臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1424號原 告 王冠傑訴訟代理人 戴家旭律師被 告 黃毓羚訴訟代理人 邱昱宇律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國107年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：79/1000 ）暨其上同段一九二建號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○○號6 樓〈權利範圍：全部〉），經新北市新莊地政事務所於民國104 年4 月7 日莊登字第075700號登記，以被告為抵押權利人，所設定新臺幣3,000,000 元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照）。查原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：79/1000 ）暨其上同段192 建號建物（即門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○○號6 樓〈權利範圍：全部〉，起訴狀誤載為「新北市○○區○○段○○○ ○號之土地及建物（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○○號6 樓）」，茲予更正，並下稱系爭不動產），於民國104 年4 月7 日經新北市新莊地政事務所登記以原告為債務人兼義務人、訴外人李金鳳為債務人、被告為抵押權人，擔保新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）（見本院卷第19至41頁、限閱卷），本件原告主張系爭抵押權及所擔保債權不存在，即兩造間無何債權債務關係等情，為被告否認並業經本院以106 年度司拍字第32
9 號裁定准予拍賣確定在案，此有上開裁定（見本院卷第19
7 至201 頁）可證，顯見原告與被告間抵押債權關係存否不明確，而得以確認判決除去此不安狀態，原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告與訴外人李金鳳（下稱李金鳳）前為夫妻，原告因工作時常出外，為辦理貸款而於101 年11月間將其所有系爭不動產之所有權狀交付李金鳳，惟當原告與李金鳳離異後，王冠傑雖向李金鳳索取，李金鳳卻遲遲未返還系爭不動產之所有權狀。王冠傑本業為工，前曾以系爭不動產向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）貸款，惟因每月須繳納之貸款金額恐有還不出之虞，經李金鳳告知可代王冠傑向玉山銀行申請減少每月貸款金額，返還貸款期限延長，但需王冠傑之印鑑證明，以提供予玉山銀行，王冠傑基於信賴李金鳳，故與李金鳳至戶政機關申請印鑑證明後交予李金鳳作為申請展延貸款之文件。詎料，原告發現系爭不動產上竟於104 年
4 月7 日遭設定系爭抵押權予被告，惟原告根本不認識、亦未曾見過被告，與被告間更無借貸關係，經原告至調取系爭抵押權登記申請書及資料後，方知悉李金鳳持前揭其所謂代原告向玉山銀行申請貸款展延之印鑑證明，於其上自行註記「印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用」並偽造王冠傑之印文辦理糸爭抵押權登記。原告向李金鳳要求返還系爭不動產之權狀未果，並未授權其可持使用，且原告申請印鑑證明係因李金鳳表示可代其向玉山銀行辦理貸款展延，亦非授權其使用於他處；又原告並未交付印鑑章予李金鳳，系爭不動產之抵押權設定申請書所蓋之王冠傑印文似是李金鳳偽造之，經原告向檢察官提起刑事告訴，現李金鳳通緝在案。
