臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1410號原 告 涂小梅訴訟代理人 黃大慶律師被 告 朱水豔兼訴訟代理人林軍道上列當事人間請求返還合夥財產等事件，經本院於民國106年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告朱水豔應協同原告清算二人間合夥經營之「重新男女養生會館」之合夥財產。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告朱水豔負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告朱水豔供擔保後，得假執行；倘被告朱水豔以新臺幣玖拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告朱水豔於民國103年9月29日合夥在新北市○○區
○○路0段00號1樓（下稱系爭營業所）開設重新男女養生會館（下稱重新會館），約定原告與被告朱水豔各出資新臺幣（下同）95萬元（合計出資總額為190萬元），每月經營利潤由雙方各一半，但在雙方同意下亦可改為每季分紅一次（下稱系爭合夥契約）。重新會館設立時，則係委託被告朱水豔之友人被告林軍道擔任負責人向主管機關辦理商業登記（統一編號00000000，組織型態「獨資」），嗣於104年5月6日變更負責人為訴外人顏清雄。
㈡重新會館成立後即由原告與被告朱水豔共同管理，並於每月
5日分配前1個月經營利潤，且自104年3月起聘請會計製作每月營收及利潤統計表。然被告朱水豔卻於105年10月初分配完同年9月份利潤後，即與被告林軍道拒絕原告對重新會館行使管理及分配經營權，並占有系爭合夥事業財產繼續經營。其等侵占系爭合夥事業財產後，不但繼續營業，嗣更將招牌由「重新男女養生會館」變更為「星辰男女健康美容會館」，經原告前往系爭營業所質問在場被告朱水豔，其堅稱老闆另有他人，但拒不指明為何人。
㈢設於系爭營業所內之重新會館財產既為原告與被告朱水豔公
同共有，竟遭被告2人無權占用，並收取經營收入及利潤，自屬無權占有且侵害合夥權利，爰本於民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定提起本訴，請求被告將設於系爭營業所之合夥財產返還予合夥人全體。併本於民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告應連帶給付原告自105年10月1日起至返還合夥財產予合夥之日止，按月以5萬6,772元（系爭合夥事業自104年3月起至105年2月止，共12個月原告已取得利潤金額為68萬1,265元，平均每月可獲利潤為5萬6,772元）計算之金額。如有未滿1月之月份並依返還合夥財產時該月已屆滿日數與該月總日數之比例與前述每月5萬6,772元之乘積計算，以及前述給付金額中，就起訴狀送達前所有已屆滿月份之應給付金額部分自各該月份屆滿時起，並皆至清償時止，按年息5%計算之利息。
㈣被告2人明知系爭合夥財產屬合夥人公同共有，卻趁身為合
夥人或受託擔任系爭合夥事業（即重新會館）名義負責人之機會，違背原告之信任，將設於系爭營業所內之系爭合夥財產竊占為己所有，並屢次拒絕協商而揚言要原告儘管來告，致工時長難以請假不法律之原告不得已委請律師提起本件訴訟，且因被告當眾否認原告對系爭合夥財產之權利，不僅對原告造成極大心理壓力，更損害原告之名譽及信用。即由原告與其配偶蔡福及被告2人於105年10月5日碰面時，被告林軍道提及「我們給人家發生事情了」、「被人家捉2次…房東不委託…乙方保證不非法經營，發生那件事情」，足證被告係在明知未經法院判決確定有違法事實下，即向他人（房東）陳述原告與被告朱水豔之系爭合夥事業有非法經營之不實言語，目的在藉口霸占系爭合夥財產，被告行為既有使他人產生原告非法經營之印象而減損原告之社會評價，亦即損害原告之名譽，且其等行為皆為共謀侵占合夥財產行為之一部，爰本於民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項規定請求被告連帶賠償原告55萬元（含5萬元律師費用及非財產損害精神賠償50萬元）。
㈤另原告以本件起訴狀為退夥終止系爭合夥契約之意思表示，
肇於系爭合夥契之合夥人僅原告與被告朱水豔2人，是於原告為退夥意思表示後，系爭合夥應視為解散，爰併本於民法第694條第1項規定，請求被告朱水豔協同原告辦理系爭合夥財產之清算。
㈥併為聲明：
