臺灣新北地方法院民事裁定 106年度聲字第87號聲 請 人即 被 告 李火塗
李水旺兼上二人訴訟代理人 劉武彥聲 請 人即 被 告 許楊阿桃
楊竹村洪木杉上 三 人訴訟代理人 楊鈺筠上列聲請人與相對人劉炳發間請求調整租金等事件（本院105 年度訴字第3029號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。
六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第32條、第33條第1 項分別定有明文。而民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或於曉諭發問態度欠佳，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：
（一）承審法官明知相對人（即原告）於起訴狀之事實及理由五
（三）自陳：「再者，除以基地申報計價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益並與鄰地租金比較，已為決定。」等語，依民事訴訟法第215 條及最高法院26年上字第508 判例，足見相對人自認最高法院68年台上字第3071號判例要旨，法院審理時應同受相對人前開自認事實，應認相對人自認事實為真，而為裁判基礎。又相對人與非土地所有人即第三人劉順成於民國89年12月8 日簽訂租賃契約，係不法向聲請人（即被告）收取租金逾15年，顯屬無效之法律行為，依民事訴訟法第277 條前段之規定，相對人應舉證租金明細表、收款收據、劉順成所立土地租金收據及相對人自認書狀等文件，有偽造事證，倘無法舉證，可證上開證物、書狀為真正。
（二）聲請人既非專業律師，不諳民事訴訟法第280 條第1 項前段規定，承審法官製作爭執、不爭執筆錄時，以官威不斷所為各種說詞，聲請人許楊阿桃、楊竹村、洪木杉之訴訟代理人楊鈺筠（下稱楊鈺筠）陳述不同意已有數次，故爭執、不爭執筆錄，顯有違相對人自90年起至104 年止，年年按申報地價0.15％調漲租金，收款已逾15年之事實，有貴院106 年1 月4 日言詞辯論筆錄爭執事項第3 點所載：
「95年後104 年12月底，相對人依照土地申報地價百分之五計算並收取租金」可參，且楊鈺筠於貴院言詞辯論庭期日陳述上開事證時，承審法官對於其所為不利於相對人之陳述，逕依職務更改或不讓楊鈺筠陳述事實，亦未詳實記載筆錄，而為相對人主張違背事證之事實，並載於言詞辯論庭期日筆錄，顯見承審法官兼為相對人之訴訟代理人。
（三）本件承審法官於106 年1 月4 日言詞辯論庭期日，對於相對人主張訴訟標的有特別利害關係或其他情形，客觀上足疑不公平審判，其事證說明如下：
1、依聲證2 之法庭數位錄音播放程式錄音譯文所示，其中承審法官所承：「我現在不管他起訴狀怎麼寫，..... ，我現在只管他實際收的，是不是按照申報地價百分之五來計算，因為每次要收多少錢都有列表給你們。」等語，可證承審法官明知相對人自認89年12月8 日書據，係自90年起至104 年止，如前開列表所示向聲請人收款，又依被證9及原證3 ，足稽相對人主張請求土地租金意思表示係以申報百分之5 ，對其自有拘束力。
2、承審法官於同日言詞辯論庭期日錄音光碟另承：「你們主張的。那租多少坪？然後租多久？然後他們過去從95年之後一直到104 年，10年之間都是用申報地價百分之五來算，那現在他們說要調高，看法院按照一般的判斷準不準？如果要調高多少合理？我們就是這樣論定」等語，以職務、官威，於前開言詞辯論庭期日，依民事訴訟法第280 條第1 項前段規定，將相對人空言主張，載明於爭執事項第
3 點，並表示：「請教一下原告律師，你們主張的應該是這樣。因為105 年開始的你們認為租金調漲，你們意思表示是在6 月30日之前。」等語，足稽承審法官為相對人主張違背事證之事實，並記明不爭執事項第3 點為：「95年後到104 年12月底原告依照土地申報地價百分之五計算並收取租金」，有錄音光碟第7 分21秒至8 分36秒、譯文第
1 、2 頁可證。且承審法官為求楊鈺筠同意不爭執事項第
3 點，並諭知：「你們就照他算的就給他們，同不同意付那麼多是另外一回事。」等語，於目的達到後，再以其職務、官威諭知聲請人：「. . . ，然後他們過去從95年之後一直到104 年，年之間都是用申報地價百分之五來算，那現在他們說要調高。」等語，可知承審法官藉不爭執事項第3 點，免除相對人舉證責任，替相對人主張10年租金未漲，並調漲租金申報地價百分之10。