㈡、原告並未授權李金鳳使用系爭不動產之所有權狀、印鑑證明等資料，李金鳳擅自使用之並辦理系爭抵押權登記，顯已構成無權代理，對於原告本人不生效力；且原告不曾向被告借款，亦不曾簽發票據或借據等予被告，又不曾同意提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，更不曾與被告一同辦理系爭抵押權設定登記，故系爭抵押權及其所擔保之債權已侵害原告之權利，並使原告之權利陷入不安之狀態，實有以判決予以確認並除去之必要，且依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
二、被告方面：
㈠、原告既為具社會正常常識及經驗之成年人，自當明瞭所有房地所有權狀及印鑑證明交付予第三人之利害關係及高度風險性，則其既已與李金鳳離婚，自當積極甚而訴諸司法請求返還所有權狀，而原告竟自101 年11月起至104 年4 月7 日長達約2 年半之期間，放任李金鳳持有至關重要性房地所有權狀，此顯未符社會常情。復原告在系爭不動產前向玉山銀行數次貸款時本人對保過程及依社會常情，當知向銀行申請減少每月貸款還款金額及延長還款期限，主要關鍵在於本人還款繳息情況及個人信用紀錄，既不需要房地權狀更不需要印鑑證明，則原告所陳自非事實至明。況原告豈不知前已交付李金鳳系爭不動產所有權狀後，經雙方離婚後如其所述李金鳳已遲不返還所有權狀，竟還相信該李金鳳所述為向玉山銀行申請減少每月貸款還款金額及延長還款期限，需要提供印鑑證明不合社會常情說詞而為交付印鑑證明？！且辦理任何案件亦未有既為需要提供印鑑證明，卻不需要提供印鑑章行使情形，故知原告上開所陳洵非真實。再觀系爭抵押權登記之相關資料，原告係於104 年10月23日始向新北市新莊地政事務所申請請領該等資料，而此乃為李金鳳於104 年10月19日匿逃後，兩造電詢欲為談判解決本案未果後始為申請，顯見原告早已知系爭抵押權設定乙事。末本件債權債務關係乃存在於被告與李金鳳之間，原告係為負擔提供物保責任，故原告強調與被告並無債權債務關係，容有誤解。
㈡、李金鳳原似為從事地下組頭六合彩簽賭之組頭，常需及時借貸資金以為周轉，故自101 年初即以系爭不動產為擔保3 次向玉山銀行借貸款項，並均有設定最高限額抵押權，嗣於10
4 年3 月，李金鳳再向玉山銀行板新分行經辦消金中心襄理王哲文，詢問再以系爭不動產設定最高限額抵押權擔保而借款事宜，經王哲文審核發限原告信用記錄未佳，再為增貸款項其可否通過及額度多寡均有問題，且銀行審核貸款仍需一段作業時程，恐無法及時撥款以為符合李金鳳所數急需用錢之目的，而被告因業務往來關係已熟識王哲文，王哲文亦知被告頗有存款，王哲文即為電告被告說明上情，並告知系爭不動產尚有300 萬元增貸設定最高限額抵押權額度，可為被告借貸款項予李金鳳之擔保，被告尋思既有房地以為最高限額抵押權設定單保即為應允，並於104 年4 月7 日透過王哲文介紹配合之地政士曾豪爽，接觸李金鳳並代為辦理設定系爭抵押權設定後，被告於同日自玉山銀行板橋分行帳戶轉帳匯款150 萬元至李金鳳帳戶，李金鳳分別於同年5 至9 月匯款返還被告借款，共計已清償借款100 萬元；同年9 月7 日李金鳳再向被告借貸150 萬元，原告以上開帳戶轉帳無摺存款方式存入70萬元至李金鳳所指定其女兒王媺涵玉山銀行帳戶、轉帳存入80萬元至王媺涵玉山銀行帳戶，又於同年10月
2 日李金鳳再向被告借貸130 萬元，同日被告以上開帳戶轉帳無摺存款方式存入130 萬元至王媺涵玉山銀行帳戶，而李金鳳所交付王媺涵開立支票發票日104 年10月7 日、面額27萬元屆期兌現。故被告借貸李金鳳款項共計430 萬元（計算式：150 萬元+150萬元+130萬元=430萬元），扣除已為清償