⑴被告2人應將設於系爭營業所之合夥財產返還予合夥。
⑵被告2人應向原告連帶給付自105年10月1日起至返還合夥
財產予合夥日之期間內按每月5萬6,772元計算之金額，如有未滿1月之月份並依返還合夥財產時該月已屆滿日數與該月總日數之比例與前述每月5萬6,772元之乘積計算，以及前述給付金額中，就起訴狀送達前所有已屆滿月份之應給付金額部分自各該月份屆滿時起，並皆至清償時止，按年息5%計算之利息。
⑶被告2人應連帶給付原告55萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷被告朱水豔應協同原告辦理合夥財產之清算。
⑸原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告朱水豔確於103年9月29日與原告合夥在系爭營業所開設
重新會館（即系爭合夥事業），並約定原告與被告朱水豔各出資95萬元，每月經營利潤由雙方各一半，但在雙方同意下亦可改為每季分紅一次。重新會館設立時，則係委託被告林軍道借名擔任負責人向主管機關辦理商業登記，並以被告林軍道名義向系爭營業所屋主承租系爭營業所（租期自103年10月1日起至105年9月30日止；下稱系爭租約）。即被告林軍道僅同意出借個人名義擔任原告與被告朱水豔間合夥經營重新會館負責人，實際並未參與系爭合夥事業之營運。嗣因重新會館違規經營，遭主管機關認有違規情事，故由被告林軍道商請友人顏清雄出名於104年5月6日將重新會館變更負責人為訴外人顏清雄。
㈡系爭租約於105年9月30日屆期後，被告林軍道即未再與系爭
營業所屋主續約，故而被告朱水豔亦無原告所指稱繼續在系爭營業所內經營重新會館之事實。實則，原告主張之系爭合夥出資190萬元，早已花費在重新會館裝潢及申請執照等系爭合夥事業經營之相關費用上殆盡。嗣重新會館因涉違規營業而遭地檢署偵辦，造成系爭租約期滿後，房東即以系爭租約有約定不得再租賃物內經營非法營業為由，不再續租。是以系爭合夥契約乃於105年9月30日因營業所交還出租人，無法繼續經營，合夥事業目的終了，故原告與被告朱水豔間依系爭合夥契約所為利潤分配亦至105年9月30日止。併系爭合夥事業於合夥期滿後，除營業所內裝潢及押租金8萬元外，並無其餘資產。而以被告林軍道名義承租系爭營業所預付之押租金8萬，已經出租人以系爭租約屆期後，承租人未依系爭租約約定將店面回復原狀為由沒收抵償，其他裝潢設備亦無經濟價值。目前系爭營業所乃由第三人經營，被告朱水豔僅係受僱，偶爾會過去幫忙。
㈢承前述，原告與被告朱水豔合夥經營重新會館既已於105年9
月30日結束營業，系爭營業所內所設裝潢，亦因無法拆除而連同主建物一併返還出租人，系爭營業所內本無應歸由重新會館公同共有之合夥財產，被告2人自無侵占或應將系爭合夥財產返還合夥人；及因占有合夥財產，致原告受有合夥營業利潤損害，應連帶返還所受利得之義務。另被告既無侵占合夥財產之侵權行為，原告支出律師費用復非訴訟費用範疇，則原告依侵權行為規定請求被告賠償，亦顯無理由。再者，原告與被告朱水豔間既已就其等合夥期間之利潤完成分配，原告請求被告給付持續營收利潤，亦屬無據。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告朱水豔於103年9月29日合夥在新北市○○區○○
路0段00號1樓（即系爭營業所）開設重新會館，約定原告與被告朱水豔各出資95萬元（合計出資總額為190萬元），每月經營利潤由雙方各一半，但在雙方同意下亦可改為每季分紅一次。原告與被告朱水豔已依系爭合夥契約分配經營利潤至105年9月30日止，並有系爭合夥契約（詳原證2）附卷可佐。
㈡被告林軍道係受原告及被告朱水豔之委託，同意出借其名義
予原告及被告朱水豔合夥經營重新會館，向主管機關辦理「重新會館」之商業登記（統一編號00000000，組織型態「獨資」）。並以被告林軍道名義向系爭營業所屋主（楊濟源）承租系爭營業所（租期自103年10月1日起至105年9月30日止）。嗣「重新會館」於104年5月6日變更負責人為訴外人顏清雄（已於104年11月24日死亡）等情，並有重新會館登記資料及系爭租賃契約書（詳本院卷第109至165頁）附卷可憑。
㈢經本院依職權囑託新北市政府警察局三重分局至系爭營業所
查訪結果，經該局於106年9月8日以新北警重刑字第1063416016號函覆，內容略以：系爭營業所現為「星辰養生會館」（統一編號00000000）營業中，負責人為謝淑娥，於105年10月24日承租使用等情，並有三重分局函及查訪紀錄（詳本院卷第213至221頁）在卷可稽。
