臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第7號原 告 陳國安被 告 金富建設股份有限公司法定代理人 劉賴偉被 告 國聖營造股份有限公司法定代理人 郭淑敏共 同訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告金富建設股份有限公司應給付新臺幣參萬伍仟參佰貳拾捌元，及自民國一○五年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告金富建設股份有限公司負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告金富建設股份有限公司如以新臺幣參萬伍仟參佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。經查，本件原告起訴主張被告為施作建案工程，擅自於其所有之新北市○○區○○段○○○○號土地上（下稱系爭土地）堆置施工設備並施以圍設施工圍籬及搭設施工鷹架等建築行為，並用水泥把其所有坐落於系爭土地下面之地下室的既有通道及逃生孔封起來，導致損壞並呈現密封隔離狀態等情，主張被告需對其應負不當得利及侵權行為損害賠償之責任，爰聲明請求：一、被告應連帶賠償新臺幣（下同）688,040元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第11至14頁起訴狀、第84、85頁補正狀）。嗣本件起訴狀送達被告後，訴訟程序進行中，原告於民國106年4月13日具狀主張追加民法792條但書為請求之依據（見本院卷第122、123頁補正狀）。經核原告上開所為，其新增請求權依據之主張同係基於被告是否占有使用系爭土地暨有無法律上之正當權源所生之紛爭而為請求，核屬源於同一基礎事實，其追加之訴之訴訟資料尚與原訴之訴訟資料相同可以引用，亦不甚礙本件訴訟之終結及被告之防禦，核與前揭規定相符，應予准許，以為兼顧原告之利益，並達訴訟經濟及紛爭一次解決之目的。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣被告金富建設股份有限公司、國聖營造有限公司（以下分別稱金富公司、國聖公司）於坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上（下稱永平段393地號土地）、設址新北市○○區○○路1段128巷處興建地下一層、地上十一層之大樓（建照：102永建字第753號，開工日103年10月7日，預定完工日期106年1月6日），然被告為減省租金，竟緊貼地界興建，且於動工興建前已知曉將需利用鄰地否則無法施作，最終在未經原告同意應允、亦未告知之情形下，僱用工人竊佔使用原告所有之新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），堆置施工設備並圍設施工圍籬及搭設施工鷹架等建築行為，竊佔面積約略29.98平方公尺，並用水泥把地下室既有通道及逃生孔封起來，導致原告坐落於系爭土地下面的地下室建物、緊急逃生孔及樓梯等（下稱系爭地下室建物）遭破壞阻隔，呈現密封隔離狀態，經原告請專業營建廠商評估報價估算，如欲回復原狀，需施作包含①勞工安全設施（含警示設備等）一式12,000元、②於封密之樓梯通道、緊急逃生孔打除混凝土一式80,000元、③地下室廢棄物污水吊運清理一式30,000元④全區混凝土雜廢料清理運棄一式50,000元等項，且依系爭土地於105年度之公告現值為每平方公尺153,000元，租金以公告現值5%核計，以被告竊占期間27個月（即約2.25年），合計租金為516,040元（29.98平方公尺×153,000元×5%×2.25年），總計被告應給付原告之費用為688,040元。至被告指稱原告就系爭地下室建物無使用權及事實上處分權云云，此乃誤導，實則於95年9月原告與前手張明哲於不動產買賣契約已詳細註明，原告當初所購買者為系爭土地及其下之地下構造物，而該建物係未辦保存登記，原本建商只有蓋到地下一樓，地下一樓為堆置物品的空間，目前的現狀仍然為封死的狀態。又該地下建物其實坐落在九筆土地下，可能在別的土地上有別人的通道，但原告對於這一點並不清楚。