127 萬元，尚有303 萬元本金借款未予返還，已達系爭抵押權300 萬元額度，被告已無意再借貸李金鳳，同年10月15日李金鳳再向被告告知因緊急周轉需要，希被告能於同年月19日再借貸155 萬元，並交付王媺涵、林佑潔所開立之空白支票4 紙及張淑婷所開立發票日104 年10月20日、面額72萬元之支票乙紙，並告知渠等均受全被告自行填載發票日及面額，被告在其再三保證支票信用紀錄良好均會提示兌現還款承諾下，即於同年10月19日再以前開帳戶轉帳無摺存入方式存入155 萬元至李金鳳玉山銀行帳戶，詎次日即同年月20日已聯繫未著李金鳳，經尋覓未獲行蹤，現已逃匿並經通緝，而前開支票均因存款不足而遭退票。
㈢、本件辦理設定系爭抵押權程序，既有原告自承交付系爭不動產權狀正本，及其自承親自申請並交付印鑑證明，復其上所蓋用之印文經鑑定為符合印鑑證明上之印鑑章所蓋印，應認已為相當證明原告授權李金鳳代理辦理上情，此為常態事實，自應由原告就其並未授予代理權之變態事實負舉證貴任。而觀本件自原告起訴至今，均為空口所述不符社會常情之說詞，其既已與李金鳳離婚，李金鳳亦既已遲不返還房地所有權狀，竟還相信李金鳳所述，為向玉山銀行申請減少每月貧款還款金額及延長還款期限而為交付印鑑證明。是尚難認定原告已就上開變態事實已盡舉證之資任。
㈣、原告原主張只交付李金鳳印鑑證明，未交付印鑑章，故系爭抵押權申請書上所蓋用原告印鑑章印文為李金鳳偽刻印章云云，但經鑑定系爭抵押權申請書上所蓋用印文即為印鑑章所蓋印，原告又改口飾詞為李金鳳偷印鑑章。則如原告所述，就算李金鳳離婚後仍可自由進出門戶，該至關重要之印鑑章常情原告自應放置保管私密處所，而李金鳳竟能隨意取出印鑑章後交付證人即地政士曾豪爽辦理設定系爭抵押權，再為放回均不為原告所為知悉？！且辦理任何案件亦未有既為需要提供印鑑證明，卻不需要提供印鑑章行使情形，因此，原告所為至少有民法表見代理規定適用，其已自行交付權狀及印鑑證明、印鑑章等，由其自己行為表示以代理權授與他人之表見代理適用。是退步言，原告應負表見代理之責任。
㈤、故本件原告請求並無理由，請法院駁回原告之訴等語。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭不動產之所有權人，且系爭不動產登記系爭抵押權設定一節，並提出系爭不動產之登記謄本、系爭抵押權設定申請書暨所附資料（見本院卷第25至42頁）為證，且為被告不爭執，是原告主張前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張其並未與被告有借貸關係存在，且未同意提供系爭不動產設定系爭抵押權，遂請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：兩造間是否有系爭抵押權及所擔保之債權存在？原告依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分別論述如下。
㈢、兩造間是否有系爭抵押權及所擔保之債權存在？
１、按民法第881 條之1 第1 、2 項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」另按私文書應由舉證人證其真正。私文書經本人蓋章者，推定為真正。民事訴訟法第357 條前段、第358 條第1 項規定甚明。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院102 年度台上字第173 號判決意旨可資參照）。