㈣經本院依原告聲請向新北市政府經濟發展局調取重新會館10
5年、106年商業稽查紀錄，經該局於106年9月29日以新北經商字第1061941000號函覆，其稽查日期包含105年4月25日、同年6月2日及106年3月13日，商業名稱均「重新會館」（負責人顏清雄），業者具結均為受僱人朱水豔等情（詳本院卷第243至250頁）。
㈤經本院依原告聲請向新北市政府消防局調取重新會館105年
迄今檢查紀錄，經該局於106年10月2日以新北消預字第1061935038號函覆，其檢查結果，有多次消防檢查不合格，經主管機關限期改正狀況等情（詳本院卷第319至341頁）。
㈥原告提出原證10、11錄音光碟及譯文形式為真正。
四、原告主張：重新會館設於系爭營業所內之系爭合夥財產既為原告與被告朱水豔公同共有，竟遭被告2人無權占用，並收取經營收入及利潤，自屬無權占有且侵害合夥權利，爰本於民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定提起本訴，請求被告將設於系爭營業所之合夥財產返還予合夥人全體。另本於民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告應連帶給付原告自105年10月1日起至返還合夥財產予合夥之日止，按月以5萬6,772元計算之金額。如有未滿1月之月份並依返還合夥財產時該月已屆滿日數與該月總日數之比例與前述每月5萬6,772元之乘積計算，以及前述給付金額中，就起訴狀送達前所有已屆滿月份之應給付金額部分自各該月份屆滿時起，並皆至清償時止，按年息5%計算之利息等情。查：
㈠按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合
夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院91年度台上字第2334號裁判意旨參照）。關於原告以被告2人共同侵占系爭合夥財產為由，本於民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告應連帶給付原告自105年10月1日起至返還合夥財產予合夥之日止，按月賠償原告以5萬6,772元計算之損害，並加計法定遲延利息一節。不問究否屬實，即令被告2人確有原告所主張侵占合夥財產之事實，肇於此部分乃屬公共同有財產權受侵害，按諸前開裁判意旨，原告本不得獨自訴請被告依系爭合夥契約出資比例（1/2）對原告個人為給付。故而，原告本於民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告應連帶給付原告自105年10月1日起至返還合夥財產予合夥之日止，按月以5萬6,772元計算之金額。如有未滿1月之月份並依返還合夥財產時該月已屆滿日數與該月總日數之比例與前述每月5萬6,772元之乘積計算，以及前述給付金額中，就起訴狀送達前所有已屆滿月份之應給付金額部分自各該月份屆滿時起，並皆至清償時止，按年息5%計算之利息，依其起訴主張之事實，於法律上即顯無理由，應予駁回，先此敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張：被告2人共同侵占系爭合夥財產一節，既為被告否認，並以：系爭合夥事業於105年9月30日因營業所租約屆期，屋主不同意續租，致合夥目的不能完成而結束營業。合夥期滿後，除營業所內裝潢及押租金8萬元外，並無其餘資產。而以被告林軍道名義承租系爭營業所預付之押租金8萬，已經出租人以系爭租約屆期後，承租人未依系爭租約約定將店面回復原狀為由沒收抵償，其他裝潢設備亦無經濟價值，故而系爭合夥事業於結束營業後，並無遺下合夥財產，被告自無可能侵占所謂合夥財產等語為辯。此部分自應由原告就所主張受侵占「合夥財產（動產）」之明細、存在之事實，併被告2人共同侵占之不法行為提出具體說明及舉證。經查：
⑴被告抗辯：系爭營業所於105年9月30日系爭租約屆期後，
