臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1521號原 告 三邦實業有限公司法定代理人 廖其隆訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師李怡潔律師被 告 劉李麗花訴訟代理人 陳福寧律師被 告 李絢訴訟代理人 李文中律師
許寶仁律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉李麗花應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上新北市○○區○○○路○○○號房屋如附圖編號Ｄ所示部分（占用面積三十五平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告李絢應將坐落新北市○○區○○段一○三七之一、一○三七之三、一○三七之四地號土地上新北市○○區○○○路○○○號房屋如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（占用面積分別為五十八平方公尺、三十平方公尺、二平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告劉李麗花應自民國一○六年十月十九日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰壹拾參元。
被告李絢應自民國一○六年十月十九日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟肆佰零肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉李麗花負擔百分之二十八，餘由被告李絢負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告劉李麗花如以新臺幣陸佰陸拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告李絢如以新臺幣壹仟柒佰零壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於到期及原告按月以新臺幣陸佰元供擔保後，得假執行；但被告劉李麗花如按月以新臺幣壹仟柒佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於到期及原告按月以新臺幣壹仟伍佰元供擔保後，得假執行；但被告李絢如按月以新臺幣肆仟肆佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告劉李麗花應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地（本判決以下所列載之土地均屬新北市○○區○○段，均省略而以地號簡稱）上門牌號碼新北市○○區○○○路○○號、78號房屋（以下分別簡稱76、78號房屋）拆除，並將占有土地（面積約10平方公尺）騰空返還原告及其他全體共有人。㈡、被告劉李麗花應自民國106 年1 月9 日起至返還上開土地之日止，按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）430 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第11頁），嗣於106 年6 月14 日 具狀追加被告李絢（見本院卷一第142 至143 頁），再於106 年11月2 日具狀變更訴之聲明為：㈠、被告劉李麗花應將1037-1地號土地上76號房屋如新北市板橋地政事務所（以下簡稱板橋地政事務所）106 年10月3 日土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）編號D 所示部分（占用面積35平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈡、被告李絢應將1037-1、1037-3、1037-4地號土地上78號房屋如附圖編號
