臺灣新北地方法院民事裁定 106年度訴聲字第19號聲 請 人即 原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓相 對 人即 被 告 林煌銘
陳榮華上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，聲請人聲請起訴證明，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：請鈞院於訴訟繫屬後，依民事訴訟法第254條第5 項規定准予核發起訴證明書給聲請人，聲請人始得以向地政機關辦理訴訟繫屬之註記，以維護安全及避免不動產再遭移轉等語。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第5項前段定有明文。本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」及同法第401條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。」據此二規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受確定判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。惟此條項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」做為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。若原告起訴主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。
三、查，本件訴訟（即本院106 年度訴字第315 號塗銷抵押權移轉登記等事件）係由聲請人於民國106 年1 月16日具狀主張相對人林煌銘為訴外人鄭淑惠之保證人向聲請人申請之房屋貸款使用，並未再依約如期繳款，至106 年1 月16日止，共積欠消費借貸新臺幣（新臺幣）977,969 元及利息，詎相對人林煌銘竟為避免其因保證責任債務問題，致其名下之不動產遭聲請人及其他債權人聲請強制執行，逕將其所有座落新北市○○區○○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號（應有部分皆為1/6 ）之不動產設定抵押權予相對人陳榮華，被告等之行為顯系通謀意圖脫產，致聲請人聲請拍賣系爭土地，恐執行無實益，而系爭抵押權既屬相對人通謀虛偽意思表示所設定，系爭抵押權所擔保之債務亦不存在，而聲請人為相對人林煌銘之債權人，系爭抵押權之設定對於聲請人債權之受償自有妨礙，相對人林煌銘怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定，從而，聲請人依民法第242 條之規定，代位相對人林煌銘請求相對人陳榮華應將系爭抵押權塗銷，爰先位聲明依民法第242 條第1 項規定；備位聲明依民法第244 條第
1 項、第4 項規定，各請求如先、備位聲明所示等語，足見聲請人係以民法第244 條第1 項之撤銷權、同條第4 項前段之回復原狀請求權、第242 條之代位權做為訴訟標的，核均屬債權之性質，且該等權利之取得、設定、喪失、變更，亦均非屬依法應登記者，則依上列說明，自不應發給已起訴之證明。是聲請人聲請起訴證明，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000 元整。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 沈柏樺