臺灣新北地方法院民事裁定 106年度聲字第316號聲 請 人 林荷卿上列聲請人與相對人史勝美間債務人異議之訴事件（本院106 年度簡上字第322 號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。
六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第32條、第33條第1 項分別定有明文。而民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或於曉諭發問態度欠佳，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例意旨參照）。又此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能使法院信其主張為真實之一切證據以釋明之。
二、本件聲請意旨略以：兩造間債務人異議之訴事件，經本院以
106 年度板簡字第518 號受理在案，第一審法官猶如相對人訴訟代理人，於民國106 年4 月25日言詞辯論期日，竟替相對人主張依民法第137 條規定為時效抗辯，除未記載於該日筆錄外，還漫罵聲請人訴訟代理人不承認聲請人非票據直接債權債務等語，顯為偏頗相對人欲判決其勝訴。嗣聲請人訴訟代理人聲請交付該日開庭光碟，詎第一審法官竟違反法院組織法第90條之1 前段規定，於106 年6 月20日言詞辯論期日前，不予准駁裁定，而稱將於下次開庭期日當庭勘驗，聲請人訴訟代理人於106 年6 月20日言詞辯論期日中礙於當庭勘驗播放上開漫罵情事，恐有損及其官箴形象之虞而撤銷聲請，嗣聲請人訴訟代理人再次聲請交付第一審106 年6 月20日之開庭光碟，經與書記官聯絡後，除於同日拒絕聲請人訴訟代理人聲請閱卷外，復積壓上開聲請交付光碟案件，使聲請人訴訟代理人無法核對以聲請更正筆錄，甚再次違反上開法院組織法規定，明知聲請交付光碟之裁定，依法不得抗告，且明定不用送達對造，竟仍記載為得抗告，並送達相對人，藉以此積壓聲請人於同年7 月21日提起上訴後，依法應隨即移送第二審法院，顯其唯恐上訴後分案予非與其意思聯絡之法定法官之虞，而積壓本案近2 個月，以達第二審分案予與其意思聯絡之法定法官之目的，果然第二審即本院106 年度簡上字第322 號之受命法官竟與第一審法官意思聯絡，如出一轍，而有下述執行職務有偏頗之虞之情形，故依法聲請迴避：
㈠受命法官未命相對人訴訟代理人應於106 年10月19日準備程
序期日之10日前提出答辯狀，並依法送達聲請人，致聲請人未能在該次準備程序中提出攻擊或防禦方法，已損害聲請人於本件訴訟之權利及利益，足見受命法官違反民事訴訟法第
444 之1 條第3 、4 、5 項規定，偏頗相對人訴訟代理人違背同法第268 條規定，此外，受命法官、書記官明知相對人訴訟代理人已於106 年10月11日收受上訴理由補充狀，竟仍於106 年10月17日下午4 時致電相對人詢問其是否已收受歷次上訴理由補充狀，足見受命法官、書記官偏頗相對人之虞，使人礙難接受，令人起疑，反而足以證明受命法官客觀上足疑其不公平之審判、偏頗相對人，足認其執行職務，顯難公平審判之虞。
㈡再本件相對人於第一審106 年6 月20日言詞辯論期日時已當
庭自認聲請人當時庭呈之支票（下稱系爭支票）為其所簽立，且兩造為系爭支票之直接前後手，並已載明於言詞辯論筆錄，依民事訴訟法第280 條、第215 條、第355 條第1 項規定，即可認定上述事實為真，再參以最高法院26年上字第80
5 號判例意旨及民事訴訟法第448 條規定，相對人於第一審自認之範圍第二審法院應受拘束並以之為判決基礎，詎受命法官竟於106 年10月19日準備程序期日中，不法准許相對人訴訟代理人詢問證人林煒浩、孫林麗雲有關上開相對人已於第一審自認之事實，此已涉及請求權時效為15年或5 年，因相對人於第一審起訴後從未依民法第137 條規定，以書狀主張時效消滅並合法送達聲請人，聲請人訴訟代理人於第一審時一時失察，於106 年6 月20日言詞辯論時，讓相對人違背民事訴訟法第268 條等法令得逞，相對人竟於第二審提出新攻擊或防禦方法，故技重施，此外，受命法官竟准許相對人自行協同其配偶李萬春到庭作證，均已違反民事訴訟法第44
7 條第1 項前段規定，由此可知，受命法官有偏頗相對人之虞，足認其執行職務，顯有難以公平審判之虞。