A 、B 、C 所示部分（占用面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈢、被告劉李麗花應自106 年10月19日起至返還聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告1715元。㈣、被告李絢應自106 年10月19日起至返還聲明第2 項所示土地之日止，按月給付原告4410元（見本院卷二第101 至102頁）。經核原告所為訴之追加、變更均與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為1037-1、1037-3、1037-4地號土地（以下合稱系爭土地）之共有人（應有部分均為10260 分之1931），被告劉李麗花、李絢未經原告及其他共有人之同意，分別於系爭土地上興建76、78號房屋，多年來無權占有系爭土地迄今，侵害原告就系爭土地之權利。原告為土地共有人全體之利益，自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告劉李麗花、李絢分別拆除76、78號房屋，並將占用土地返還全體共有人。被告雖均辯稱渠等非無權占有云云。然被告劉李麗花充其量僅證明其亦為1037-1、1037-2地號土地之共有人及該
2 筆土地上另有建物登記。惟地政事務所就土地上之建物登記僅為形式上審查，並不代表其上建物之興建屬有權占有。
被告劉李麗既未證明76號房屋興建時業經1037-1地號土地當時之全體共有人同意，76號房屋即屬無權占有1037-1地號土地。又被告李絢所提出之土地讓渡證書、杜賣證書、土地及房屋買賣契約書，原告均否認其形式及實質真正。退步言之，縱認上開文書形式上為真正及被告李絢與其前手有得於系爭土地上興建建物之約定，然依上開文書可知，78號房屋之原事實上處分權人應為黃詹阿伴，而非江火木。被告李絢既未舉證證明78號房屋之原事實上處分權人於興建時，業經興建當時系爭土地之全體共有人同意，自難認78號房屋就系爭土地有合法占有權源，是依臺灣高等法院102 年度重上字第
688 號判決意旨，被告李絢應無占有連鎖原則之適用。再者，該買賣行為與約定均屬被告李絢與其前手間之債權行為，僅具渠等間之債權效力，且原告對於上開約定無從所悉，依最高法院97年度台上字第1729號、臺灣高等法院104 年度重上字第215 號判決意旨，原告自不受拘束，其效力不及於原告及系爭土地之其他全體共有人。故76、78號房屋占有系爭土地均無正當權源甚明。至系爭土地之其他共有人未請求被告拆屋還地之因素不一而足，可能僅為單純沉默、根本不知或因其他共有人考量系爭土地之所有權應有部分過於複雜而暫不行使權利，然不行使權利並不表示同意76、78號房屋對於系爭土地之占有使用或系爭土地之共有人間存有分管協議。是以76、78號房屋仍因未經全體共有人同意而屬無權占有系爭土地，並不因其違法長期占有而成為合法之有權占有，被告所辯均不足可採。另依證人即江火木之子江耀宗之證詞可知，其均係間接自其母親轉述得知76、78號房屋之門牌號碼變更及事實上處分權歸屬情形，且其就76、78號房屋重建時點與斯時系爭土地共有人為何人之證述，均與被告劉李麗花之陳述及土地登記資料不符，故其所為之證詞顯不足以證明76、78號房屋之興建業經系爭土地之全體共有人同意而有合法占有權源。
㈡、原告係於106 年10月19日以買賣為登記原因取得系爭土地之所有權，應有部分均為10260 分之1931，被告無權占有原告所有之系爭土地，自應給付原告自106 年10月19日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利。又系爭土地之申報地價為每平方公尺3 萬1200元，依土地法第97條第1 項規定，佐以系爭土地係位於新北市板橋區之繁榮地帶，以系爭土地申報總價額週年利率百分之10為不當得利價額計算標準，應屬合理。被告自106 年10月19日起每月因占有原告所有之系爭土地所受之相當於租金之不當得利應為每平方公尺49元【計算式：（31200 ×10％）×1931/10260÷12＝49，小數點以下四捨五入】。故被告劉李麗花就76號房屋無權占有1037-1地號土地如附圖編號D 所示部分，面積為35平方公尺，應自
106 年10月19日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1715元【計算式：49×35＝1715】；被告李絢就78號房屋無權占有1037-1、1037-3、1037-4地號土地如附圖編號A 、B 、
C 所示部分，面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺，共計90平方公尺【計算式：58＋30＋2 ＝90】，應自
106 年10月19日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4410元【計算式：49×90＝4410】。
㈢、為此，爰就聲明第1 、2 項依民法第767 條第1 項、第821條規定，聲明第3 、4 項依民法第179 條規定，提起本訴等情。並聲明：
⒈被告劉李麗花應將1037-1地號土地上76號房屋如附圖編號D
所示部分（占用面積35平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