3、參諸楊鈺筠於錄音光碟、譯文中陳稱：「我們都否認他講的事實」、「沒有，所以我們否認他主張的事實」等語，然於言詞辯論筆錄記明：「我們否認原告所主張土地有繁榮的事實」、「那新臺幣（下同）510 元是依據另外那個承租人洪清富」等文字，顯屬故意不予記載於筆錄，及對於楊鈺筠所為不利於相對人之陳述，即打斷而不讓其陳述。
（四）楊鈺筠於106 年3 月16日閱卷後，始知訴外人許明月，未提出委任書或訴訟參加，於106 年2 月13日下午3 時，承審法官至現場履勘時，竟由許明月指揮相對人之訴訟代理人，且由其陳述並製作為同日勘驗筆錄所載「但4 號之前有出租房屋及停車位的情形」等文字，有證人許立俊、劉簡阿儉可證，依民事訴訟法第71條第2 項規定，許明月之陳述對於聲請人不生效力，益證承審法官准將許明月上開陳述內容，製作記載於筆錄，有違背法令及偏頗相對人之情形。
（五）承審法官准許相對人訴訟代理人以與本件訴訟標的無關之判決書為呈堂證物，違反民事訴訟法第388 條之規定。又承審法官與相對人訴訟代理人共同違背民事訴訟法第119條第1 項、第141 條第1 、2 、3 項、第267 條第2 、3項規定，未依法送達聲請人，顯妨害聲請人於本院言詞辯論庭期日，不能提出重要證據攻擊及防禦方法，且於106年4 月5 日上午10時40分言詞辯論期日，承審法官違背前開法令，使相對人於言詞辯論時陳述不利聲請人之事實。基此，承審法官關於對於有利於相對人、不利於聲請人之筆錄內容，且非屬聲請人劉武彥之陳述，違背民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，將筆錄記載為全體共同聲請人所為陳述，承審法官對於相對人之訴訟標的有特別利害關係，或其他情形客觀上足疑不公平審判為原因事實，足認其執行職務，顯難公平審判之虞。為此，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項後段但書規定，聲請承審法官迴避等語。
三、經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又調查證據及認定事實為法院之職權，法院斟酌全部辯論意旨及證據之結果，對於不必要之證據方法，原可衡情捨棄，不受當事人請求之拘束。認定事實應憑證據，至證據之取捨，法院得依調查之結果，以其自由心證而斷定之（最高法院87年度台上字第2935號判決、18年上字第2147號判例要旨參照）。
查：聲請人雖陳稱相對人於民事起訴狀載明最高法院68年台上第3071號判例，應屬相對人所為自認，承審法官應以該事實為判決之基礎云云，然系爭案件之承辦法官於收案後，對於如何分配訴訟兩造間之舉證責任、證據調查之取捨及訴訟程序之指揮進行，依前揭說明，於訴訟進行過程，待證事實應以何證據方法調查，本屬法院職權範圍，難謂要求承審法官單憑上開判例，即認相對人有自認之事實，並進而要求由相對人就租金明細表、收款收據、劉順成所立土地租金收據為舉證，是聲請人執此認承辦法官有偏頗之虞，自屬無據。
（二）聲請人又主張承審法官製作爭執、不爭執事項筆錄時，違背楊鈺筠之真意，並逕自為相對人主張，有偏頗之情形云云，然：
1、按言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之「要領」，民事訴訟法第213 條第1 項定有明文。是言詞辯論筆錄，主要係用以證明訴訟程序進行之過程，揆諸前開法律之規定，無須將辯論之內容或其結果一一詳記無遺，僅記載其要領即可。
2、查：承審法官106 年1 月4 日言詞辯論期日訊問兩造，經兩造陳述後，配合書記官筆錄記載步調，覆述整理兩造就系爭案件之爭執事項予書記官，俾其正確記載辯論進行之要領，核屬系爭案件承審法官本於其法之確信，就系爭案行使闡明權，所為法庭活動訴訟指揮之範疇。且言詞辯論筆錄僅需記載言詞辯論經過之進行要領，尚無需將開庭之過程、在場者陳述之內容全部記載，楊鈺筠主觀上對於法院書記官所記載不爭執事項筆錄內容認知，如認有錯誤、遺漏或與其原意不符時，應向法院書記官聲請更正或補充之，亦得另以書狀記載其陳述之要旨提出於法院，以供法院審酌。而本件聲請人雖陳稱承審法官於記載爭執、不爭執事項之筆錄，有依職務更改或不讓楊鈺筠陳述事實云云，然其所提之法庭數位錄音播放程式等資料，尚不足以釋明所述屬實，客觀上亦難憑此驟謂承審法官執行職務有偏頗之虞，更難憑此即認承審法官客觀上對於訴訟結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等事實存在，即無所謂執行職務有偏頗之虞可言，自不得徒憑聲請人主觀臆測有不公平之情事，認定承審法官執行職務有偏頗之虞，是聲請人不得執此聲請迴避之原因。