㈡、至被告辯稱其工地圍籬未超過施工區域內，以及在原告土地架設圍籬、施工鷹架、堆放器材等方式佔用土地之時點為自105年5月1日至106年1月6日止云云，實乃誤導事實。被告就施作大樓工程係自103年10月6日申報開工，該建案於106年3月30日完工，申請使用執照，期間約略27個月，被告應係自工程開始時就開始占用系爭土地，直到原告於105年4月發現被告上述違法行為後隨即要求其遷移，當時被告仍拖延至新北市政府工務局建管處技士錢昆正於105年5月27日至現場查驗前數天才遷移完成，故錢昆正到現場沒看到原先圍籬佔用等違法情事，但被告仍於系爭土地上堆置板模、鋼筋、鷹架、燒焊乙炔等材料工具，且承認有占用原告土地，只辯稱非固定於上開土地、原告所有之系爭土地仍有馬路可通行云云，被告全盤佔用原告系爭土地，侵害原告使用之權利，縱有民法792條鄰地使用之相關規定，但被告為圖私利，占用鄰地，並破壞、毀損、封閉原告之系爭地下室建物之種種行徑，確實已剝奪原告使用系爭土地之權利。再者，依據民法第792條規定之但書，原告亦得請求償金，本件爰依據不當得利、侵權行為之法律關係，以及民法第185條、第792條但書等規定，聲明請求：一、被告應連帶賠償688,040元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告金富建設股份有限公司、國聖營造有限公司則以：
㈠、伊等均否認原告之主張及請求。原告指稱被告等以施工圍籬及搭設施工鷹架方式竊占永平段398地號土地及損壞原告於系爭398地號土地上地下室原有緊急逃生孔及樓梯云云，原告既為主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應先負舉證責任。而查，臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25904號、105年度偵字第22880號不起訴處分書就此部分係認「…經查：證人錢昆正即新北市政府工務局負責檢查、勘驗本案土地之技士於偵查中證稱：伊於105年5月27日至本案土地現場勘驗，現場情況係工地之圍籬並未超過施工區域內，施工器材如木頭模板大概4、5塊並未放置在施工區域內，該工地之圍籬、施工器材等物，佔用到告訴人所有土地部分，是非固著於上開土地，仍可隋時將之移至他處，又告訴人所有之空地就在道路通往馬路巷道旁邊，所以工地部分並不需要留道路給告訴人等語。是依證人所述，告訴人所有之土地，仍有馬路可供通行，未妨礙任何人在該處通行之情事，又被告二人縱有放置工地之圍籬、施工器材等物，佔用到告訴人所有的土地部分，然非係固著於上開土地，仍可隨時將之移至他處，是被告二人所為尚未達到完全排除或剝奪告訴人及其他共有人使用權之程度……則被告二人所為自與竊占罪之客觀構成要件有間。」。被告固不否認有部分施工圍籬及施工器材占用到原告所有系爭398地號土地，惟係依據民法792條前段的規定，土地所有人（即原告）負有容忍鄰地所有人（系爭398地號土地之鄰地為393地號，是原來八個地號合併為一個地號，所有權人為被告金富公司之法定代理人劉賴偉）使用其土地之義務，而被告國聖公司之所以使用系爭398地號土地是為被告金富公司興建大樓，為其之占有輔助人，故被告等均無不法，至於原告所述竊佔及毀損，業經上開偵查案件不起訴處分書加以說明，被告並無竊佔及毀損之犯罪事實，原告主張被告負共同侵權行為責任云云，尚乏法律上之理由。至於原告追加民法第792條但書請求償金云云，縱認被告等應賠償原告相當於租金之損害，惟原告所指侵權行為之期間為27個月云云，被告否認之。
蓋原告於與臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25904號、105年度偵字第22880號竊占案中業稱其認被告等之違法行為係始於105年5月間；而原告於本件現自承圍籬及施工器材均已拆除。準此，時點之計算應係自105年5月1日起至106年1月6日止計7個多月，至多不超過8個月。次查，系爭398地號土地於105年1月之申報地價每平方公尺為24,480元，設若被告依民法第792條但書及民法第179條所定應補償原告損害以自105年5月至106年1月間計約8個月，依「土地申報總價年息百分之五」計算相當於租金之損害，則估算原告可請求之償金至多為24,464元（計算式：24,480元×29.98平方公尺×0.05÷12×8＝24,464元）。
㈡、至於原告另指被告應賠償其所有坐落於系爭土地地下之系爭地下室建物回復原狀所需費用172,000元云云，並無法律上之理由。蓋原告並無系爭地下室建物之所有權或事實上處分權，依原告自稱：「建物是我當初跟訴外人張先生購買未經保存登記的建物，張先生名稱後補，這個建物只有地下一樓，後來建商放棄所以只蓋到地下一樓……」等語，縱其所述為真，則擁有地下一樓建物之所有權或事實上處分權者應為該建商，亦非原地主張先生。原告雖自原地主繼受系爭土地，但並不因此取得系爭地下室建物之所有權或事實上處分權。事實上，該等建物之所有權或事實上處分權屬被告金富公司之法定代理人劉賴偉所有，蓋此原為台北縣永和市○○路○○○巷○弄○號前空地未登記建物（臨時建號：永平段5237號，面積253.77平方公尺）之一部分，而該台北縣永和市○○路○○○巷○弄○號前空地未登記建物先前已隨其基地即台北縣永和市○○段393、394、395、396、397、399、401、400等八筆地號土地，為劉賴偉透過法拍取得（參鈞院99年5月25日所核發之板院輔97執宿62096字第034744號不動產權利移轉證書），故原告主張其有系爭地下室建物之所有權或事實上處分權云云，應負舉證之責任。再者，被告縱有在該地下建築物及樓梯、緊急逃生孔加蓋頂板封閉，然此不過為依民法第765條規定之適法權利之行使，以及為通行人員安全之考量，於法有何不當？綜上，本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為系爭土地之現所有權人。被告等於興建大樓期間，曾未經原告同意使用系爭土地全部推放施工物品、架設圍籬及鷹架。
