臺灣新北地方法院民事裁定 106年度聲字第190號聲 請 人 陳麗玲代 理 人 郝燮戈律師上列聲請人因與相對人陳平、陳啟仁、陳炳宇、許慶生、周進榮間請求返還占用廠房等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法官曾參與訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7 款定有明文。又所謂曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第178 號解釋參照）。次按民事訴訟法第32條第7 款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5 號民事判例參照）。由此可知，更審前之裁判，即下級審之裁判經上訴審廢棄發回更審時，則不在法官應自行迴避之列，此觀民事訴訟法第32條第7 款於民國92年9月1日修正時刪除該款關於「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判」為法官應自行迴避之事由即明。復按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。所謂因釋明而應提出法院能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453 號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠兩造間請求返還占用廠房等事件前經鈞院許瑞東法官以104年度訴字第847號判決駁回原告（即聲請人及第三人陳達衡）之訴，經二審法院發回更審後，鈞院又將本件分由許瑞東法官獨任審理，無異於許瑞東法官連續兩次審理同一案件，此與法官連續參與除權判決及對於撤銷同件除權判決之訴，及連續參與宣告禁止產之裁定暨對於撤銷同件禁治產宣告之訴等先後參與同級審判之情形相仿，是許瑞東法官於本件實有曾參與前審裁判之事實。於此情形若不需迴避，應有損害民事訴訟由上級審發回下級審制度所賦予下級審仍應重新獨立客觀審判之立法目的。依民事訴訟法第32條第7款及最高法院30年抗字第103號判例要旨，許瑞東法官於本件實有應自行迴避之事由而未迴避之事實，聲請人自得依法聲請其迴避審理。㈡再者，許瑞東法官於原判決已對聲請人為不利之認定，又二審判決並未就本件為任何實體之認定，如本件於發回後仍由許瑞東法官獨任第一審之審判程序，實難期待許瑞東法官不受原判決之拘束而就本件各項實體爭點重新判斷。從而，如本件再由許瑞東法官獨任審理，恐有囿於既有成見等關係，而難重新為客觀公平之審理，對聲請人實非公允。為此，爰依民事訴訟法第32條第7 款及第33第1項第1款及第2款規定，聲請許瑞東法官迴避等語。
三、經查，本件聲請人與陳達衡向相對人訴請返還占用廠房等事件，經本院以104年度訴字第847號予以受理，該案承審法官許瑞東於105年5月17日判決聲請人及陳達衡敗訴，嗣聲請人與陳達衡不服該一審判決，提起上訴，經臺灣高等法院於10
6 年3月31日以105年度上易字第843號判決將本院104年度訴字第847 號判決廢棄，發回本院。其後，本院將該案分由許瑞東法官以本院106年度訴更一字第8號返還占用廠房等事件受理等情，業據本院依職權調閱上開相關事件案卷查明屬實。揆諸首開規定及說明，本院106年度訴更一字第8號返還占用廠房等事件雖仍由本院104年度訴字第847號返還佔用廠房等事件之同一承審法官即許瑞東法官受理，惟核其情形，乃係屬所謂「曾參與更審前之裁判者」，而非「曾參與該訴訟事件之前審裁判」之情形。又有關法官曾參與更審前裁判應自行迴避之規定，既已於92年9月1日民事訴訟法第32條修正時予以刪除，則許瑞東法官就本院106年度訴更一字第8號返還占用廠房等事件即毋庸自行迴避，聲請人亦不得據此依民事訴訟法第32條第7 款及第33條第1項第1款規定，聲請許瑞東法官迴避。此外，本件亦未見許瑞東法官執行職務有何偏頗之虞，且聲請人復未提出能即時調查之證據以供釋明，故聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請許瑞東法官迴避，亦不應准許。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 羅惠雯法 官 林哲賢以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 吳宜遙