２、原告否認兩造間有合意設定系爭抵押權，且否認系爭抵押權設定申請書及104 年4 月2 日印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）「☆印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用。」上之「王冠傑」印文真正，並主張其並未授權他人蓋章等語。經查，系爭抵押權設定申請書所附印鑑證明（見本院卷第37頁），確為原告於104 年4 月2 日所辦理，此為兩造所不爭執，而經將系爭抵押權設定申請書、系爭印鑑證明及「王冠傑」印鑑章1 枚送請法務部調查局鑑定，其以重疊比對、特徵比對鑑定方法，鑑定結果認系爭抵押權設定申請書上「王冠傑」印文（編號甲1-1~甲1-9 類印文，其中含系爭印鑑證明「☆印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用。」上之「王冠傑」印文）、系爭印鑑證明申請書申請人簽章欄上「王冠傑」印文（編甲2 類印文）與「王冠傑」印鑑章之印文（編乙類印文）經同倍率放大特徵比對結果，其紋線細部特徵相同，故甲1-1~ 甲1-9 類印文、甲2 類印文均與乙類印文相同一節，此有法務部調查局106 年10月17日調科貳字第10603378130 號函暨該局問題文書鑑識實驗室調科貳字第10603378130 號鑑定書1 份（見本院卷第223 至229 頁）在卷可稽，則系爭抵押權設定申請書、系爭印鑑證明「☆印鑑證明僅供設定不動產抵押權使用。」上「王冠傑」之印文顯非偽造之印章所蓋用，其等形式上真正，洵堪採認無訛。
３、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例意旨足資參照）。
⑴、參酌證人曾豪爽證稱：王哲文說他朋友李金鳳有不動產抵押
問題，叫我幫忙協助，我電話跟李金鳳聯絡說要準備的文件即私人借款所需文件權狀、印鑑章、印鑑證明及所有權人的身分證影本，之後約時間到李金鳳靠○○○區○○路與泰林路附近的的巷子，不確定是否為李金鳳住所，現場有李金鳳及一或二個男生在場，至於是否為原告，因為時間久了不記得，是在送件前一天下午，當場填寫土地登記申請書及抵押權設定契約書，他們拿出權狀，我填寫權狀標的及雙方資料，現場文件齊全，後來李金鳳自己送件，當時被告、王哲文並不在場；當場有看到身分證件影本，其他應該都是正本；（問：有無核對證件資料及在場人？）我擔任代書在受理案件一般會核對，但本件我忘記有無核對；（問：會有沒有核對證件資料的情形嗎？）不一定，買賣過戶時我一定會核對，原則上我一定會核對，但本件時間久了忘記；因我知道是做抵押權設定，我在第一頁事先勾選，用印是當場我拿到三顆印章蓋用，第二頁是我事前拿到資料先用電腦打好，應該是李金鳳給我的，一樣是現場用印，第三頁是我現場按照權狀填寫，權狀地址跟我去的現場應該是不同地方，我去的是雙拼公寓六層樓，我至二樓，第四頁是當場我用印，因為是我習慣的蓋法，印鑑證明的手寫註記是我寫的，印文也是當場蓋的，因為我有寫錯字，當場有修改，本來沒有手寫，當場男生詢問如果被拿去做別的用途怎麼辦，所以才做這樣的註記，只有被告身分證影本是我當場帶去的；（問：土地登記申請書上有關擔保權利種類、擔保債權總金額、種類及範圍、確定日期、清償日期等約定事項的內容，跟何人確認？）是我事先電腦打好，金額是王哲文說被告要設定多少錢，期限多久有先講好，所以我才先打好，上開內容有跟在場的李金鳳及在場人講、重複確認；（問：你有印象當天在現場的有無權狀的所有權人在場？）我不確定，因為時間隔2 年，且只有見這一次面，待半個小時；（問：有印象中在場的
