程契約第9條第1項約定(參原證1)，被告須按附件之施工圖施工(施工圖寫明2英吋管線可以放入牆內)；惟，因同條第2項規定原告得隨時向被告提出修正之施工圖說，乙方(即被告亦應遵照辦理之)，致使原告一再藉由該條項規定，要求修改水管設計，被告於無所依從下，僅得以請求原告早日提出建築師出具之正確水管設計圖。故因係可歸責於原告之事由而增加62個工作天(被證8號)。
3、又原證3律師函(105年8月22)，後即係因原告遲不提供經建築師確認之變更水管設計圖供被告照圖施工，故無法續為施工，嗣因原告遲延提供水管修改設計圖及自行要求契約所無且一般工程慣例不會施作之鋼筋去除水鏽工程，又因錯誤除鏽，以至被告真正再進場施工之時間已是105年11月3日。復因原告105年11月8日起即自行雇工進場施作，被告僅依原告修改後之圖說施作地樑灌漿內之水電配管。又證人徐民和證稱有水管埋設過低之錯誤部分，並非被告所施作，其主張應由被告負責，顯無理由。
（七）因上開原告屢屢變更水管設計，又遲不提供建築師版本之水管設計圖，至被告無法施工，又因5月21日～5月31日下雨6天、6月1日～6月30日下雨21天、7月1日～7月30日下雨12天、8月1日～8月31日下雨14天、9月1日～9月19日下雨16天（被證9號），致使鋼筋生有水鏽，基於一般工程慣例並不須除去水鏽，惟原告一再要求讓原告自己除鏽，且以錯誤方法除鏽，始會衍伸，新增除鏽45個工作天。故系爭除鏽所新增之工作天係因可歸責於原告之事由(即一再更改水管設計)，又適逢下雨，始生水鏽，又原告堅持除去水鏽，加上以錯誤之方式除鏽，始會導致虛耗45個工作天(參被證8號)。
（八）原告另以原證四被告古仲遠傳予原告代理人陳文允之line訊息內容表示:「老友行情600你編530讓我賠錢幫你蓋房子不好吧！」、「當初承接時我問你數量有沒問題？編列的預算能不能發包？你都說跟我說你找的是專業估算公司沒問題……」，而認被告係簽約後以承包價格偏低、賠本為由，推託拒絕繼續施工……云云。惟，實則係因被告向原告承攬模板施工為每平方公尺530元，而被告發包給林松懋的模板施工費為每平方公尺500元，原告基於想借錢給林松懋（林合呈）賺利息費用，但又怕林松懋無能力歸還，因此原告代理人陳允文向被告提議將發包給林松懋的模板施工費提高為每平方公尺600元（被證10號），因此才有被告上開line訊息。被告執此主張被告簽約後承包價格偏低、賠本為由，推託拒絕繼續施工顯屬謬論。又林松懋為承攬模板施工部分之被告包商，依雙方間契約應係於完成工作始向被告請款，其於完成工作前向原告代理人陳文允之借款自與被告無涉。
（八）又於原告雖另指稱被告指示工地主任混亂而造成工程遲延……云云；惟實則因原告之代理人陳文允欲保有工程現場之指揮調度權，致現場工地主任因無法與原告之代理人陳文允配合而無法持續擔任工地主任。
（九）倘(假設語氣，非自認)鈞院認本案有系爭營建工程合約書第24條第二項之事由，懇請法院依民法第252條酌減違約金：
1、按最高法院88年台上字第1968號判決：「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」。
2、縱（假設語氣，非自認）鈞院認本案有系爭營建工程合約書第24條第二項之事由，致致生原告損害，而被告應給付違約金，因原告並未給付被告任何訂金，且因系爭工程無法續行係因可歸責於原告之事由，故原告實際上所受之損害實屬輕微，故若按同條項，依同合約第4條第1款之最多核撥金額915,000元作為違約金，仍屬過高，懇請鈞院依民法第252條規定酌減違約金數額。
（十）已施作工程價值查兩造間侵權行為損害賠償業經均院審理在案，茲陳報被告(即反訴原告)已施作部分之工程費用如下【詳被證5】：(1)建築工程926,755元。(2)水電工程151,748元。(3)勞工安全衛生管理6471元。(4)品質管制作業及材料試驗費2588元。(5)包商管理及利潤64,710元。(6)營造綜合險、第三人責任險1728元。(7)營業稅57614元等。(8)上開費用合計為1,211,614元。