屋主未再與被告林軍道續約，是於租期屆滿後已由被告林軍道將系爭租賃房屋返還出租人等情。核與卷附系爭租約所載租期（租期自103年10月1日起至105年9月30日止）；訴外人楊義宗提出書狀（詳本院卷第343頁；其內容略以：系爭營業所為其父楊濟源所有，但出租事宜均由楊義宗代理其父為之。併系爭營業所於105年9月30日前係出租予被告林軍道占有使用，租期屆至後已另於105年11月1日出租予與被告2人無關之第三人等語。）；及前述新北市政府警察局三重分局查訪報告（詳本院卷第213至221頁）互核相符，經本院審酌結果，認系爭營業所至遲於105年11月1日以後，應已改由訴外人承租，並另經營「星辰養生會館」占有使用。至卷附本院依聲請向新北市政府經濟發展局調取重新會館105年、106年商業稽查紀錄，其中106年3月13日稽查時，商業名稱固仍載「重新會館」（負責人顏清雄），業者具結則為受僱人朱水豔（詳本院卷第249頁），惟由同日稽查照片（詳本院卷第250頁）既可認系爭營業所已改換招牌並以「星辰男女健康美容會館」名義對外營業，自不得單由現場紀錄表載有「重新會館」即謂被告朱水豔仍係本於重新會館名義，繼續占有使用系爭營業所為營業。再參諸原告提出光碟及譯文（詳原證10、11）發生時間為105年10月5日，其內容既未具體論及系爭合夥事業於租期屆至後，仍可繼續於系爭營業所營業；或出租人確認已經同意續約等情，單執前開光碟及譯文之提出，尚足推翻前述楊義宗提出書狀所載「其已於105年11月1日將系爭營業所另租他人」或查訪報報所載「系爭營業所已於105年10月24日改由星辰養生會館承租占有使用」之內容，附此敘明。
⑵再按民法第811條規定，動產因附合而為不動產之重要成
分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要（最高法院87年度台上字第722號裁判意旨參照）。
查重新會館於租期屆至返還租賃物時，關於承租期間為營業目的而為重新會館所有或經其設置於系爭營業所中之裝潢或設施，倘已因附合結果成為系爭營業所之重要成分。
依民法第811條規定，重新會館（即系爭合夥事業）即喪失所有權，至多僅得依同法第816條規定依不當得利規定請求建物所有權人償還其價額。至系爭營業所內之設備未因設置於系爭營業所之結果，使重新會館喪失對該設備所有權者（即該等設備仍屬獨立之動產，並未因附合結果成為建物重要成分而喪失所有權。），方仍屬重新會館所有，得由所有人本於法律規定請求取回占有，合先敘明。又本件被告既否認於將系爭營業所返還出租人時，重新會館尚有未因附合結果成為系爭營業所重要成分之裝潢、設備外之其餘動產遺留於系爭營業所內。原告復未提出任何財產明細清單及證據，以為所主張「本件尚有應歸系爭合夥事業公同共有之系爭合夥財產（動產）存在」之佐，自難認於被告林軍道基於系爭租約關係將租賃物返還出租人時，尚有原告所主張之系爭合夥財產存在。
⑶即本件原告既無法就「系爭合夥財產之具體內容」提出說
明，又無法就「系爭合夥財產存在之事實」為舉證，則原告以被告2人共同侵占原告與被告朱水豔所公同共有之「系爭合夥財產」（內容不詳）為由，依民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定提起本訴，請求被告將設於系爭營業所之合夥財產返還予合夥人全體，自難認有據，應予駁回。
五、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
次按言論自由為人民之基本權利，有實現個人自我、促進民主發展、呈現多元意見、維護人性尊嚴等多重功能，保障言論自由乃促進多元社會正常發展，實現民主社會應有價值，不可或缺之手段。至於名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整性，為實現人性尊嚴所必要，二者之重要性固難分軒輊，在法的實現過程中，應力求其二者保障之平衡。故侵害名譽權而應負侵權行為損害賠償責任者，須以行為人意圖散布於眾，故意或過失詆毀他人名譽為必要，蓋如此始有使他人之名譽在社會之評價受到貶損之虞。在一對一之談話中，應賦予個人較大之對話空間，倘行為人基於確信之事實，申論其個人之意見，自不構成侵權行為，以免個人之言論受到過度之箝制，動輒得咎，背離民主社會之本質（最高法院99年度台上字第1664號裁判意旨參照）。經查：
㈠原告主張：被告2人明知系爭合夥財產屬合夥人公同共有，
卻趁身為合夥人或受託擔任系爭合夥事業名義負責人之機會，違背原告之信任，將系爭合夥財產竊占為自己所有財產，並履次拒絕協商而揚言要原告儘管來告，致工時長難以請假不法律之原告不得已委請律師提起本件訴訟為由，本於民法第184條第1項前段、第185條規定請求被告連帶賠償原告5萬元律師費用一節。承前述，原告既未就所主張被告有責任原因事實（即被告2人共同侵占系爭合夥財產）舉證證明為真。關於原告所主張被告有責原因事實，與原告所受損害（律師費5萬元），又肇於我國民事訴訟法並非採取律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償(參照司法院院字第205號解釋)。
