臺灣新北地方法院民事裁定 106年度抗字第96號抗 告 人 陳建利
張寶玉上列抗告人因與相對人星展（台灣）商業銀行股份有限公司間聲請拍賣抵押物裁定准予強制執行事件，對於中華民國106年2月28日本院簡易庭105年度司拍字第581號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，民法第873條第1項定有明文。是以，抵押權經設定登記後，債權人因債務屆期未受清償，遂聲請裁定拍賣抵押物，惟債務人則對抵押權設定契約之成立，尚有爭執。遇此情形，聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程式聲明其爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由。（最高法院51年10月8日民刑庭總會決議參照）。復按抵押權人依據上開規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院93年度台抗字第8號裁定意旨、最高法院51年10月8日民刑庭總會會議決議(三)參照）。
二、本件抗告意旨略以：（一）原裁定依大法官解釋153號，程序上或實體上違法無效：1、相對人及原裁定明知系爭房地實際價值約新臺幣（下同）1,532萬元，所有權人張寶玉持有3分之2以上，約1千萬元的財產價值利益存在，即債權尚有1千多萬元的額度，業經所有權人張寶玉長期按時清償7年，系爭借款僅餘400餘萬元，並無債權無法確保或未受償情形。法院核定既已推翻地政錯誤的登記、所有權為張寶玉所有、陳建利權利已消滅，利害關係人及法院顯應受此確定力、拘束力、強制通用力，按理依律，正當法定程序，應依法將地政教導原錯誤不實所有權及抵押權登記塗銷，回復登記為張寶玉，始符法制，惟遭新北市府地政機關的妨害登記，張寶玉已於民國105年9月19日提訴願，新北市府未於3個月內決定，106年3月1日行政起訴撤銷處分中，然不因一連串政府與銀行或法院聯手犯行，而改變不能適用登記，應回復張寶玉為所有權人、陳建利權利消滅、法院核定調解書的確定力，原裁定竟認房地仍為登記人陳建利所有，迫害張寶玉房地無法自由使用，妨害權利行使，原裁定使用不實之登記為依據，自屬無效。2、原裁定程序上形式上並未審酌債權人提出明知不實所有權與抵押權登記，意圖藉與登記人陳建利基於犯意聯絡，以進訴訟上詐欺取財，利用此強制手段，進行強暴脅迫恐嘯封口住張寶玉財產，無法增貸使用房地資金，意圖法拍毀壞房地，無法使用，利用非法竊聽偷取張寶玉資訊之所得，聯合債權人顛倒法律事實程序的規定，憲法明就保護財產所有人，兩造及原裁定不爭執償還貸款自始為所有人張寶玉，並非登記人，卻仍以業經前揭法院民事確定力已推翻的登記為準，實在荒謬。甚且無視新北市府與聲請人不讓張寶玉回復所有權與抵押權，塗銷登記，又不讓辦理增貸設定，使用資金，強制扣住張寶玉財產，還提出法拍，既已提出不實登記為聲請之程序，觸刑事不法，即屬無效。
3、證明原裁定及債權人銀行有經法院核定的調解筆錄及信託契約書在手上，根本沒有提出聲請法拍之合法事由，理應尊重所有權人憲法保障的財產權與生存權，卻未尊重所有權人張寶玉尚有千萬元以上財產額度利益，依比例原則，遠超過系爭債權2倍以上，竟未經通知，遑論同意，或協商，根本就沒有債權不保，無法受償之事實，原裁定以民法第873條違法認定，顯與附卷證據不合。4、原裁定及債權人知之甚諳，由上開情況形式上審查，即知登記人陳建利非所有權人之事實，因從不會發生所有權人有額度，卻捨不辦理聲請，活用資金額度，反而逕行聲請拍賣，來損害自己權利？或任由聲請人法拍而不保護自己財產之理？此為基本生活常識與驗則，故而，登記人陳建利既無任何權利，所為違反信託契約，債權人違反房屋抵押貸款契約書第柒條第二項規定，損害房地，違反真正所有權人張寶玉的意思表示，依上開法令所示，無效。原裁定與上開法令相悖，更違反經驗法則及論理法則與證據法則，自應廢棄。5、依房屋抵押貸款契約書第柒條第二項規定，縱如債權人以「請求利息」自105年3月25日、4月14日、5月5日至其提出聲請日6月16日，尚未超過法定6個月逾期，只屬逾期放款，不能轉入催收，遑論聲請法拍，105年7月13日聲明異異狀就寫明「系爭金額有誤，105年4月16日張就已告知異議人，債權人銀行逐筆與之核對為552萬元，異議人查過確認過無誤，後又還至少57,500元，才提出支付命令，應為5,462,500元，為何會變成還有5,500,781元？相差38,281元？何況月底共存8萬元，餘5,382,500元，聲明異議。」