(十一)縱(假設語氣，非自認)鈞院認被告(即反訴原告)因違反契約義務而應給付原告(即反訴被告)違約金，則被告(即反訴原告)主張與上開已施作工程費用加以抵銷。按「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使」、「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」。(最高法院67年台上字第1647號、22年上字第1112號民事判例參照)。本案被告(即反訴原告)已施作部分合計為1,211,614元已如上開(一)所述，自有已備抵銷要件之債權，因此縱(假設語氣非自認)鈞院認被告(即反訴原告)有因違反契約義務之事由，而應給付原告(即反訴被告)一定數額之違約金，則被告(即反訴原告)主張以上開施作工程費用與所負違約金數額相抵銷。
(十二)反訴部分：
1、程序部分：按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，或非與本訴得行同種之訴訟程序者，均不得提起(最高法院101年台抗字第335號民事裁定參照)。本案原告(即反訴被告)所提訴訟係以契約所生損害賠償為主張，被告(即反訴原告)自得主張應扣除已施作工程費用為防禦方法，又審理契約責任時本會涉及已施作工程工作項目及價值之認定，故就該部分提起反訴將無妨礙訴訟進行之疑慮。綜上，被告(即反訴原告)就該部分提起反訴符合反訴之要件。
2、本案係因可歸責原告(即反訴被告)之因素(即怠於履行雙方約定由原告｛即反訴被告｝行使之施工現場指揮調度義務及虛增系爭工程契約所無之工作項目等事由，致被告(即反訴原告)未能按系爭工程契約所定工程進度施工(參被告｛即反訴原告｝所提答辯｛一｝、｛二｝狀所載)。
3、按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。民法第511條定有明文。
次「按民法第511條規定可知工作之完成，係基於定作人之利益及需求，倘定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。是定作人行使任意終止權者，承攬人就已完成工作部分之報酬及因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益，亦應由定作人賠償」。(最高法院105年度台上字第817號民事判決參照)
4、原告(即反訴被告)於105年11月8日即另雇工進場施作，顯係因可歸責於原告(即反訴被告)之事由致系爭工程無法完成，復原告(即反訴被告)於106年1月6日以存證信函單方中止系爭工程契約，自應依上開條文賠償承攬人因契約終止而生之損害，又被告(即反訴原告)已施工之部分已為原告(即反訴被告)繼續援用施作，自當認為係被告(即反訴原告)因契約終止而生之損害。爰依民法第179條、第511條但書及民事訴訟法260條提起反訴如聲明。
(十三)為補充被證8施工進度表，爰提修正施工進度表如被證11(被告依系爭契約僅延誤七日)。因被證8原將105年5月21日至5月29日列為工程前置作業期間；惟實則105年5月21日被告確已進場施工，遂修正被證8施工進度表，將105年5月21日修正為開工日。另參原告代理人陳允文於與被告古仲遠間line對話(被證12)，其中原告代理人陳允文於105年5月27日陳述(詳被證12頁1、2):「鋼筋何時進工地?再來有2至3週梅雨期，時間上請安排妥常(妥當)」、又於同年5月29日陳述(詳被證12頁2):「明天幾點到，後續是否安排妥當，把握天氣?」、復於同年5月29日接續陳述(詳被證12頁2、3):「明天8:00前到，我目前負責基礎開挖，後續看古總安排。」等均可證明被告確於105年5月27日前(即105年5月21日)已進場施工並已開工(由陳允文與林松懋（即林合呈）交接工地鑰匙及指定界樁及人員住進交換意見並由林松懋著手開工拜拜儀式)，故原告主張被告於105年6月10日始進場施工並非事實，顯不可採。另由上開原告代理人陳允文自陳基礎開挖為其負責，亦可推出105年6月7日至同年6月21日房屋座落方位拆除重作確為原告代理人陳允文指示錯誤所致，應由原告自行負責。
貳、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告拜倫營造有限公司（以下稱拜倫營造公司）於105年1月30日簽立營建工程合約書，並由被告古仲遠擔任被告拜倫營造公司之連帶保證人，由被告拜倫營造公司承攬原告之位於新北市○○區○○○段○○○○號土地上之核定「103店建字第411號建照」（新北市○○區○○路○段000號之資材室右後方）房屋之結構體、水電、弱電及室內裝修工程，及協助取得使用執照及保存登記等；兩造又於105年4月25日簽立約定書，同意將原約定開工日期延後至105年5月15日開工。（見本院卷第17至34頁）。