則以，本件原告並未舉證證明其確有不能自為訴訟行為之情形存在之前提。原告前開主張被告之有責行為，與其所受損害，二者間，亦難認具相當因果關係，而難謂有損害賠償請求權存在。
㈡原告復主張：因被告當眾否認原告對系爭合夥財產之權利，
不僅對原告造成極大心理壓力，更損害原告之名譽及信用。即由原告與其配偶蔡福及被告2人於105年10月5日碰面時，被告林軍道提及「我們給人家發生事情了」、「被人家捉2次…房東不委託…乙方保證不非法經營，發生那件事情」，足證被告係在明知未經法院判決確定有違法事實下，即向他人（房東）陳述原告與被告朱水豔之系爭合夥事業有非法經營之不實言語，目的在藉口霸占系爭合夥財產，被告行為有使他人產生原告非法經營之印象而減損原告之社會評價，亦即損害原告之名譽，且其等行為皆為共謀侵占合夥財產行為之一部，爰本於民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項規定請求被告連帶賠償原告50萬元非財產損害精神賠償一節。查觀諸原告提出原證10錄音譯文，被告林軍道固於105年10月5日對談過程提及「我們給人家發生事情了」、「被人家捉2次…房東不委託…乙方保證不非法經營，發生那件事情」等語。然系爭租約存續期間，系爭營業所內確曾因涉嫌妨害風化案件，遭警方移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦等情，有臺灣地方新北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第14887號、106年度偵字第7692號不起訴處分書附卷可佐；另尚有多次消防檢查不合格，經主管機關限期改正等情，亦有檢查紀錄（詳本院卷第319至341頁）附卷可憑。則被告林軍道所為前開陳述，本難認屬虛構事實，自不能執之認該言論已侵及原告名譽。遑論，重新會館對外並非由原告出名經營，則遭指摘非法營業之結果，亦非必當然會發生致原告名譽、信用受損之結果。準此，原告以其名譽、信用受損為由，依民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項規定請求被告連帶賠償原告非財產損害50萬元，難認為有理由，應併駁回。
六、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥，因合夥目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第667條第1項、第692條第3款分別定有明文。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分別定有明文。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文，亦即合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。故合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來出資或利潤為返還或給付之請求（最高法院53年度台上字第203號判例、100年度台上字第391號判決意旨參照。）。經查：
㈠原告與被告朱水豔間簽訂系爭合夥契約，其合夥人僅2人，
已如前述。則不問系爭合夥事業，究係依被告抗辯：已於105年9月30日因合夥目的事業不能完成（即無法繼續於系爭營業所營業，亦未再覓得其餘營業所繼續合夥事業經營）而解散。或於原告以起訴狀為退夥終止系爭合夥契約之意思表示（於106年4月29日退夥終止意思表示送達被告朱水豔）時，因合夥人未達2人以上而應視同解散，依法均應進入清算程序。
㈡又本件合夥人（即原告與被告朱水豔）間就清算相關事項並
未能達成協議，被告朱水豔雖亦稱合夥已解散，然實際上並未就清算相關項目及金額表示願意配合辦理，且其等就合夥資產乃持不同意見等情。因此，系爭合夥事業於解散後，仍應辦理清算程序，並肇於合夥人間並未選任清算人，就系爭合夥財產亦尚未協同辦理清算用以釐清，即係尚未清算完畢。從而，原告本於民法第694條第1項規定，請求被告朱水豔協同原告辦理系爭合夥財產之清算，即屬正當，應予准許。
七、綜上所述，原告本於民法第694條第1項規定，請求被告朱水豔協同原告辦理系爭合夥財產之清算，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 傅淑芳