㈡、系爭土地105年申報地價為每平方公尺24,480元、公告現值為每平方公尺150,000元。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告依據侵權行為規定、民法第792條但書規定請求被告給付516,040元，有無理由？
㈡、原告依侵權行為規定，請求被告賠償系爭土地地下層建物通道之回復原狀費用172,000元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告依據侵權行為規定、民法第792條但書規定請求被告給付516,040元，有無理由？⒈按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建
築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第792條定有明文。此即為土地所有人負有容忍鄰地所有人使用其土地之義務，易言之，鄰地所有人有請求使用土地所有人土地之權，簡稱為鄰地使用權。依據此條之規定，鄰地所有人之鄰地使用權，須具下列要件：1.需係在土地所有人土地之疆界或近旁營造或修繕建築物。2.須有使用之必要，此係指除使用鄰地外，即無以完成其營造或修繕建築物之工作而言，若僅係為減少工作之時間或費用者，尚難謂有使用之必要。又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，乃民法第765條所明定。因此，民法第792條營繕之鄰地使用，不僅須有必要方能使用鄰地，且應認為在必要範圍內使用，因相鄰關係本重在相互利害之調和，此不宜使土地所有人負過重之容忍義務。且民法第792條所定土地所有權人應容忍鄰地所有權人之土地使用情形，惟此容忍義務之發生，應以經鄰地所有權人請求為前提，若鄰地所有人不為請求，土地所有人之容忍義務非當然發生，如經請求後，土地所有權人不為同意時，鄰地所有權人自可以訴請並禁止其妨害（參謝在全著，民法物權論上冊，修定三版，第334頁），因此，鄰地所有權人未向土地所有權人為鄰地使用之請求，縱然有需在土地所有人土地之疆界或近旁營造或修繕建築物，土地所有權人亦非有容忍之義務。
⒉經查，原告為系爭土地之所有權人，被告金富公司法定代理
人劉賴偉為永平段393地號土地之所有權人，而系爭土地與永平段393地號土地為相鄰之土地，被告金富公司於103年至106年間，在永平段393地號土地上緊貼地界興建大樓，並將興建大樓之工程發包予承攬人即被告國聖公司施作，於施工期間，被告金富公司、被告國聖公司未經原告同意，逕自使用系爭土地全部並推放施工物品、架設圍籬及鷹架等情，為兩造所不爭執（見本院卷第140頁），且有新北市中和地政事務所複丈成果圖、大樓施工現場照片、工務局會勘記錄、被告金富公司設立登記資料、系爭土地謄本、永平段393地號土地謄本等件在卷可稽（見本院卷第16頁、第18頁至第20頁、第26頁、第61頁、第86頁至第88頁、第90頁至第93頁），堪以認定，是原告主張被告金富公司、被告國聖公司為興建大樓而逕自使用系爭土地全部放置施工物品、架設圍籬及鷹架等語，應屬事實。惟查，被告金富公司、被告國聖公司均非永平段393地號土地之所有權人，且被告渠等使用之範圍乃系爭土地全部，而其圍籬及鷹架之設置是否有使用系爭土地「全部」之必要性，抑或亦僅係為減少工作之時間或費用而為之，自卷證資料難以認定，又被告金富公司法定代理人劉賴偉已自法院拍賣取得永平段393地號土地之周邊鄰地即同段394、395、396、397、399、400、401地號土地，此有本院99年5月25日核發之板院輔97執宿62096字第034744號不動產權利移轉證書影本在卷可稽（見本院卷第154頁至第155頁），故而，被告二人於系爭土地上放置之施工物品包括版模、三角錐及氣瓶等（見本院卷第101頁），自應優先使用永平段393地號土地上之其他空地放置，或於劉賴偉名下之其他土地放置，尚難謂有使用系爭土地放置施工物品之必要，揆諸前開說明，被告二人使用系爭土地已與民法第792條前段之要件不合。況且，被告金富公司及其法定代理人劉賴偉未曾先向原告請求民法第792條之容忍義務，而逕自使用系爭土地，揆諸前開說明，亦難認系爭土地所有權人即原告之容忍義務當然發生，而可逕自適用民法第792條之規定。綜上可知，被告抗辯其使用系爭土地符合民法第792條規定，而屬有權占有系爭土地全部，原告有容忍之義務云云，即非可採。準此，原告未負有容忍之義務，自不得依據民法第792條規定請求被告給付償金。