（二）被告拜倫營造公司並未完成第一期應施作項目「基礎結構灌漿施工」，僅施作至「基礎結構灌漿施工」之細項「地樑組模」。原告於105年11月8日自行僱工施作地樑灌漿項目（見本院卷第13、18、261、348、347、137頁）。
二、原告主張被告逾雙方約定之開工日期而未進場施工，因而向被告二人請求賠償等語。但為被告所否認，並抗辯原告已經同意延後開工日期等語。經查，依兩造於105年1月30日簽立之系爭營建工程合約書第五條第一項約定，系爭工程應於105年2月15日正式動工，第四條第一項約定「基礎結構灌漿施工」應於同年3月23日完成（見本院卷第33-2、19、18頁），亦即自開工日起算38天應完成「基礎結構灌漿施工」；兩造嗣於同年4月25日簽立前揭約定書（見本院卷第34頁），該約定書影本記載：「依甲方（周芬芳）與乙方（拜倫營造有限公司）於105年01月30日所簽立營建工程合約書之第五條約定，乙方開工日期為105年02月15日，但至今尚未進場開工，……。三、105年04月20日古仲遠先生再次於電話中要求延期15天，甲方同意延期至105年5月15日，但為保障甲方權益，屆時乙方若仍不進場施工，甲方將直接解除合約不再予以延期，且乙方所支付之履約保證金將轉為賠償金，乙方不得異議。……。」等語（見本院卷第34頁）。原告嗣於105年8月22日委由律師發函通知被告二人，書函上載明：「……。(四)……。是以，基於系爭工程實際開工日期為105年6月10日，故依約拜倫營造有限公司至遲應於105年7月19日完成「基礎結構灌漿施工」部分。詎料，拜倫營造有限公司自105年6月10日開工起，迄今仍未完成「基礎結構灌漿施工」，除顯已逾期完成「基礎結構灌漿施工」部分外，更有落後系爭工程預定進度已達百分之二十以上之情事。(三)為此，本人特此催告拜倫營造有限公司，請拜倫營造有限公司於函到三日內進場施作……。」等語，有睿群法律事務所105年8月22日群廷律字第10508221號書函影本可參（見本院卷第42頁），亦即自實際開工日105年6月10日起算40天應完成「基礎結構灌漿施工」項目。而原告之代理人陳允文於同年11月4日以LINE通訊軟體向被告古仲遠表示：「自明日起若能確確實實的進行施工不推託，則之前的逾期罰款不予追究，若再有因故推拖，則追究期自6/10起算。」等語（見本院卷第47、115頁）。原告另於106年1月6日寄發存證信函與被告二人，其上載有：「……。準此，依貴司105年6月10日實際開工日計算之，依約貴司至遲應於105年7月19日完成『基礎結構灌漿施工』……。」等語，有臺北成功郵局106年1月6日第21號存證信函影本可參（見本院卷第52頁）。綜觀上情，原告得否因被告拜倫公司遲延開工或進度落後而計罰違約金，本應均以預定開工日為計算基礎，原告於二次函文中及LINE對話內容中均同意自實際開工日105年6月10日起算遲延責任追究期間，堪認原告同意預定開工日延至實際開工日105年6月10日為計算基準時點。原告主張LINE對話內容僅係原告代理人向被告古仲遠提出之「建議方案」等語，尚不足採。是以，原告既同意自實際開工日起算遲延天數，系爭工程即無遲延開工之可言，原告以被告拜倫公司遲延開工為由，請求被告二人連帶給付違約金，應非可採。
三、原告又主張被告拜倫營造公司施工進度較預定進度落後20%以上為由，請求被告二人連帶給付違約金一節，亦為被告所否認，經查：
（一）按系爭營建工程合約書第二十四條第二項約定：「本工程未完成前，如乙方（即被告拜倫公司）有左列情事之一時，甲方（即原告）得隨時終止或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，並請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金：……(五)乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。……」；第三條第一項約定工程總價為18,300,000元；第四條第一項約定工程總價分12期請款，其中第1期即「基礎結構灌漿施工」完成後，應給付5%工程款（見本院卷第31、17、18頁）。
