臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1570號原 告 林何惠美訴訟代理人 劉志賢律師被 告 謝秀雄訴訟代理人 謝政翰上列當事人間因毀損案件提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償（105年度附民字第54號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新臺幣伍萬零玖佰玖拾壹元之同時，給付原告新臺幣伍拾肆萬貳仟零參拾肆元及自民國一○五年一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣伍拾肆萬貳仟零參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告提起本件訴訟，訴之聲明原為：1、被告應給付原告新臺幣（下同）1,500,000元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。嗣以民事準備一狀變更第一項聲明為：被告應給付原告6,500,000元，及其中1,500,000元自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起、其中5,000,000元自民事準備一狀繕本送達翌日起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷一第67頁)。嗣原告再以民事準備三狀變更第一項聲明為：被告應給付原告7,359,401元，及其中1,500,000元自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起、其中5,859,401元自民事準備三狀繕本送達翌日起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷二第153頁)。原告所為訴之變更，乃係基於主張被告就買賣契約之給付已陷於不能之同一之基礎事實，揆諸上開規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告於民國68年3月間自訴外人楊逸塵處受讓取得興建中尚未完工之門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權，以抵充楊逸塵積欠被告之貨款，並於80年2月7日借用訴外人即被告胞弟謝秀興名義，將謝秀興信託登記為系爭房屋起造人，辦妥建物所有權第一次登記。嗣被告於68年9月1日與原告簽訂不動產買賣契約書，將系爭房屋及所坐落之新北市○○區○○段0000000000000地號土地(重測前為台北縣○○市○○○段○○○段000000000000地號土地，下稱系爭土地)出售予原告，原告於68年11月9日，將系爭房屋轉售予訴外人翁文隆使用，惟被告迄未將系爭房屋所有權移轉登記予原告，原告乃本於買賣法律關係，訴請代位被告終止被告與謝秀興間之信託關係，請求謝秀興將系爭房屋所有權移轉登記予被告，再由被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告，案經臺灣高等法院87年度上更（三）字第266號民事判決判命謝秀興應將系爭房屋所有權全部移轉登記予被告；被告應於辦妥前七項房屋（含系爭房屋）所有權移轉登記後，於原告給付1,135,092元同時，將上開房屋所有權全部移轉登記予原告，並經最高法院於88年5月6日以88年度台上字第947號民事判決駁回上訴而確定。
(二)詎被告明知原告隨時得憑上開民事確定判決對其主張強制執行，而於將受強制執行之際，竟於98年1月15日將系爭房屋出售予訴外人謝孟君，再於98年2月10日前往新北市三重地政事務所，以買賣為登記原因將系爭房屋所有權移轉登記予謝孟君，處分其所有之系爭房屋，足以生損害於原告之上揭買賣債權。經原告提起告訴，檢察官偵查後以被告以犯損害債權罪起訴，本院刑事庭審理後判決被告犯損害債權罪，判處有期徒刑四月，得易科罰金，被告不服判決提起上訴，經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。
(三)被告明知自己應依臺灣高等法院87年度上更（三）字第266號民事判決，將系爭房屋移轉登記予原告，竟仍基於損害原告債權之故意於將受強制執行之際處分系爭房屋，依民法第184條第1項、第2項規定應對原告負起侵權行為損害賠償之責。又基於兩造不動產買賣契約書，被告負有移轉系爭房屋給原告之義務，竟擅將系爭房屋出售予第三人而陷給付不能，被告應依民法第226條規定對原告負債務不履行損害賠償之責。再者，被告基於系爭不動產買賣契約書，除負有移轉系爭房屋給原告之義務外，尚有移轉系爭土地給原告之義務，然被告自68年9月1日締約迄今，系爭土地均登記在他人名下，且40年來均未能取得系爭土地之所有權，亦無請求該他人將土地移轉給買受人之權利，已屬給付不能，原告依民法第226條第1項規定，請求被告就系爭土地給付不能，負損害賠償之責。又縱使被告於本件事實審法院最後言詞辯論終結前，單獨將系爭土地移轉給原告，原告亦無法將該土地為通常之使用及出售，再移轉系爭土地予原告已無實益，原告得拒絕該部分給付，請求全部債務不履行之損害賠償。
