臺灣新北地方法院民事判決 106年度親字第43號原 告 張東昌訴訟代理人 林佳緯律師被 告 臺灣新北地方法院檢察署檢察官訴訟代理人 陳彥蕙（檢察事務官）上列當事人間請求確認收養關係存在事件，本院於中華民國106年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告之母林錦綉（女、民國00年0 月00日生、民國89年5 月21日死亡、身分證統一編號：Z000000000號）與林王○（女、民國前00年0 月00日出生、民國46年1 月2 日死亡）間之收養關係存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查，本件確認收養關係存在之訴，性質為家事事件法第3 條第1 項第4 款甲類事件，原應以林錦綉、林王○為被告，然林錦綉於民國89年5 月21日死亡、林王○於46年1 月2 日死亡，有渠等除戶謄本在卷可憑，則此時被告均已死亡，家事事件法並未明文規定此時應以何人為被告。參以家事事件法第63條之規定，否認子女之訴及子女否認推定生父之訴，應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告。參照該條立法理由為：因否認子女之訴以及子女否認推定生父之訴均具有公益性質，即使應為被告之人均已死亡，仍有使當事人身分關係明確之必要，參照我國現行法體制，在涉及公益之民事事件，如無當事人時，係由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，爰規定如第三項。而確認收養關係存在之訴既屬與身分有關，自應涉及公益，此為家事事件法第40條之立法理由所肯認。再衡諸家事事件法第50條第3 項之規定，依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。其立法理由為：本法第3 條所定甲類或乙類家事訴訟事件，其身分關係牽連甚廣，具有一定之公益性，即使被告死亡，亦仍有使其身分關係明確之必要，故由第三人提起者，若判決確定前，共同被告中之一方死亡時，參酌日本人事訴訟法第26條第1 項規定，明定由生存之他方續行訴訟。承上，由訟爭身分關係當事人之一方或由第三人提起者，若被告均於判決確定前死亡者，因我國現行法體系在涉及公益之民事事件如無當事人時，係規定由檢察官做為職務上之當事人，並參酌日本人事訴訟法第26條第2 項規定，明定除別有規定外，由檢察官續行該訴訟。亦認為甲類或乙類家事訴訟事件，具有一定之公益性，若被告均於判決確定前死亡者，除別有規定外，須由檢察官續行訴訟。故確認收養關係存在之訴與家事事件法第63條第3 項否認子女之訴，均屬涉及公益性質之民事事件，基於「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，以填補法律漏洞，故若提起確認收養關係存在之訴時，應為被告之人均已死亡者時，自應類推適用家事事件法第63條第3 項之規定，以檢察官做為職務上之當事人，成為被告。
是原告以新北地方法院檢察署檢察官為被告提起本件確認訴訟，並無不妥，合先陳明。
二、按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1 項定有明文。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247 條第1 項定有明文。又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。本件原告主張其母親林錦綉與林王○間具有收養關係，然戶籍上未為登記，致影響渠等之繼承利益，是原告訴請確認其母與已死亡之林王○間之收養關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴略以：原告之母林錦綉於89年5 月21日死亡，原告與訴外人張鐵樑、張美卿均為林錦綉之繼承人。又原告之母林錦綉係25年（即昭和11年）0 月00日出生，於同年9月間經林貝、林王○（民國前2 年結婚）收養為養女，並辦理養子緣組入戶之戶籍登記。再林貝、林王○之子林清治於42年2 月23日死亡，其死亡時無配偶、子嗣，父親林貝亦已死亡（37年9 月11日死亡），故依法應由當時尚存之母親林王○一人繼承林清治之遺產（新北市○○區○○段○○○○○○○○○號地號土地）；嗣林王○於46年1 月2 日死亡，且配偶林貝已故，本應由直系血親卑親屬即林清河、林清富、林清輝、林清吉、林春甲、邱金枝，以及原告之母林錦綉共同繼承上開土地，惟因戶政機關及地政機關對於林錦綉與林王○間之收養關係存否仍有疑義，導致原告無法辦理上開繼承登記，爰依法提起本件確認收養關係存在之訴等語。並聲明：如
主文所示。
二、被告則以：原告要負舉證責任，請法院依照原告所提的證據資料依法處理。
三、得心證之理由：㈠原告主張其母林錦綉於89年5 月21日死亡，原告與訴外人張
鐵樑、張美卿均為林錦綉之繼承人，有除戶戶籍謄本、戶籍謄本、新北市三重戶政事務所103 年4 月14日新北重戶字第1034631722號函在卷可佐，自堪信為真實。
㈡又原告主張其母林錦綉於25年9 月間經林貝、林王○（民國