⒉被告李絢應將系爭土地上78號房屋如附圖編號A 、B 、C 所
示部分（占用面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人。
⒊被告劉李麗花應自106 年10月19日起至返還聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告1715元。
⒋被告李絢應自106 年10月19日起至返還聲明第2 項所示土地之日止，按月給付原告4410元。
⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告劉李麗花則以：
㈠、被告劉李麗花為1037-1、1037-2地號土地之共有人（應有部分均為228 分之12），非無權占有之第三人，當無民法767條第1 項規定之適用。又上開土地之共有人高達116 人，各共有人得使用之面積甚少，是以縱被告劉李麗花依原告所請拆除76號房屋並將占有土地返還全體共有人，各共有人亦無法使用，故拆除76號房屋並非有利於全體共有人之做法。原告依民法第821 條規定請求，自無理由。另原告起訴請求被告劉李麗花拆屋還地於全體共有人，屬共有物之保存行為，原告未得共有人過半數及其應有部分過半數之同意即逕為起訴請求拆屋還地於全體共有人，亦有違民法第820 條第1 項規定甚明。
㈡、76號房屋係被告劉李麗花之配偶即劉鎮河於74年7 月4 日向江火木購買，依臺北縣稅捐稽徵處74年6 月19日七四北縣稅二第102552號函載明76號房屋已計算折舊22年可知，76號房屋係建築於52年間。自76號房屋興建時起至原告起訴前歷經50多年，土地全體共有人均無異議，互相容忍，參照最高法院83年度台上字第1377號判決意旨，可推知於76號房屋興建之初，土地共有人間即有默示成立分管協議，此亦經證人江耀宗證稱其先祖有各自劃定範圍使用，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，以成立默示分管契約之情事。另1037-1、1037-2地號土地上均有其他經合法登記之建物，益證上開土地之共有人間確有分管協議或經全體共有人同意，方可合法建造房屋。原告係於106 年1 月
9 日始取得1037-1地號土地之所有權，於購買土地應有部分時，已知土地默示分管使用情形，自應受拘束，不得請求拆屋還地。
㈢、原告雖以被告劉李麗花未證明有合法占有權源而主張本件屬無權占有云云。然76號房屋興建時之土地共有人老成凋謝，書面分管契約證明已難以提出，而有證據遙遠或舉證困難之情況，殊不能以無書面契約，遽認土地共有人間無分管協議或未得其他土地共有人之同意。基於維持法律安定性，並本於公平及誠信原則，應命原告舉證無分管契約，始符合民事訴訟法第277 條但書規定。又共有人對於共有物之使用收益方法，本可依民法第820 條規定協議之，倘不能依協議或民法第820 條第1 項規定為之時，亦可讓與其應有部分以退出共有關係，或請求分割共有物以消滅共有關係，甚至請求被告劉李麗花返還不當得利或請求損害金。原告不思以對兩造、其他共有人及國家社會均有利之方法行使權利，反要求被告劉李麗花拆屋還地，使全體共有人均無法使用1037-1地號土地，造成土地無法盡其利，全體共有人及國家社會損失甚大，顯然原告行使所有權，有權利濫用、違背誠信原則之情事。另板橋地政事務所並未實際鑑界，僅將房屋與土地套繪，故附圖所示之76號房屋位置及面積均有誤，顯較稅捐稽徵處之認定為小等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告劉李麗花願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告李絢則以：
㈠、被告李絢占用之系爭土地，重測前為板橋市○○段○○○○○號土地，經江火木之祖父即江萬陀於其上興建原門牌號碼臺北縣○○市○○○路○ 號之78號房屋，再由江火木於52年9 月20日將系爭土地及其上78號房屋讓與黃永傳，嗣後黃永傳及其配偶黃詹阿伴又於55年5 月2 日將系爭土地連同78號房屋售予被告李絢，此有土地讓渡證書、杜賣證書、土地及房屋買賣契約書可證。是以被告李絢確為系爭土地及78號房屋之所有權人，並依法繳納地價稅及房屋稅，其占用系爭土地係有正當合法權源，並非無權占有。又江火木將系爭土地連同78號房屋出售交付黃永傳時，亦同時將其對於系爭土地之占有移轉黃永傳，其後黃永傳及黃詹阿伴再將系爭土地及78號房屋一同出售交付被告李絢時，亦同時將其對於系爭土地之占有移轉被告李絢，故被告李絢亦得依占有連鎖之原理，而有占有系爭土地之正當權源甚明。縱被告李絢未以登記為公示方法，然因已具備使原告知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀。原告為從事住宅及大樓開發租售、新市鎮與新社區開發等之專業公司，購買系爭土地成為共有人時，對此應知之甚詳，自應繼受上開占有連鎖之法律關係，無由請求被告李絢拆屋還地及返還相當於租金之不當得利。
