臺灣新北地方法院民事裁定 106年度聲字第182號原 告 林振偉
林莠琴上列二人之特別代理人
范氏鳳（PHAM THI PHOUNG）原 告 林莠玉法定代理人 范氏鳳（PHAM THI PHOUNG）上列原告三人之共同訴訟代理人
楊愛基律師被 告 林莉縈
葉根清葉家翔上列當事人間請求塗銷不動產移轉登記等事件，原告聲請選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任范氏鳳（ＰＨＡＭ ＴＨＩ ＰＨＯＵＮＧ，越南籍，居留證號碼：ＦＤ00000000）於原告林振偉、林莠琴、林莠玉對被告林莉縈、葉根清、葉家翔提起塗銷不動產移轉登記等之訴時，為原告林振偉、林莠琴之特別代理人。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文；民事訴訟法第51條第2項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例要旨可參）。
二、本件聲請意旨略以：本件原告林振偉（男，民國00年0月00日生）、林莠琴（女，00年0月00日生）均係滿7歲未滿20歲之未成年人，依法無完全之行為能力，即無訴訟能力，應由法定代理人即養父母葉根清、林莉縈為原告林振偉、林莠琴2人之法定代理人。惟葉根清、林莉縈2人同時為本件之被告，與原告林振偉、林莠琴2人在實體法上利害相反，在訴訟法上相互對立，依法不得擔任原告林振偉、林莠琴2人之法定代理人。此外，原告林振偉、林莠琴2人復無其他法定代理人，故原告林振偉、林莠琴2人於本件有聲請選任特別代理人之必要。又原告林振偉、林莠琴之生母為范氏鳳，生父林宗吉於92年12月14日死亡，生母范氏鳳因在高雄工作，於97年將林振偉、林莠琴二人出養予被告林莉縈、葉根清，並經鈞院以97年度養聲字第2號、第21號裁定認可收養在案，惟被告林莉縈、葉根清2人僅係原告林振偉、林莠琴2人法律上之養父母，實際上從未扶養照顧過原告林振偉及林莠琴，也從未與原告林振偉及林莠琴共同生活，實際扶養照顧林振偉、林莠琴之人為祖母林詹樹蘭，而在祖母林詹樹蘭扶養照顧期間，生母范氏鳳均有定期探視原告林振偉、林莠琴2人，支付扶養費用予祖母林詹樹蘭，並在祖母林詹樹蘭104年12月24日死亡後，搬回來與林振偉、林莠琴2人共同居住，接手繼續扶養、照顧林振偉、林莠琴2人之事宜。另原告林振偉、林莠琴2人業於105年7月18日具狀向鈞院聲請終止與被告林莉縈、葉根清之收養關係，並回復生母范氏鳳之法定代理人狀態，現由鈞院以106年家訴字第3號終止收養事件受理中，倘若勝訴，范氏鳳將回復原告林振偉、林莠琴2人之法定代理人地位，故本件由生母范氏鳳擔任原告林振偉、林莠琴二人之特別代理人最為適當，爰聲請選任范氏鳳為原告林振偉、林莠琴之特別代理人等語，並提出戶籍謄本、臺灣板橋地方法院97年度養聲字第2號、97年度養聲字第21號民事裁定等影本為證據。
三、經查，依據原告所提出之戶籍謄本所示，本件原告林振偉、林莠琴為未滿20歲之未成年人，尚不能獨立以法律行為負義務，須由法定代理人合法代理始得為訴訟行為，否則即欠缺訴訟成立要件，而依本院97年5月30日97年度養聲字第2號、97年度養聲字第21號民事裁定，認可本件原告林振偉、林莠琴2人由葉根清、林莉縈收養在案，有上開裁定在卷可參，惟本件原告林振偉、林莠琴及林莠玉起訴請求被告葉根清、林莉縈塗銷不動產移轉登記等，則就本件訴訟而言，葉根清、林莉縈與原告林振偉、林莠琴2人間顯有利害衝突，而不能行代理權之情事，依前揭說明，自有為原告林振偉、林莠琴2人選任特別代理人之必要。本院斟酌范氏鳳（PHAM THIPHOUNG）為原告林振偉、林莠琴2人之生母，為其至親之人，雙方關係密切，當適任於充任原告林振偉、林莠琴2人之特別代理人。
四、依民事訴訟法第51條第2項裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 郭祐均