(四)系爭房屋之價值約1,500,000元，系爭土地經鈞院囑託佳泰不動產估價師事務所鑑定，估價認定價值6,027,966元；再依臺灣高等法院87年度上更(三)字第266號確定判決之認定，兩造買賣契約約定之價金為每坪4,736元9角5分，而系爭房地之面積依謄本記載為71.17平方公尺，總價應為337,129元（計算式：4736.95×71.17），原告已給付全部價款之二分之一，故被告就系爭房地得主張之對待給付應為168,565元（計算式：337,129÷2）。從而原告就系爭土地部分，追加請求6,027,966元之損害賠償，並與被告得主張之對待給付168,565元抵銷，追加之請求在抵銷後為5,859,401元，加計原告起訴時請求之1,500,000元，原告請求被告賠償之總金額為7,359,401元。
(五)綜上，原告爰依民法第266條及侵權行為法律關係請求被告賠償損害，並請求法院擇一有利為原告勝訴之判決，並聲明：1、被告應給付原告7,359,401元，及其中1,500,000元自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起、其中5,859,401元自民事準備(三)狀繕本送達翌日起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
(一)臺灣高等法院87年度上更（三）字第266號判決確定後，兩造於97年9月3日成立和解(下稱系爭和解書)，依該和解內容，於被告給付1,520,000元給原告時，原告就上開87年度上更（三）字第266號判決之系爭房屋之所有權移轉登記請求權已拋棄，其請求權已消滅。被告於和解後之98年1月出售系爭房屋，並於隔月移轉登記予訴外人謝孟君，不能構成毀損債權罪，原告就系爭房屋所有權移轉登記之請求權，已因兩造和解而拋棄，原告並未受有損害，自不得依侵權行為及債務不履行之規定向被告求償。
(二)再原告就系爭房屋移轉登記之請求權相關訴訟，經最高法院88年度台上字第947號判決駁回上訴而告確定，而該最高法院判決係於88年5月6日作成，迄今已逾15年，被告提出時效抗辯，原告系爭房屋移轉登記請求權已不存在，自無所指請求權受有損害情形發生，原告依據債務不履行、侵權行為請求被告就該請求權為損害賠償，顯無理由。另就系爭土地部分，於原告歷次請求移轉系爭房屋相關訴訟中，皆未曾提及包括土地部分，因此原告對於系爭土地之移轉登記請求權，自68年9月1日簽立不動產買賣契約書迄今已罹於時效而消滅，被告自可拒絕給付。
(三)縱認系爭房屋不在系爭和解書範圍內，然原告尚未依臺灣高等法院87年度上更（三）字第266民事判決主文：「被上訴人謝秀雄應於辦妥前七項房屋所有權移轉登記後，於上訴人給付新台幣壹佰壹拾參萬伍千零玫拾貳元之同時，將上開房屋所有權全部移轉登記予上訴人。」就系爭房屋為對待給付，被告自不負移轉登記系爭房屋之義務，即原告之系爭房屋移轉登記請求權尚未發生，自無受損可言。
(四)綜上，原告請求顯無理由，答辯聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、本院得心證之理由:本件原告主張被告將系爭房屋之所有權人移轉訴外人謝孟君，損害原告請求移轉系爭房屋之債權，且被告移轉系爭房屋之債務已陷給付不能，被告應依民法第184條第1、2項、第226條規定對原告負損害賠償之責；另就系爭土地部分之移轉登記亦陷於給付不能，且此部分履行對原告已無利益，依民法第226條規定請求被告賠償損害等情，均為被告否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為:(一)兩造就系爭和解書和解之範圍是否包括系爭房屋？(二)被告將系爭房屋之所有權人移轉訴外人謝孟君，原告請求賠償損害有無理由？被告所為時效抗辯有無理由？(三)原告主張被告就系爭土地之履行已陷於給付不能，依民法第226條之規定請求被告賠償損害，有無理由？(四)被告為同時履行抗辯，原告以對待給付主張抵銷，有無理由？茲分述如下:
(一)兩造就系爭和解書和解之範圍是否包括系爭房屋？依被告提出之系爭和解書(見本院卷一第47頁至第51頁)，其中第1條係說明最初由原告向被告買受含系爭房屋在內之10戶房屋內容，暨原告就含系爭房屋在內之其中8戶房屋提起民事訴訟確定，判命被告移轉登記予原告之經過。第2條前段則明載：「上開10戶房屋（含已起訴之8戶及未起訴之2戶）其中門牌為台北縣○○市○○街○○○巷○○號3樓房屋業由甲方（即原告）與他人訂約出售他人外，就其餘9戶房屋雙方同意和解由乙方（即被告）給付甲方152萬元，就和解之9戶房屋甲方則同意拋棄依民國68年9月1日不動產買賣契約對乙方之房屋及配賦土地之移轉登記請求權」等節，明確排除系爭房屋於和解範圍，再第3條亦循第2條之文義脈絡，載有：
「上開雙方同意和解之9戶房屋」之文字，且本條其後記載之9戶房屋門牌號碼，亦不包括系爭房屋，可見和解書有意排除系爭房地為和解標的，系爭房地並非於系爭和解書之和解範圍，被告抗辯兩造就系爭房屋已達成和解，原告已拋棄系爭房屋之所有權移轉登記請求權，並非可採。
(二)被告將系爭房屋之所有權人移轉訴外人謝孟君，原告請求賠償損害有無理由？被告為時效抗辯有無理由？