㈡、再者，78號房屋自興建之時即為系爭土地之共有人所知悉，甚至於78號房屋因颱風倒塌重建時，系爭土地之其他共有人自動幫忙重建，此積極作為絕非單純之沈默可資比擬，且系爭土地之共有人長久以來從未請求被告李絢拆除建物或遷讓，足以間接推知系爭土地共有人同意被告李絢占有系爭土地之情事，應認被告李絢與其他共有人間已成立默示分管契約，此亦有證人江曜宗之證詞可佐。而不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以了解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，尤以共有不動產之法律關係複雜，買受人應更為謹慎行事，認為產權清楚，不致發生糾紛時，始予以買受，此為一般不動產交易之常態，故原告對系爭土地存有上開分管約定之事實，當屬明知或可得而知，自應受分管約定之拘束。退步言之，縱認被告李絢占有系爭土地無合法權源，惟被告李絢自向黃永傳及黃詹阿伴買受78號房屋起，即為系爭土地之地價稅及78號房屋之房屋稅之納稅義務人，以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭土地長達50多年之表徵，且係以行使地上權意思善意無過失繼續占有系爭土地，系爭土地之其他共有人並無任何異議，被告李絢亦未對系爭土地造成侵害，已符時效取得制度之基本要求，故時效取得地上權，應屬有權占有系爭土地。原告買受系爭土地成為共有人，當繼續承受被告李絢有使用78號房屋所有底層空地之正當權源，而有容忍被告李絢向地政機關辦理時效取得地上權登記之義務，無由主張被告李絢有無權占有及不當得利之情事。
㈢、原告於106 年1 月9 日始登記為1037-1地號土地所有權人，應有部分僅有164160分之27248 ，其於購買時當無可能不查明當時土地之使用情形及共有狀況，自應知悉78號房屋有坐落系爭土地之情形。原告於知悉系爭土地上78號房屋之占有情形後仍購入1037-1地號土地，又提起本件訴訟，顯見其行使權利之目的係以損害他人為主要目的。退步言之，倘原告於購買1037-1地號土地所有權應有部分時完全未查明土地上之占有情形，惟於本件訴訟繫屬後，原告更持續收購系爭土地，且應有部分均為10260 分之1931，益證原告為一專業收購土地之公司外，斯時原告確已知悉系爭土地上78號房屋之占有情形，仍願意另行取得少部分1037-3、1037-4地號土地所有權應有部分，顯見其成為系爭土地所有權人之目的，即為向被告李絢提起拆屋還地之訴，應認已侵害被告李絢得於安全、和平與維護人性尊嚴之情況下，在其長久使用土地與住房之權利。原告請求拆屋還地所能取得之利益極少，卻造成被告李絢及國家社會所受之損失很大，應視為以損害他人為主要目的，原告之行為顯違誠實信用原則，亦構成權利濫用。況78號房屋自興建以來，使用迄今歷時已久，其他土地所有權人均知悉且從未干涉，在相當期間內一再不為行使權利，足以引起被告李絢之正當信任，以為系爭土地所有權人不欲行使其權利時。原告於106 年1 月9 日登記為土地所有權人後提起拆屋還地訴訟，此舉應認系爭土地所有權人忽又出而行使權利，足以令被告李絢陷入窘境，有違事理之公平及個案之正義時，本於誠實信用原則發展而出之權利失效原則，應認此際原告所行使之拆屋還地權利有違誠實信用原則，而不能發生應有之效果，方符公平。
㈣、退步言之，倘法院認定原告得向被告李絢請求相當於租金之不當得利，然就系爭土地租金之計算方式，土地法第97條第
1 項雖有規定以不超過土地及其建築物申報總價週年利率百分之10為限，惟此僅為上限，並非必以此作為計算租金之標準。本件應依各地區國稅局訂定之106 年度房屋及土地之「當地一般租金標準」第2 點規定，以土地申報地價週年利率百分之5 計算土地之當地一般租金標準。蓋因此租金標準係客觀公正衡量各地區域內租金行情之平均標準，較有公信力，以此標準作為認定系爭土地租金行情之判斷依據，自屬合理。故原告向被告李絢請求系爭土地每月相當於租金之不當得利為每平方公尺24元【計算式：31200 ×5 ×1931/10260÷12＝24，小數點以下四捨五入】。又被告李絢之78號房屋占有系爭土地實際面積合計為90平方公尺，故每月應以不超過2160元【計算式：24×90＝2160】計算相當於租金之不當得利，始為合理之數額等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告李絢願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為1037-1、1037-3、1037-4地號土地之所有權人，應有部分均為10260 分之1931，被告劉李麗花、李絢分別為76、78號房屋之事實上處分權人之事實，業據提出土地登記第二類謄本3 份附卷為憑（見本院卷二第125 至135 頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第160 頁、本院卷二第98頁），自堪信屬實。