㈢況系爭支票之直接前後手為聲請人與相對人，原因事實發生
於票據到期日即89年7 月23日之前，當時李萬春並非相對人配偶，聲請人根本不認識，也從未見過李萬春，其於系爭支票之原因關係發生時並未在場親見耳聞，依法不得作證，且無證據能力，而受命法官竟仍准許相對人自行協同李萬春到庭作證，反觀其對於聲請人合法聲請調取臺灣屏東地方法院91年度上易字第139 號卷宗及原審卷等證據，卻違法不予調查，益證受命法官有偏頗相對人之虞，可認其執行職務，顯難公平審判之虞。
㈣綜上可證，受命法官確有偏頗相對人之情事，足認其執行職
務，顯難公平審判之虞，為此，爰依民事訴訟法第33條第1項第2 款、第2 項後段但書之規定，依法聲請本件受命法官迴避。
三、經查：㈠聲請人指摘受命法官未依民事訴訟法第444 之1 條第3 、4
、5 項規定，於準備期日之前未命相對人提出答辯狀，且明知上訴理由狀已合法送達於相對人卻另以電話通知，顯有偏頗之意圖云云，惟受命法官是否進行書狀先行程序，核屬受命法官於審理案件時所為指揮訴訟程序職權行使之範疇，不得僅憑聲請人主觀臆測受命法官未命相對人提出書狀或聲明證據，遽認受命法官執行職務有偏頗之虞。是聲請人執此損害其之攻擊或防禦權，即謂受命法官有偏頗之虞，自屬無據。至上開公務電話紀錄所示內容僅係確認被上訴人是否已收受歷次上訴理由狀，並未涉及實體審判事項，亦難以此而謂受命法官有偏頗或顯失公平之處。
㈡本件聲請人雖主張依民事訴訟法第280 條第1 項前段之規定
，相對人已於原審就聲請人主張之事實不爭執，應視同自認而為真正，受命法官竟不法准許相對人就已自認之事實再為證據調查，違背民事訴訟法第448 條、最高法院26年上字第
805 號判例意旨，而足疑其不公平審判之虞云云，然查相對人代理人於第一審106 年6 月20日言詞辯論期日中係就聲請人代理人於前次庭期自陳兩造為系爭支票之直接前後手，並請求就此部分更正筆錄一節無意見，並表示系爭支票確實為相對人所簽立等情，業經本院調閱本院106 年度板簡字第51
8 號卷宗核閱無訛，有上開言詞辯論筆錄附於上開卷宗可憑（見本院106 年度板簡字第518 號卷宗第141 頁至第142 頁），是受命法官仍得本於其對兩造爭執事項及法律確信而為證據調查，尚難認受命法官就該部分事實進行證據調查有何違反法令或偏頗相對人之虞。
㈢至聲請人另主張受命法官對於其聲請調查之臺灣屏東地方法
院91年度上易字第139 號及本院106 年度板簡字第518 號卷宗均未予調查，有偏頗相對人之虞云云，然調查證據及認定事實為法院之職權，法院斟酌全部辯論意旨及證據之結果，就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法，且法院依民事訴訟法第28
6 條但書規定，就當事人聲明之證據，如認為不必要者，本得不予調查，聲請人縱認該訴訟指揮欠當，其救濟之方式亦係待本案終局判決後，確有受不利裁判時，循本案之上訴程序一併指摘以資救濟，要非聲請法官迴避所得主張之事由。是以，本件受命法官經審酌全部卷證資料後認聲請人所為聲請調查證據之意旨與待證事實並無關聯，而未予進行調查，乃本於調查證據及認定事實之職權所為，尚不得僅因聲請人聲請調查之證據未經受命法官予以調查，即遽認承審法官執行職務有偏頗之虞，是聲請人以此為由，聲請受命法官迴避，亦無所據。
㈣此外，聲請人既未提出其他可供即時調查之證據，以釋明受
命法官對於訴訟標的有何特別利害關係，或與相對人有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑執行職務有偏頗之虞等客觀事實，而為不公平審判之情事，揆諸前揭說明，自難僅憑聲請人之主觀臆測及不滿受命法官就訴訟程序之指揮及進行，率認其執行職務有何偏頗之虞，核與民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項後段但書之規定不符。
四、從而，聲請人僅憑主觀臆測，執前揭事由片面指摘受命法官執行職務偏頗，尚乏憑據，是聲請人本件聲請，核與首揭法定要件未合，為無理由，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 楊千儀法 官 蔡惠琪以上正本證明與原本無異。
不得抗告中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 王嘉蓉