⒊再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所明定；又無權占用他人房屋或土地者，依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人受有無法使用收益之損害，房屋或土地所有權人得請求占用人返還該利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求損害賠償之訴，原告已證明其物之所有權存在且因無權占有而受有損害之事實，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，被告金富公司抗辯其使用系爭土地符合民法第792條規定，而屬有權占有系爭土地全部，原告有容忍之義務云云，已非可採，業如前述，被告金富公司復未提出其他事證以證明其使用系爭土地為有權使用，是依據舉證責任原則，被告金富公司抗辯其為有權占用系爭土地云云，自無可採。又被告金富公司於施工期間使用系爭土地全部，致原告無法使用系爭土地，其所有權受有侵害，亦有現場施工照片可稽（見本院卷第101頁至第102頁），故而，原告依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告金富公司應負損害賠償責任及相當於租金之不當得利，當屬有據。至於原告主張被告國聖公司應就被告金富公司興建大樓侵占系爭土地之行為負連帶侵權行為責任云云，然按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文，故所謂「占有」係指對於物有事實上管領力；又受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，另為民法第942條所明文。經查，被告國聖公司僅係因承攬被告金富公司興建大樓工程而為施作，其乃被告金富公司之占有輔助人一情，為兩造所不爭執（見本院卷第164頁反面），故而，被告國聖公司非系爭土地之占有人，自無與被告金富公司之侵權行為或不當得利負連帶責任，是原告依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告國聖公司應負損害賠償責任及相當於租金之不當得利，尚非有理。
⒋按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），又無權占有土地，所獲得之利益係「土地之使用」，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則係土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、第97條第1 項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。經查，被告金富公司無權占用系爭土地，其因占用使用系爭土地而受有利益，並致原告受有損害，且被告金富公司業已自陳其占用使用期間自105年5月1日起至106年1月6日止（見本院卷第118頁），是原告主張被告金富公司應自105年5月1日起至106年1月6日止，無權占用系爭土地負損害賠償責任，並給付此期間相當於租金之不當得利，應屬有據。至於原告主張被告金富公司占用系爭土地之期間為開工日103年10月7日起至預定完工日期106年1月6日止，共計27個月云云，為被告否認，並以前詞置辯。查原告固提出金富永平新建大樓之現場公告照片以為佐證（見本院卷第15頁），然上開照片僅能證明被告金富公司此大樓興建預計施工之期間，非當然可認被告金富公司於整個大樓施工期間均有使用系爭土地，且參原告於新北地方法院檢察署105年度偵字第25904號竊佔案件之告訴意旨：被告金富公司於105年5月間竟在系爭土地上架設圍籬、鷹架、堆放器材等語明確，此有上開偵查案件之不起訴處分書影本1紙在卷可稽（見本院卷第79頁），原告復難舉證被告金富公司於105年5月1日前已有使用系爭土地之情形，故而，原告前開主張自非可採。又查系爭土地之公告地價105年、106年間均為24,480元（30,600×0.8=24,480），此有系爭土地之公告現值在卷，且為被告所不爭執（見本院卷第100頁、第119頁），並參酌系爭土地所在位置係在新北市○○區○○路一段128巷內，週圍多有住宅、商家、公園、學校及捷運站，生活機能良好、就學方便、交通便捷，此有現場照片及Google地圖在卷可稽（見本院卷第18頁至第20頁、第165頁），並審酌被告金富公司僅係暫時因營繕所需而占有系爭土地等情，本院因而認原告主張本件不當得利損害金應以申報地價年息百分之7為適當。以此計算，原告所得請求之損害賠償即不當得利損害金應為35,328元【計算式：24,480元×29.98平方公尺×7％×（251/365）=35,328元】，從而，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告金富公司給付35,328元及自起訴狀繕本送達之翌日即105年12月13日起（見本院卷第46頁送達證書），均至清償日止，按年息5％計算之利息，洵為有據，逾此範圍之請求，即無從准許，應予駁回。