，證明張寶玉按期還款，債權人騙說要撤回，並未撤回，債權人違約向法院提出聲請，銀行規定就不能重複請求，張寶玉因債權人不法犯行，當然被迫必須依法停止還款。6、債權人提出聲請之法律行為的遮斷效：原裁定未受法院核定和解筆錄既判力拘束，另為相反主張，實有違反民事訴訟法第400條第1項規定暨最高法院42年台上字第1306號判例，復未審認債權人知之甚捻陳建利自認非所有權人，還貸款自始都是通知張寶玉償還，從未通知陳建利，卻一改以往習慣與經驗，通知陳建利，縱有通知陳建利之行為，更屬無效，遑論債權人提出聲請時，根本就未有貸款未受償，債權人違法提出聲請之法律行為，同上開規定所示，遮斷效或失權效，不能藉此強暴脅迫不法手段，恐嚇張寶玉一方面要還貸款，一方面又繼續違法不撤回，雙重不利益用為欺害張寶玉，莫此為甚。7、新北地政與原裁定及債權人不識和解筆錄已推翻，認定禁止適用登記，卻仍執要適用的違法，製造已無爭議的事實，來妨害登記，又教唆張寶玉必須申報不實，將回復登記，偷報成移轉登記，謊報陳建利有交易所得，因與稅捐稽徵法第12條之1實質課稅所得之重大原則不合，106年3月1日提起行政訴訟，就知本件擱放近9個月不敢裁定，又不依法駁回？明就用為報復恐嚇迫的手段，果然，隨即同年3月8日收到不法裁定。（二）原裁定及債權人明知房地為張寶玉所有，所有權及抵押權登記錯誤不實，有105年7月18日法院核定調解筆錄附卷，有確定力、拘束力、通用力，禁止再重複爭執，顯應尊重所有權人權利：1、民法第759條及土地法第43條公示原則之規定，乃在保護不知情、善意的第三人，並非保護明知卻惡意向所有權人詐欺取財的詐欺犯，手握與確定判決同效力的調解筆錄與信託契約書，已推翻登記的內容，確定應回復登記所有權人張寶玉，不能適用公示原則的債權人及原裁定，非僅登記人陳建利與實質上所有權人張寶玉的慎重告知登記錯誤，不能採，意思表示已送達債權人及原裁定，依民法第94條、第95條規定而生效，原裁定提出不實抵押權登記，明知實質所有權人張寶玉仍持有3分之2以上約1千萬元的財產價值利益存在，依比例原則，顯較債權人多兩倍，債權人無藉口擅自作任何不利所有權之處分，卻未尊重，未經通知張寶玉，遑論同意或協商，擅自盜賣，再謊稱為不知情第三人？仍應以登記為依據？顯有違憲之虞，且與卷內事證不合。且張寶玉根本未向多個債權人轉貸，未超貸，且還將遭詐騙事實，向債權人陳明，經過債權人通知協商，並按期還款，卻未通知下，提出法拍，迥然不同。證明債權人及原裁定知之甚曉，卻視證據明確，所有權實體關係，陳建利與張寶玉兩造並不爭執的真正事實為無物，執主張「抵押權未變更前，仍要以登記為準」，惟一土地登記規則第143條、第144條規定及民事訴訟法第400條第1項明文規定，確定判決即已證明登記的權利消滅，是否完成登記，非屬的論。2、原裁定無視附卷對系爭房地所有權已確定法院核定之和解筆錄，既判力與確定力及強制的通用力，禁止再爭執，原裁定知債權人的爭執無效，僅為意圖詐騙，自應依非訟事件法第30-1條第1項駁回，豈能縱放債權人提出法院已核定證明登記錯誤抵押權之聲請，行使明知不實之文書，再強迫張寶玉提起前開法令嚴格禁止之訴訟，縱放債權人行使不實登記違法再爭執，實非法所許。
3、依民法第867條規定，債權人及抵押權登記人，根本不必擔心所有權移轉，債權不保或抵押權不移轉，一直跟著原債務人，不變更會求償無門，而是抵押權跟著物權所有權，不因移轉而求償無門，應尊重所有權人之使用處分，向其求償，而非權利已消滅的原登記人，惟抗告人未收到債權人任何否認附卷證據之書狀，何以原裁定未駁回，自為債權人訴訟代理人代其答辯？而有利裁定？豈非異栽。原裁定顯然違反當事人進行主義及適時提出主義，並違反證據法則。4、依法債權人自應遵守法治，以法院核定調解筆錄，讓所有權張寶玉自由使用房地貸款權，以有足夠資金辦理回復登記為張寶玉，一本初衷，正常法定程序，將錯誤登記協同速速變更為與事實相符，如過往經驗7年多，都是向張寶玉電話通知還貸款，根本從未向陳建利通知，卻突為詐財，臨時隱瞞張寶玉向陳建利通知，故而此項通知，根本不合法定程序，無效，原裁定竟以無效的觸法行為，假認陳建利拒繳，未受清償，顯與歷來還款，從未是陳建利不合，若法官有必要，待諭知提出。顯然原裁定一方面以民法第867條認所有權移轉，不會影響債權，自應駁回債權人捏造抵押權有不保，未受清償之聲請，再又率認債權不保，准與拍賣？裁定主文，顯與內容矛盾不符。5、況系爭不動產根本沒有讓與他人，依法院核定調解書，是回復登記，不是轉讓，只需將錯誤登記塗銷，回復登記為原所有權人張寶玉而已，顯與該條規定之要件不合，原裁定恐有適用民法第867條規定錯誤之違法。