（二）依照上開合約約定，系爭工程總價分12期請款，於原告依約終止合約時，倘已給付若干期工程款，得請求被告拜倫公司退還該已給付之各期工程款作為懲罰性違約金；倘尚未給付第1期工程款，則以第1期工程款即915,000元（18,300,000×5%＝915,000）計算懲罰性違約金，上開約定所稱「如甲方尚未給付乙方工程款」應係指「如甲方尚未給付乙方第1期工程款」。是原告所稱伊已支付被告拜倫公司開工申報等費用、晒圖及影印費、墊付工資及材料費等語，縱令屬實，應非屬「基礎結構灌漿施工」完成之條件成就後始應給付之第1期工程款。被告拜倫公司並未完成第一期應施作項目「基礎結構灌漿施工」，為兩造所不爭執，則被告拜倫公司尚未請領第1期工程款，原告依上開約定得請求之懲罰性違約金應以第1期工程款即915,000元計算之，合先敘明。
（三）原告主張兩造另合意以前揭105年4月25日約定書第一條、第三條內容，取代系爭工程合約第二十四條第二項之約定，亦即針對系爭合約第二十四條第二項第（五）款約定之原告解除或終止合約情況，原告得直接根據系爭約定書第一條、第三條約定，向被告拜倫公司請求300萬元之損害賠償等語。惟查，前揭約定書約定：「……至今尚未進場開工，為保障甲方權益，甲方要求乙方遵守以下約定：一、雙方約定乙方於動工日起算三百個日曆天完成本工程，依第二十四條第二項第（五）款約定乙方於開工後施工進度較預定進度落後達百分之二十以上者，甲方得終止或解除合約。……三、105年4月20日古仲遠先生再次於電話中要求延期15天，甲方同意延期至105年5月15日，但為保障甲方權益，屆時乙方若仍不進場施工，甲方將直接解除合約不再予以延期，且乙方所支付之履約保證金將轉為賠償金，乙方不得異議。」（見本院卷第34頁），僅係約定若被告拜倫公司未遵期於105年5月15日開工，履約保證金將轉為賠償金，並非就「施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上」所為之約定，是原告上開主張，尚非可採。
（四）又系爭工程合約第五條第二項約定完工期限為300日曆天（見本院卷第20頁）；工程預定進度表顯示系爭工程於105年2月15日開工後，第一期應施作項目「基礎結構灌漿施工」之細項即「地樑組模」預定於同年3月14日即自開工日起算29日曆天後施作完成（見本院卷第145頁），則於「地樑組模」施作完成時之預定進度應為9.7%（29/300＝
0.097）。被告自承其於105年11月5日施作完成「地樑組模」（見本院卷第261頁）；原告主張之實際開工日為105年6月10日，被告抗辯之實際開工日為同年5月21日（見本院卷第341、261頁），縱採對被告較為有利之實際開工日105年6月10日，自該日計算至同年11月5日為149日曆天，亦即被告施作完成「地樑組模」時，施工進度已落後120日曆天(149-29＝120)或40%（120/300＝0.400）。
（五）被告抗辯於施作「地樑組模」前即105年7月19日至同年9月18日期間，因水管修改須等候原告變更設計圖說，故應增加62天等語，並提出LINE對話內容為憑（見本院卷第249至253頁）。證人劉國名即被告拜倫公司人員固證稱：「……套管部分就因為業主要求修改過三次，因為厚度的問題有重做。」、「（問：可否說明修改原因為何？）套管加厚，配管方式有規定大約五十釐米以上就不能放在樑柱中，所以要修改，就是細節的問題。」、「設計圖上沒有規範這麼清楚，後來業主有請SGS公司鑑定說要這樣施工所以才會做修改。」等語（見本院卷第380至382頁），然查SGS公司於開工前提交被告之「施工查驗標準說明」載有：「埋管直徑不得大於5cm並以一排為原則……管直徑大於5cm以上者不得埋入梁、版內」等語（見原證13），可見被告於開工前即已知悉梁及版內埋管直徑不得大於5cm，因被告施工錯誤致使原告須進行變更設計，則變更設計係屬可歸責於被告之事由，被告自無由請求增加工期。又，原告於同年8月22日委由律師發函催告被告應於函到三日內進場施作（見本院卷第41頁）；原告代理人陳允文於被告提出之上開LINE對話內容中並表示「9/11……我隨時在等你人上來，我手上有確定修改位置圖。」等語（見本院卷第251頁），則被告於原告催告後有何無法進場施工之正當理由，於原告變更設計後被告為何未能立即進場施工等情，均未見被告舉證證明有何不可歸責於己之事由，是被告所辯，實不足採。
（六）被告另抗辯於施作「地樑組模」前即105年9月20日至同年11月3日期間，因須進行契約所無之鋼筋除銹，故應增加45天等語。然而，變更設計係因被告施工錯誤所致，鋼筋於等待變更設計期間因而生銹，進而須予以除銹，核屬因被告施工錯誤而額外衍生之工作，難謂非可歸責於被告，是被告此部分抗辯，亦不足採。