前2 年結婚）收養為養女，並辦理養子緣組入戶之戶籍登記，亦據原告提出日據時間戶籍簿冊浮籤記事專用頁等件為證，堪信為真實。本件應予審酌者，為原告之母是否業經林王○收養為養女，亦即原告之母林錦綉與林王○間之收養關係是否存在。
㈢按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別
規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。又「日據時期台灣民事習慣，收養子女於養親有配偶時，究應單獨收養抑或共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日據時期昭和年代（民國15年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶。惟如於昭和年代（民國15年）以後成立之收養關係，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權即行消滅。次按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。故日據時期，臺灣關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，故只有以日本民法為條理而予補充。準此，關於未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子女間是否發生收養關係，因上開臺灣民事習慣調查報告並未載明，以致當時之習慣內容如何不甚明確，故而參考當時日本民法第856 條但書規定：『夫妻未共同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶與養子女間不發生親子關係。』，以為條理補充之。」。復按法務部84年8 月16日（84）法律字第19610 號函略以：「收養之成立，日據時期，係以雙方合意即告成立，是否申報戶口，於收養關係之成立並無影響，收養之終止亦同，不以申報戶口為要件，故不得僅依戶口之登記與否作為判斷收養關係之存續，而應依具體事實認定之。」，有法務部101 年11月15日法律字第10100624460 號函可按。
㈣再證人林木祥於本院審理時證述：我是原告的表哥，我跟原
告從小就認識，當時原告家裡還有原告的奶奶、爸爸、媽媽、姐姐跟哥哥，我祖父叫林貝，祖母叫林王○，我知道原告的母親是我祖父、祖母的養女，我小時候他們每年都會回娘家，原告的母親的先生跟我媽媽是親戚關係，在我長大後，原告母親跟其他家族仍有往來，之前還有照顧大伯母，原告提出的繼承系統表我有看過，這個繼承系統表示代書作的，我有看過上面的資料都正確，我們親戚間沒有人說原告的母親跟我們沒有親戚關係等語（106 年7 月20日言詞辯論筆錄），足徵林王○確有收養林錦綉之意思表示；另比對林錦綉之手抄戶籍謄本記事欄曾記載「養父林貝歿養母林王○」等字明確，是以原告主張林王○應係與林貝共同收養其母親林錦綉一情，堪認為真。
㈤至於林錦綉及林王○光復後之戶籍登記，雖無收養關係之記
載，有其等戶籍謄本在卷可參，惟按親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1 條定有明文，本件林錦綉及林王○間所成立之收養關係，均係在日治時期，自不適用我國民法親屬編收養之相關規定，而應適用日治時期台灣之習慣。又依法務部101 年10月16日法律字第10103108530 號函意旨，日治時期之戶口規則，收養行為之成立，不以申報戶口及作成書面為要件，另參酌最高法院82年度台上字第2831號裁判：日治時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿，收養關係之終止，不以申報戶口而發生效力，倘有相反之事實存在，固非不得為不同之認定，惟戶口登記簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實，即不得任意推翻之意旨，本件既查無任何林王○、林錦綉曾經終止收養關係之明證，依上開說明，自應以其等日治時期之戶口調查簿之記載及當時適用之臺灣習慣法為準，不得為相反之認定。
㈥綜上，原告主張原告之母林錦綉為林王○之養女，堪以採信
。從而，原告請求確認原告之母林錦綉與林王○間之收養關係存在，即有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，末此敘明。
五、本件原告之訴固為有理由，惟衡諸本件係私權紛爭，因林王○、林錦綉在起訴前死亡，始類推適用法律以檢察官作為被告，以解決當事人適格之問題，可知被告應訴實係依法律規定所不得不然，核屬伸張或防衛權利之必要，更不宜命被告以公費負擔本件訴訟費用。準此，本件自應依家事事件法第51條準用民事訴訟法第81條第2 款規定，命原告負擔訴訟費用，始為公允，爰諭知如主文第2 項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第81條第2 款。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
家事第一庭 法 官 林正忠以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 盧佳莉