㈡、原告依侵權行為規定，請求被告賠償系爭土地地下層建物通道之回復原狀費用172,000元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。是依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨參照）。經查，原告主張被告金富公司為興建大樓，用水泥把原告之地下室既有通道及逃生孔封起來，導致原告坐落於系爭土地下面之系爭地下室建物遭破壞阻隔，呈現密封隔離狀態，需支出172,000元修繕回復原狀等情，為被告否認，並辯稱原告非系爭地下室建物之所有權人及事實上處分權人，無權利受到侵害等情，是以原告就主張被告破壞、阻隔原告所有之系爭地下室建物，使原告無法通行系爭地下室建物，致生原告損害等侵權行為成立要件事實，自應負舉證責任。
⒉原告就上開主張固提出系爭地下室建物樓梯及隔間遭到破壞
損壞之照片、系爭土地原土地所有人與建商合建契約書，原地主合建契約書建築執照，原告與原土地所有人張明哲不動產買賣契約書等件影本（見本院卷第21頁、第103頁、第129頁至第135頁），惟上開證據資料僅能知悉系爭土地原地主張明哲與訴外人即投資興建人簡英特於85年間有簽立合建契約，約定由張明哲提供系爭土地供簡英特興建大樓，並由簡英特等人取得新北市政府核發捌柒永建字第097號建築執照（建築地點：永平段393、394、395、396、397、398、399、401、400地號土地），而為建物之起造人，爾後張明哲於95年間再將系爭土地出售予原告之事實，惟尚難逕認系爭土地原地主張明哲就系爭地下室建物有所有權及事實上處分權，且原告已取得系爭地下室建物之事實上處分權等情。再查，系爭地下室建物為未辦保存登記之建物，其坐落土地乃系爭土地暨同段393、394、395、396、39 7、399、401、400地號土地等9筆土地之下等情，業據原告陳述明確，並提出上開新北市政府核發捌柒永建字第097號建築執照影本1紙可佐，且為被告所不爭執（見本院卷第76頁、第131頁、第151頁、第152頁），堪以認定，是認系爭地下室建物係坐落於上開9筆土地之下，土地下之空間相連而為一體建物，難以將系爭地下室建物依上開9筆土地各自坐落之位置予以割裂為不同之建物視之。又查，被告金富公司之法定代理人劉賴偉於99年間自法院不動產拍賣程序中，取得上開9筆土地除系爭土地外之8筆土地之所有權，暨系爭地下室建物即建物門牌原為台北縣○○市○○路○○○巷○弄○號前空地未登記建物（臨時建號：永平段5237號，地下層面積253.77平方公尺）之權利全部，此據被告提出本院99年5月25日所核發之板院輔97執宿62096字第034744號不動產權利移轉證書影本在卷可稽（見本院卷第154頁至第155頁），徵酌系爭地下室建物乃一體建物，無法依上開9筆土地各自坐落之位置予以割裂視之，因此，被告抗辯劉賴偉已取得系爭地下室建物之事實上處分權，原告非系爭地下室建物之事實上處分權人等語，應屬有據。故而，縱然被告金富公司為興建大樓，有將系爭地下室建物通道、逃生孔、樓梯封起來，導致原告無法進入系爭地下室建物等情為真，亦無從認定原告就系爭地下室建物之權利有因此受侵害，並有損害之發生，原告復未就其上開主張提出相當證據以實其說，則原告主張被告2人有不法行為侵害其就系爭地下室建物之權利，構成侵權行為，並無可採，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告2人連帶賠償系爭土地地下層建物通道之回復原狀費用172,000元，即屬無據。
六、綜上所述，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告金富公司給付35,328元及自起訴狀繕本送達之翌日即105年12月13日起（見本院卷第46頁送達證書），均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求即非有據，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌定相當擔保金額，為免假執行之宣告。至於原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
民事第五庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
書記官 王嘉蓉