㈡、原告主張被告無權占有系爭土地，應分別拆屋還地及返還相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
⒈拆屋還地部分：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。是以未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年度台上字第1453號、91年度台上字第1902號判決意旨參照）。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號、98年度台上字第863 號判決意旨參照）。
⑵經查，原告主張76、78號房屋占用系爭土地一節，業經本
院會同兩造與板橋地政事務所於106 年8 月4 日至現場勘驗屬實，並囑託板橋地政事務所測繪在案，有勘驗筆錄（含照片8 張）、板橋地政事務所106 年9 月29日新北板地測字第1064008387號函（含106 年9 月9 日土地複丈成果圖1 紙）各1 份在卷可稽（見本院卷二第11至20頁、第53至55頁）。被告劉李麗花雖辯稱：板橋地政事務所並未鑑界土地，76號房屋占用面積之測量結果與稅捐機關之認定不符，應屬測量有誤云云。然證人即測量當時之板橋地政事務所承辦人盧曉鈴業於本院106 年12月14日言詞辯論期日結證稱：本件均是按兩造指界測量房屋，再套繪到地籍圖上，即可得知房屋坐落土地之位置，並未測量土地位置，因為本件並非鑑界土地等語綦詳（見本院卷二第184 至
185 頁）。足見板橋地政事務所依本院囑託測量76、78號房屋占用系爭土地之範圍及面積，僅需套繪地籍圖即可，並無鑑界系爭土地之必要。又被告劉李麗花所提出臺北縣稅捐稽徵處回函雖記載76號房屋面積為12.83 坪（見本院卷二第153 頁），新北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書亦記載76號房屋面積為42.4平方公尺（見本院卷一第113 頁）。惟該臺北縣稅捐稽徵處函既未說明76號房屋面積12.83坪之依據為何，且該函係於74年6 月19日所發，迄今已逾30年，相較76號房屋現與78號房屋打通作為鐵板燒店使用，業經本院勘驗屬實（見本院卷二第13頁），堪認76號房屋應有經過改建，現在面積與30餘年前之面積不同亦屬合理，自不能執30餘年前不知認定依據之房屋面積指摘現在由專業人員使用精密儀器實際測量之結果。至於新北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書所載之面積與臺北縣稅捐稽徵處函相同，僅單位不同【亦即42.4平方公尺等於12.83 坪，計算式：42.4×0.3025＝12.83 ，小數點以下第三位四捨五入】，亦未敘明認定依據為何，顯係沿襲舊有之資料登載，仍無參考之餘地。被告劉李麗花並未指出板橋地政事務之房屋測量究竟有何錯誤存在，遑論亦未舉證證明之，其空言指摘板橋地政事務所測量76號房屋占用土地面積有錯，顯屬無稽，不能採信。是依板橋地政事務所由專業人員使用精密儀器之測量結果，76號房屋占用1037-1地號土地之範圍為如附圖編號D 所示（面積為35平方公尺），78號房屋占用1037-1、1037-3、1037-4地號土地之範圍為如附圖編號A 、B 、C 所示（面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺），應堪採認。
⑶被告雖均辯稱76、78號房屋建造時均已得土地所有權人全
體同意云云。然按共有物之分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決意旨參照）。又按共有物分管契約，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。惟所謂默示之意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。經查：
①被告劉李麗花抗辯78號房屋有權占有1037-1地號土地，