（七）被告另抗辯房屋座落方位業主指示錯誤拆除重作，應增加15天；混凝土養護，應增加7天；鋼筋全面綁紮，應增加6天等語，縱認均屬可歸責於原告之事由而得展延工期，惟如前述，被告拜倫公司施工進度已落後120日曆天，扣除上開天數後，施工進度仍落後30.7%( (000-00-0-0) /300＝0.307)，施工進度已逾20%，合於首揭約定。
（八）被告又抗辯原告代理人陳允文於指揮調度上，一再拖延被告拜倫公司施工日期，使被告拜倫公司之工期一再拖延，無法依約如期完成，此觀陳允文於LINE中陳稱:「工地有林合呈，那我就不需與你接觸，你只負責收、付款，我與你只是我付，你收款」、「現場尚有進料鋼筋堆置，請墊高避免接觸土壤、覆蓋帆布。另若近期有地樑做混擬土澆置時，鋼筋須做除鏽處理。」、「10/26至11/1七天會完成;鋼筋除銹、防銹，橫樑、柱子的水平、垂直度調整，及模板的釘製封模完成。此期間(11/1前)，你的小工即須進駐做：地面的清理（油漬、灰塵、雜物、樹枝葉）、鋼筋沾有混凝土的清除、及整片地面的雜草拔除。」即明，被告拜倫公司工程延宕乃係因原告不履行協力義務所致云云。惟上開對話內容僅可認原告代理人陳允文表示被告拜倫公司不應怠於管理工地，並督促被告拜倫公司應注意材料堆置方式以避免受損、地樑鋼筋須於灌漿前除銹、工地清理維護等事項，不足認定原告代理人有何影響工程進度之情事，是被告此部分辯解，要不可取。
（九）又被告古仲遠為系爭工程合約之連帶保證人，有系爭合約在卷可稽（見本院卷第33-2頁），應負連帶保證之責。依上說明，原告以被告拜倫公司施工進度較預定進度落後20%以上為由，請求被告二人連帶給付違約金於915,000元範圍內，核屬有據。
（十）至於被告抗辯違約金過高一節，審酌工程實務通常約定以工程總價20%為違約金之上限，本件違約金為工程總價5%，已如前述，縱使加計被告拜倫公司不得請求之第1期已施作部分之工程款(詳後述)，亦難謂過高，且被告未能提出具體事證，以資證明本件違約金有何過高之情事，應認無酌減之必要。
三、反訴部分：反訴原告主張以其已施作部分之工程款，與本件違約金抵銷一節，為反訴被告所否認，經查：
（一）按系爭合約第二十四條第二項約定：「本工程未完成前，如乙方（即反訴原告拜倫公司）有左列情事之一時，甲方（即反訴被告）得隨時終止或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，並請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金；如甲方尚未給付乙方工程款，則得請求相當本合約第四條第一項附表第1期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金。……(五)乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。」（見本院卷第31頁）。
（二）依上開約定內容以觀，於已給付若干期工程款之情形，反訴原告拜倫公司應退還各期工程款作為懲罰性違約金，等同於已施作部分不得請領工程款；於尚未給付第1期工程款之情形，反而應由反訴原告拜倫公司給付反訴被告第1期工程款，以充當懲罰性違約金，此時已施作部分亦應不得請領工程款，始與兩造約定由反訴原告拜倫公司另給付反訴被告各期工程款，以充當違約金之計算方式相符。從而，反訴被告本訴懲罰性違約金之請求為有理由，反訴原告即不得再請求第1期已施作部分之工程款，反訴原告依不當得利及定作人任意終止權之規定，主張以其已施作部分之工程款，與本件違約金抵銷，即屬無據。
（三）故反訴原告聲明請求反訴被告應給付其1,211,614元一節，並無理由。
四、綜上所述，原告主張依據承攬及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付其300萬元，於915,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年4月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。至於反訴原告請求反訴被告應給付其1,211,614元一節則為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。反訴原告假執行之聲請，因其反訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 郭祐均