（三）陳建利與張寶玉兩造不爭執信託契約真正，法定信託財產強制規定禁止強制執行，債權人及原裁定知之甚諳，卻隻字不敢言，逕為違法裁定，顯違反信託法第2條、第12條、民法第153條、第154條明文規定。（四）法律就明定禁止法院就爭執部分准予拍賣，原裁定竟明知附卷債務人與真正債務人張寶玉多次聲明異議書狀，不僅債務人有爭執，甚連第三人債務人也爭執，竟違法准予拍賣，顯然原裁定知之甚曉債權人違法事證，卻不依法駁回，反而還給予、幫助債權人有繼續扣住張寶玉財產，造成無法貸款買賣之損害依據。況原裁定還以非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第78條裁定准予拍賣，益證原裁定偽以不用受歷揭非訟事件法及民法與信託法、強制執行法等規定，與關於法院處理前開相同事件規定之案例，要與非訟事件法第50條規定相違。（五）聲請人及原裁定知之甚諳，卻對眼前的法院確定效力證據不顧，執意圖利債權人，而率以被推翻，無效的登記及契約另一立約人陳建利之權利己消滅為據，惟自始皆由張寶玉負責聲請貸款及償還貸款，張寶玉更住於系爭房地多年，聲請人甚要求張寶玉於房屋抵押貸款契約書以「立約人」簽名其上，此有原裁定雖審認：「張寶玉於契約中，自行以該房屋之身分簽名及用印」，卻漏寫「立約人」，試問，有見過房屋貸款的承租人，必須同時為房屋貸款的立約人嗎？自始聯絡及還貸款人的電話，都是張寶玉的手機，也都每次張寶玉親到銀行還款，還款收據一整疊都為張寶玉筆跡及手中，此有債權人未提出前，陳建利與張寶玉就明確告知，債務人是張寶玉，不是陳建利，更有債權人撤回北院105年訴字第4037號向陳建利清償借款民案可佐，又依信託契約及信託規定，即便陳建利所為任何與張寶玉相悖的說詞，蓋屬無效，因非所有權人，無權決定處分系爭房地，債權人知之甚明系爭房地登記錯誤不實，陳建利不願返還，不守信託契約辦理增貸所致，按理依律，應命債權人撤回聲請，原裁定應駁回，命其將登載錯誤不實所有權及抵押權塗銷，回復所有權登記張寶玉，讓張寶玉自由使用財產增貸額度，始為正辦。（六）法院核定的調解筆錄，與確定判決同效力，既已證明登記人陳建利權利消滅，即應遵守上開強制規定，強制規定「應」申請塗銷登記。新北市政府不讓辦，並不因此改變前開確定判決的效力。（七）本件不設私權爭執又無人告爭時，原裁定認所有權及抵押權有爭執，另循起訴，顯有與土地登記規則第143條、第144條規定不合。（八）原裁定違反憲法第15條明文規定、強制執行法第17條、鄉鎮條例第27條規定、民法第400條規定及前開刑法與非訟事件法規定，確定判決認定財產非登記債務人所有，信託財產禁止強制執行，作成違法裁定，顯屬非是。為此，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、經查，本件相對人主張對抗告人陳建利於101年2月10日以原裁定附表所示之不動產為其向相對人所負債務之擔保，設定最高限額557萬元之抵押權，且經依法登記，茲抗告人陳建利對相對人負債5,500,781元及其利息、違約金，已屆清償期而未清償，聲請裁定准予拍賣抵押物等語，並提出他項權利證明書、不動產登記謄本、抵押權設定契約書、房屋抵押貸款契約書等影本為證據，原裁定據以准許相對人拍賣如原裁定附表所示之抵押物之聲請，即無不當。抗告人主張系爭抵押物之所有人為張寶玉即使屬實，然依系爭抵押物之土地暨建物登記謄本觀之，抗告人陳建利係系爭抵押物之所有權人，亦係本件最高限額抵押權之債務人及設定義務人，法院自應依登記內容為拍賣抵押物之裁定，法院所為准駁聲請拍賣扺押物之裁定，並無確定實體法上法律關係之性質，故於聲請人聲請拍賣抵押物時，法院僅須作形式之審查，而為准否之裁定，如抗告人就系爭抵押物所有權為何人有所爭執時，仍應另循訴訟途徑解決，非本件抗告程序中所得加以審究者。從而，抗告人執前開所陳，提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予以駁回。
四、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第44條第1項、第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
民事第三庭 法 官 許瑞東上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），始可再抗告。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
書記官 郭祐均