無非係以其是向江火木購得該屋，且其為1037-1、1037-2地號土地共有人，1037-1、1037-2地號土地尚有其他合法登記建物存在等情，為其主要論據，並提出不動產買賣契約書、臺北縣稅捐稽徵處函各1 份、土地登記第一類謄本、建物登記第二類謄本各2 份附卷為憑（見本院卷二第145 至153 頁、第431 至438 頁）。然被告劉李麗花自始至終未提出1037-1地號土地全體共有人同意興建78號房屋之書面證據資料。而上開不動產買賣契約書與臺北縣稅捐稽徵處函充其量僅能證明78號房屋係由江火木讓與被告劉李麗花，而無法證明78號房屋已得全體共有人同意而具有占有1037-1土地之合法權源。再觀之上開土地登記第一類謄本固可知1037-1、1037-2地號土地上有合法登記建物2 筆（即953 、954 建號）存在，然基於債之相對性原則，其他建物是否合法登記、有無取得坐落土地之全體共有人同意，均係各該其他建物興建時之問題，核與78號房屋是否具有合法占有權源分屬二事，不容混淆亦無比附援引之基礎，要不能執此為有利於被告劉李麗花之認定，被告劉李麗花所辯要非可採。
②被告李絢抗辯76號房屋有權占有系爭土地，無非係以系
爭土地與其上建物原係由江火木讓與黃永傳，黃永傳再與其配偶黃詹阿伴將系爭土地與其上建物讓與被告李絢等情，為其主要論據，並提出杜賣證書、土地及房屋買賣契約書各1 份、土地讓渡證書2 份附卷為憑（見本院卷二第27至35頁）。然被告李絢自始至終未提出系爭土地全體共有人同意興建76號房屋之書面證據資料。又按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條規定甚明。故而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件原告否認被告李絢所提出上開文書影本之形式證據力（見本院卷二第106 頁），被告李絢復未舉證證明之，揆諸前揭說明及法條規定，已難遽認上開文書具有形式證據力，自不足以作為有利於被告李絢之佐憑。縱認上開文書具有形式證據力，充其量亦僅能證明系爭土地與其上78號（原為9 號）房屋之讓與經過，而無法證明78號（原為9 號）房屋興建時或倒塌重建時，業得系爭土地全體共有人同意而具有占有系爭土地之合法權源，被告李絢所辯亦非可信。
③被告李絢雖聲請傳訊證人即江火木之次子江耀宗於本院
107 年3 月5 日言詞辯論期日結證稱：伊4 、5 歲時有颱風，房屋整個倒塌，由其父親江火木與阿公江萬陀重建，土地所有權人有同意，因為都是姓江的親戚，也有來幫忙重建等語（見本院卷二第348 頁），然證人江耀宗亦自承上開情節都是聽聞自其母親所述（見本院卷二第348 頁），自難認係證人江耀宗親見親聞，遑論不知證人江耀宗要如何確認幫忙重建之江姓親戚均是系爭土地共有人且全體到場，自難遽予採為系爭土地全體共有人均同意興建76、78號房屋之依據。被告劉李麗花雖聲請傳喚江火木之長子江耀澄，欲證明全體土地共有人同意興建房屋而有分管契約存在等情。然依被告劉李麗花所述江耀澄僅長證人江耀宗3 歲（見本院卷二第388 頁），殊難想像房屋重建時僅7 、8 歲（蓋依證人江耀宗證稱房屋因颱風倒塌重建時其為4 、5 歲，詳如前述）之江耀澄知悉系爭土地全體共有人為何及是否均同意重建房屋或到場幫忙，自無傳喚之必要，併此敘明。另系爭土地共有人眾多，是否均居住在系爭土地附近亦有未知，故共有人單純就無權占有情事不為異議或反對之表示，可合理推知之原因甚多，或基於親戚及睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或因權利意識之欠缺，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或未居住在附近而不知，均非無可能。是以縱認76、78號房屋有長期占用系爭土地之事實，亦無法必然推論出系爭土地之全體共有人單純沈默即是默示同意占用而成立默示分管契約。被告執此辯稱有默示分管契約存在云云，亦嫌速斷。
④準此，被告抗辯系爭土地全體共有人均明示或默示同意
76、78號房屋建造，未舉證以實其說，自屬無據，不能作為有權占有之依據。
⑷被告李絢雖抗辯其已時效取得地上權云云。然按「以所有
之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前
5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」，民法第769 條、第770 條、第