1 個或2 個男生年紀？）應該跟李金鳳差不多年紀，長相身高都中等，有無戴眼鏡忘記了；（問：有無你受理的案件當中，你沒跟權狀的所有權人見面確認？）私人設定我原則上會，但如果是銀行的設定就不會；隔天就遞件，因為平常我會去地政，我看到李金鳳跟一個男生過去，男生負責開車在外面等他，至於該男生是否前一天有在現場忘沒有；之後再做一次設定，也是抵押權設定，權狀所有權人張淑婷，抵押權人被告，也是王哲文通知我去，是同一個地點，當天張淑婷在場，李金鳳也在場，還有一個男生，印象中我只有去這二次，中間隔半年，所以我印象有點不確定；（問：為什麼第二次可以確認所有權人張淑婷在場，而無法確認第一次所有權人王冠傑在場？）因為第二次比較特別，第二次借款有二個債權人，是被告及王哲文的媽媽，債務人是李金鳳，王哲文有表列給我還款日期，要先還款給王哲文母親，之後幾期要給被告，要求我要在現場要張淑婷簽名確定，第一次就沒有這種特別的情形，所以不記得；系爭抵押權設定申請書上是我的電話，用李金鳳名義遞件，當天設定完成是我跟李金鳳去地政事務所領取他項權利證明書，由我交給王哲文；（問：你有見過原告嗎？）忘記了，沒有印像；（問：你有無確認過原告有提供擔保品的意思？）當時我去協助時，我有告知李金鳳要準備的文件，當天我看資料有齊全，我有無像核對張淑婷那樣的情形我忘記了；我沒有跟原告接洽過；（問：你當場到現場用印時，有確認權利人或義務人有向當場的人確認嗎？）當天現場情形我忘記了，只記得印鑑證明手寫的部分；在辦理一般私人借款要做抵押權設定，設定的內容有關債權人、債務人、義務人、債權金額、種類等，會跟當事人確認等語（見本院卷第234 至242 頁），是證人曾豪爽依其職業於辦理一般私人借貸不動產設定時，會核對確認當事人及設定內容，但其於協助系爭抵押權設定申請書之書寫及用印時，雖當場有原告之印鑑章、身分證影本及系爭不動產所有權狀，但其是否當場與權利人或義務人核對確認身分、原告是否在場一節，證人曾豪爽已不復記憶，且當庭對於原告亦無印象，則系爭抵押權設定是否果為原告同意或授權李金鳳為之，顯有疑義。
⑵、復參酌被告到庭陳稱：我透過玉山銀行王哲文介紹知道李金
鳳有資金需要，我跟李金鳳金錢上往來，時間跟金額我有明細資料我有請律師提出，電話一開始是王哲文介紹，王哲文跟李金鳳談完後再問我是否願意出借款項給李金鳳，借款內容是王哲文談的，詳細的情形我不記得，因為都是口頭說的，有約定利息年利率百分之五，還款日期是說一年按月分期還，有做房屋設定擔保抵押，當時李金鳳說房子做擔保金額
300 萬元他先借款100 萬元，如果他有還款了，有需要應該再繼續借他，額度是300 萬元，我借款給李金鳳的額度已經超過300 萬元；我借錢給李金鳳要有保障，王哲文說李金鳳向玉山貸款過，有還款但有跳票紀錄，要再跟玉山銀行借款但銀行審核沒有過，王哲文說李金鳳還款正常問我願不願意借款並會有房子設定，房子市價當時約900 萬元，銀行欠款約400 萬元，我設定第二順位以借款為主設定300 萬元，我在設定抵押權有看過建物及土地的謄本，所有權人是原告，我問王哲文原告跟李金鳳的關係，王哲文說是辦理離婚，但原告金錢上都是李金鳳在處理，例如原告如果有其他投資或房貸，雖然已經離婚但還是像夫妻一樣處理，之後李金鳳按時還款後，又要再借款，我跟李金鳳談，如果李金鳳有準時還款，我就會借款，都是在抵押的額度內；就本件我跟李金鳳間借款而設定抵押，是由王哲文跟李金鳳談妥告知我結果後經我同意而設定；（問：王哲文是否跟你提到他有跟建物所有權人即原告談過要設定抵押？）原告及李金鳳要跟玉山銀行辦理增貸，但因為有退票紀錄沒有審核過，原告跟李金鳳急著借款，所以才會問我願不願意借款，且有提及他們跟銀行間的借款；房屋市價900 多萬是王哲文給我看過類似估價的資料，或是口頭跟我說，現在不記得；我本人沒有看過原告；本件我會同意以房屋設定抵押借款是透過王哲文談立；（問：當時要借款的人是原告還是李金鳳及原告二人？）我沒有問清楚，只知道是借款，會做房屋設定，借款對象應該算是李金鳳，由原告提供擔保品，有點像連帶保證人，後來實際設定最高限額抵押權300 萬元，債務人是李金鳳，李金鳳說他跟原告已經離婚，是原告及兒子、媳婦、孫子住那裡；（問：你跟李金鳳間有無簽訂任何的借貸契約？）