（三）聲請人另以承審法官違反民事訴訟法第71條第2 項，由訴外人許明月指揮相對人之訴訟代理人陳述並製作勘驗筆錄內容云云。按訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人。違反前項之規定而為委任者，對於他造不生效力，民事訴訟法第71條定有明文。查：相對人於系爭案件委任吳慶隆律師為訴訟代理人，吳慶隆律師委任王子鳴律師為複代理人，依前開規定，2 位訴訟代理人均有單獨代理當事人之權限。又承審法官於106 年2 月13日會同兩造及地政機關測量員至現場施行勘驗時，相對人係由吳慶隆律師代理到場執行職務，有本院民事報到單、勘驗筆錄各1 份在卷可佐（本院卷二第111 至115 頁），足稽相對人並無另行委任許明月為訴訟代理人，而聲請人指摘許明月指揮相對人訴訟代理人吳慶隆律師陳稱：「但4 號之前有出租房屋及停車位的情形」，並記明於當日勘驗筆錄一節，觀諸承審法官關於當日勘驗筆錄之製作，及對地政機關測量員之指示等指揮訴訟之職權行使事項，均經吳慶隆律師簽名確認勘驗筆錄內容，有上開勘驗筆錄在卷可佐，於法亦難謂有違，聲請人主張承審法官准許許明月在旁陳述，有偏頗相對人云云，僅為聲請人個人主觀臆測之詞，要難採信，是聲請人據此聲請承審法官迴避，顯非可採。
（四）聲請人另以承審法官同意相對人提出與訴訟標的無關之判決書為證物，且未將相對人提出之書狀繕本送達聲請人，妨害聲請人之攻擊及防禦，有偏頗之虞云云。
1、按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造，民事訴訟法第265 條第1 項定有明文。次按被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於10日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日5 日前為之。應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日5 日前為之。對於前2 項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前
2 項書狀後5 日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日3 日前為之，民事訴訟法第267 條亦規定甚明。
2、查：本件承審法官審理系爭案件，目前僅於106 年1 月4日進行言詞辯論程序，及同年2 月13日至現場勘驗，對於終局裁判結果為何，實屬未定，且事實審法院必須綜合斟酌所有證據資料及兩造攻擊防禦方法、立論基礎，於認定本案是否達到可資形成判決心證之程度，此屬承審法官認定事實之職權，應予尊重，自難僅以原審法官同意相對人提出另案判決書一節，即認其有所偏頗。至聲請人另陳稱相對人於106 年3 月2 日提出民事陳報狀（三）未依法送達繕本予聲請人一節，揆諸上開規定，上開書狀應由提出者即相對人直接送達予聲請人，聲請人以相對人所提出上開書狀之繕本，法院未寄送聲請人，即認承審法官執行職務有偏頗之虞，亦難憑取。況以聲請人所陳上情，縱算屬實，均僅係訴訟指揮之範疇，不足以證明承審法官執行職務對於系爭案件之訴訟標的並有特別利害關係，或與兩造即聲請人與相對人間有密切交誼或嫌怨之情事，致無法公平審判之疑慮，尚不足認定承審法官就系爭案件本案訴訟執行職務有偏頗之虞。
（五）此外，聲請人既未提出其他可供即時調查之證據，以釋明系爭案件之承審法官對於系爭案件之訴訟標的有何特別利害關係，或與相對人有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑執行職務有偏頗之虞等客觀事實，而為不公平審判之情事，揆諸前揭說明，自難僅憑聲請人之主觀臆測及不滿承審法官就訴訟程序之指揮及進行，率認系爭案件之承辦法官執行職務有何偏頗之虞，核與民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項後段但書之規定不符。
四、從而，聲請人僅憑主觀臆測，執前揭事由片面指摘承審法官執行職務偏頗，尚乏憑據，是聲請人聲請系爭案件承審法官迴避，核與首揭法定要件未合，為無理由，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 莊佩頴法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
書記官 李佳寧