772 條分別定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。而此項意思依民法第944 條第1 項規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院86年度台上字第619 號、86年度台上字第930 號、87年度台上字第1284號判決意旨參照）。再按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。本件被告李絢占用系爭土地之主觀意思有眾多可能性，究竟為無權占有、侵權行為、租賃、借貸、誤認等原因，均非無可信，且未與常情相違。被告李絢未舉證證明其係以行使地上權之意思占用系爭土地，揆諸前揭說明，自不得遽謂已時效取得地上權。遑論被告李絢並未舉證證明其已依法登記為地上權人，亦不能據此對抗土地所有權人即原告，而認被告李絢係有權占有。被告李絢辯稱其已時效取得系爭土地之地上權而有權占有系爭土地云云，仍難認有據，不能採信。
⑸被告雖抗辯原告提起本件訴訟係權利濫用且違反誠實信用
原則云云。然按「（第1 項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2 項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148 條定有明文。是若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院71年台上字第737 號判例意旨、同院83年度台上字第2348號判決意旨參照）。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。本件原告行使系爭土地之所有物返還請求權，係基於所有權之正當權利行使，且被告係無權占有系爭土地，業如前述，當無繼續占用系爭土地之正當信賴或合理期待可言，況被告劉李麗花、李絢占用面積分別為35平方公尺、90平方公尺，範圍非小，且回復所有權之原狀係原告基於全體共有人之利益為之，故原告及全體共有人所得利益非少，亦難謂將造成國家社會何種重大損害，自不能認為係以損害被告為主要目的，核無權利濫用可言，更未違反誠實信用原則，被告此部分所辯仍非可採。
⑹被告劉李麗花又辯稱：原告之請求並非有利於全體共有人
之做法，且違反民法第820 條第1 項規定云云。然按民法第821 條規定所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權請求權而言，得由共有人中之1 人單獨提起，惟於請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還共有物（司法院院字第1950號解釋、最高法院28年上第2361號判例意旨參照）。又按共有人中之1 人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上第339 號判例意旨參照）。本件原告之訴之聲明第1 、2 項均係主張民法第767 條第1 項規定之物上請求權，揆諸前揭說明，自得以共有人之1 人起訴即可，而無民法第820 條第1 項規定適用之餘地，且原告已聲明請求被告將占用土地返還全體共有人，亦核屬為共有人全體利益請求無訛。被告劉李麗花上開所辯顯屬無稽，不能採信。
⑺準此，被告未舉證證明有占有之合法權源，自屬無權占有
，故原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告劉李麗花、李絢分別拆除76號房屋如附圖編號D 所示部分（面積為35平方公尺）、78號房屋如附圖編號A 、B 、
C 所示部分（面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺），並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人，當屬有據，應予准許。
⒉不當得利部分：
⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，且得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。」，土地法第97條第1 項亦有明文。又上開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第105 條復規定甚明。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至法定地價者，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。另按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246 條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。
⑵經查，被告劉李麗花、李絢無權占用土地面積分別為35平