有，一開始有借貸合約，寫借款金額約300 多萬，借據是王哲文及曾豪爽交給我的，李金鳳沒有在我面前寫，是在王哲文面前寫好，由王哲文交給我的，是在設定本件抵押後連同設定抵押的資料交給我，約4 月設定完成後隔一個月後交給我；除系爭抵押權外，還有另案執行張淑婷抵押部分，當時合約設定300 萬元，我認為地政有做設定就是合約，且因為我認為房子設定抵押不夠，所以請李金鳳提出支票，所以他再提出原告女兒王媺涵及媳婦林佑潔的空白支票，是後續又再借款時，借據沒有一開始提出是因為有設定擔保，借據合約上我有印象中是有李金鳳的簽章用印，沒有原告的，但是後來的借據有王媺涵簽名，就是提出支票借款時；系爭不動產抵押欠款400 多萬元，不含張淑婷抵押的部分等語（見本院卷第253 至258 頁），並有被告提出其存摺交易往來明細、存款憑條、支票、約定償還時程表暨本票、約定償還時程書（見本院卷第173 至195 、289 至291 頁）為證，而觀諸前開資料可知，被告並無匯款或交付借款予原告，且原告亦未開立支票或本票，甚或於約定還款時程書上簽章，則前開借款之當事人僅足認定是被告與李金鳳，而非原告，原告既非渠等間借貸之貸與人或連帶保證人或保證人，原告是否果為同意將系爭不動產供作李金鳳個人借貸之擔保，顯非無疑。
⑶、復審諸證人王哲文證稱：李金鳳在101 年到玉山銀行說他跟
原告資金需求，不動產是原告的，初期的接洽都是李金鳳提出，由我處理，當時我詢問李金鳳原告情形，李金鳳說因原告忙碌所以把資料交給他處理，後續他們有申請銀行貸款，銀行有核撥款項，貸款人是原告，李金鳳沒有擔任連帶或保證人，有設定最高限額抵押，核撥到原告帳戶，還款是由原告帳戶扣款；104 年3 或4 月時李金鳳跟我說有資金需求，需要增貸，但因原告票信有問題，銀行沒有核撥增貸，但李金鳳說他需要資金，我就告知要等票信紀錄正常後才可以跟銀行貸款，後來李金鳳打電話給我需要週轉，請我幫他想辦法，我基於跟李金鳳多年的認識且一直打電話，我就把李金鳳要借款的資訊提供給被告，且李金鳳說他自己會跟原告說服把不動產拿出來做設定，後來被告借款給李金鳳，當時借款是講一個總額度，依設定的總金額，分批把資金匯款給李金鳳；被告跟李金鳳有金錢往來，但因為他們談的內容我沒接觸處理，我不清楚，且時間已經久了，我也不記得談的；因要設定被告的抵押權，我幫忙聯絡代書，之後要還款時我也會幫被告聯絡李金鳳，被告跟李金鳳間實際借貸金額不清楚，第一次借款時有契約載明還款時間及李金鳳簽名，我有看過，因為李金鳳與被告初期是沒有見面，由李金鳳提出他的還款計畫，我依李金鳳所說的內容幫他打下內容交由曾豪爽去幫忙設定時將單據交給李金鳳，設定完以後，代書或李金鳳把該份李金鳳簽名的單據交給我，我再拿給被告，契約只有這一份；支票部分是後來李金鳳的乾妹張淑婷有用這個模式，在104 年時因為李金鳳跟被告配合的情形蠻好的，且被告很幫忙李金鳳，所以張淑婷也以他自己的不動產向被告借款，透過李金鳳介紹，借款人是李金鳳及張淑婷，因為李金鳳有說資金是他們二人要用的；（問：以系爭抵押權設定借款時，你或被告有沒有跟原告本人確認過同意設定抵押？）沒有，因為李金鳳說不動產抵押給被告，且說他會跟原告說；（問：如何確認有取得原告的同意設定抵押？）因為抵押權有設定完成；（問：104 年10月跟原告聯絡時找李金鳳時，有無向原告提及本件被告跟李金鳳間的借款及不動產設定？）