方公尺、90平方公尺，業如前述，堪認原告受有相當於租金之損害，被告受有相當於租金之利益，被告自應返還不當得利。又被告迄今仍否認無權占有而無拆除及返還占用土地之意，顯有繼續占用之虞，足見原告亦有預為請求之必要。故原告請求被告劉李麗花自106 年10月19日（即原告最後登記為系爭土地共有人之日，見本院卷二第125 、
129 、133 頁）起至返還如附圖編號D 所示土地之日止，被告李絢自106 年10月19日起至返還如附圖編號A 、B 、
C 所示土地之日止，分別按月返還原告相當於租金之不當得利，自屬有據。次查，系爭土地面積分別為467 平方公尺、200 平方公尺、200 平方公尺，106 年1 月之公告現值均為每平方公尺18萬9000元，106 年1 月之申報地價均為每平方公尺3 萬1200元，有土地登記第二類謄本、網路列印地價資料各3 份存卷可考（見本院卷二第125 至135頁、第173 、177 、179 頁）。又76、78號房屋室內1 至
3 樓均已打通並隔間，1 樓作為鐵板燒店，2 、3 樓均為住家，附近有餐飲小吃店、五金百貨行、服飾店、手機行，均為1 或2 層樓鐵皮建物等節，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份（含照片8 張）在卷可稽（見本院卷二第11至20頁）。綜觀上情可知，系爭土地周遭為密集之市場，店面眾多，工商業繁榮程度甚高，並斟酌系爭土地之位置、被告利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素，認原告主張以系爭土地申報地價總價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，應屬適當。被告李絢雖辯稱：本件應依各地區國稅局訂定之106 年度房屋及土地之「當地一般租金標準」第2 點規定，以土地申報地價年息百分之5 計算土地之當地一般租金標準云云。然觀之被告李絢所提出財政部107 年1 月16日台財稅字第10604684650 號函（見本院卷二第469 頁），可知此租金標準係為計算綜合所得稅而訂定（所得稅法第14條第1 項、所得稅法施行細則第16條第3 項規定參照），核與計算無權占有土地之相當於租金之不當得利分屬二事，自無比附援引之餘地，被告李絢所辯要難採信。
⑶準此，被告劉李麗花自106 年10月19日起至返還占用土地
之日止，按月應給付原告相當於租金之不當得利數額為1713元【計算式：31200 ×35×10％÷12×1931 /10260 ＝1713，小數點以下四捨五入】；被告李絢自106 年10月19日起至返還占用土地之日止，按月應給付原告相當於租金之不當得利數額為4404元【計算式：31200 ×90×10％÷12×1931/10260＝4404，小數點以下四捨五入】。逾上開範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被告均未舉證證明有權占有系爭土地，自應分別拆除76、78號房屋，再將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人，並按月返還原告相當於租金之不當得利。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條規定，請求：①被告劉李麗花應將1037-1地號土地上76號房屋如附圖編號D 所示部分（占用面積35平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人；②被告李絢應將系爭土地上78號房屋如附圖編號A 、B 、C 所示部分（占用面積分別為58平方公尺、30平方公尺、2 平方公尺）拆除，並將占用土地騰空返還原告及其他全體共有人；③被告劉李麗花應自
106 年10月19日起至返還上開第1 項所示土地之日止，按月給付原告1713元；④被告李絢應自106 年10月19日起至返還上開第2 項所示土地之日止，按月給付原告4404元，均為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許【主文第1 、2 項之價額係以系爭土地公告現值每平方公尺18萬9000元乘以占用面積計算】（按民事訴訟法第389條第1 項第5 款依職權宣告假執行之規定，係以各別判決所命給付之金額或價額為準，故以一訴主張數項標的與共同訴訟，其合併判決者，應合併計算其金額或價額，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號結論參照）。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
民事第五庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
書記官 楊丹儀