當時電話講時沒提到，是後來104 年10月原告跟張小姐等人到銀行找我，問我為何有被告的設定，我有詢問你怎麼會不知道，因為設定需要程序要有權狀，原告告訴我是因為調資料所以才發現有抵押權的貸款，原告說李金鳳稱要向銀行申請展延，所以需要權狀等資料，所以原告提出資料給李金鳳；李金鳳說可以提出原告的不動產設定抵押，李金鳳沒有提出任何書面資料載稱原告同意設定抵押；李金鳳有說系爭不動產是自住，是原告跟原告父親同住等語（見本院卷第259 至263 頁），核與被告前開供述及證人曾豪爽上開證述大致相合，是渠等均未向原告本人確認是否有系爭抵押權設定之合意，李金鳳亦未提出原告授權書以資憑證，卻僅以李金鳳提出系爭不動產所有權狀、系爭印鑑證明及原告身分證影本、印鑑章而遽謂李金鳳取得原告同意云云，此與常情有違，況被告前開借貸均係匯入李金鳳帳戶或李金鳳所指定之帳戶一節，尚有證人王媺涵證述明確，自難認原告與上開借貸有何關聯，則其自無同意提供系爭不動產設定系爭抵押權之理由或必要之情事。
⑷、至被告辯稱原告交付系爭不動產所有權狀、身分證影本、系
爭印鑑證明、印鑑章予李金鳳，此顯與向銀行辦理清償展延或寬限無涉，足認原告就系爭抵押權設定有表現代理之意云云。然按第三人主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。次按，民法第169 條規定之表現代理，乃指原無代理，但表面上足令人信為有代理權之情形存在，始足當之。查我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表現代理之授權人責任（最高法院71年台上字第1355號判決可資參照）。本件抵押權之設定，原告全不知情，已如前述，原告自不負表現代理之責任。民法第16
9 條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表現代理人之責任。無論原告反對與否，對於早已成立之系爭抵押行為不生影響，原告仍不負表現代理授權人之責任。況查，原告並未於104 年間向玉山銀行申請展延清償期，且如欲向玉山銀行申請展延清償期，須檢附最新相關財力證明，並由銀行審核核准等語，此有玉山銀行板新分行106 年8 月7 日玉山板新（消）字第1060802003號函覆（見本院卷第105 頁）附卷可稽，且證人王哲文證稱：原本銀行的借貸要展延或寬限並不需要印鑑證明及權狀等語（見本院卷第264 頁）至明，是原告既未曾辦理清償期展延或寬限者，其自無從知悉銀行所需審核之文件，況此並非一般人所能知悉之事項，是原告未於104 年間向玉山銀行辦理貸款清償期之展延或寬限，益徵原告主張其受李金鳳詐欺而交付前開系爭印鑑證明等語，並非無據。從而，原告既係委託李金鳳辦理特定之事項即與銀行協商辦理貸款期限之展延，並無授權李金鳳可向其他人借貸及辦理抵押權設定而徒增加負擔之意思，尚難以原告交付李金鳳系爭不動產所有權狀、印鑑證明，即認須由原告本人負表見代理授權人責任，被告前開辯解，為無足採。
㈣、原告依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？復按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765 條、第767 條第1 項中段定有明文。查原告為系爭不動產之所有人，且系爭不動產上有被告為權利人之系爭抵押權設定登記，惟系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記之仍然存在，對於原告就系爭不動產所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，參照上開說明，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。是原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，被告辯稱系爭抵押權及所擔保之債權存在云云，尚非可採。從而，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 沈柏樺