1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，原告主張被告於68年3月間，自訴外人楊逸塵處受讓取得興建中尚未完工之系爭房屋之所有權，以抵充楊逸塵積欠被告之貨款，並於80年2月7日，借用被告胞弟謝秀興之名義，將謝秀興信託登記為系爭房屋之起造人，辦妥建物所有權第一次登記。被告於68年9月1日與原告簽訂系爭不動產買賣契約書，將系爭房屋出售予原告，原告於68年11月9日，將系爭房屋轉售予訴外人翁文隆使用，惟被告迄未將系爭房屋所有權移轉登記予原告，原告乃本於買賣之法律關係，訴請代位被告終止其與謝秀興間之信託關係，請求謝秀興將系爭房屋所有權移轉登記予被告，再由被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告。經臺灣高等法院87年度上更(三)字第266號民事判決判命謝秀興應將系爭房屋所有權全部移轉登記予被告；被告應於辦妥該判決主文第二項至第八項房屋（含系爭房屋）所有權移轉登記後，於原告給付113萬5,092元之同時，將上開房屋所有權全部移轉登記予原告，並經最高法院於88年5月6日以88年度台上字第947號民事判決駁回謝秀雄之上訴而確定。詎被告明知原告隨時得依憑上開民事確定判決對其主張強制執行，而於其將受強制執行之際，竟意圖損害原告之上揭買賣債權，於98年1月15日，將系爭房屋出售予謝孟君，再於98年2月10日，前往新北市三重地政事務所，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權移轉登記予謝孟君，而處分其所有之系爭房屋，足以生損害於原告之上揭買賣債權。經原告提起告訴，檢察官偵查後認被告涉犯損害債權罪起訴，本院刑事庭審理後認定被告犯損害債權罪，判處有期徒刑4月，被告不服判決提起上訴，經台灣高等法院判決駁回上訴等情，業經原告提出系爭不動產買賣契約書、臺灣高等法院87年度上更（三）字第266號民事判決、最高法院88年度台上字第947號民事判決、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度調偵字第466號起訴書，且有本院104年度易字第1684號刑事判決、臺灣高等法院106年度上易字第1122號刑事判決在卷足稽(見本院附民字卷第13頁至第79頁、本院卷一第11頁至第24頁、第109頁至第124頁)，堪信為真實。據上，被告於68年9月1日與原告簽訂系爭不動產買賣契約書，將系爭房屋出售予原告，未辦理移轉登記，被告再於98年1月15日，將系爭房屋出售予訴外人謝孟君，而於98年2月10日，前往新北市三重地政事務所，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權移轉登記予訴外人謝孟君，則被告移轉系爭房屋所有權之債務已陷於給付不能，且可歸責於被告，故原告依據民法第226條第1項之規定請求被告賠償損害自屬有據。
2、被告雖抗辯原告之請求權已罹於時效云云，惟按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。
消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。民法第125條、第128條、第129條第1項分別定有明文。次按，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137條第1、2項亦有明定。又按，民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院99年度台上字第2375號判決意旨參照）。再標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算(最高法院104年度台上字第357號民事判決參照)。查兩造前於69年9月1日訂立系爭買賣契約，嗣原告起訴請求被告辦理系爭房屋所有權之移轉登記，經本院於82年10月13日82年度訴字第789號判決後，原告提起上訴，臺灣高等法院於87年12月14日87年度上更(三)字第266號判決被告應於辦妥該判決主文第二項至第八項房屋所有權移轉登記後，於原告給付1,135,092元之同時，將上開房屋之所有權移轉登記原告。被告不服前開判決，提起上訴，經最高法院於88年5月6日判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院87年度上更(三)字第266號判決、最高法院88年度台上字第947號判決、本院民事確定證明書在卷足稽(見本院卷一第21頁至第73頁)，故原告之請求權時效，於82年間因原告起訴而中斷，自該案88年5月6日判決確定時重行起算15年時效。兩造嗣於97年9月3日書立系爭和解書，系爭和解書第一項約定:「甲方(即原告)前於民國68年9月11日與案外人陳金葉共同向乙方(即被告)買受由乙方向案外人楊逸塵受讓該楊逸塵在坐落在台北縣○○市○○○段○○○段000000000000地號（重測後為仁義段第1333等地號）二筆土地上所興建台北縣三重市○○街大富新城A1二樓、A1三樓、A1四樓、A2二樓、A3三樓、A4三樓、A5三樓、A6三樓、A7三樓、A7四樓等10戶房地，嗣因陳金葉將其權利讓與甲方，經甲方訴經判決確定判命其他房屋登記名義人洪串、陳碧鈴謝陳束雲、謝接煩、陳益川、謝秀興、謝耀成、謝耀芳應將門牌為台北縣○○市○○街○○○巷○○號2樓、同巷41號3樓、同巷41之1號4樓、同巷43之1號3樓、同巷47號3樓、同巷45之1號3樓、同巷51號3樓等房屋所有權全部移轉登記與乙方後，由乙方將上開房屋連同登記為乙方名義同巷53號4樓房屋共八戶房屋所有權全部移轉登記與甲方，並由甲方給付乙方新台幣（以下同）120萬9,178元。」(見本院卷一第47頁至第51頁)之意旨觀之，被告已有認識原告就系爭房屋移轉登記請求權存在之表示，原告請求被告移轉系爭房屋所有權之請求權時效自斯時因承認而中斷，於意思表示到達時，其中斷事由即為終止，時效即自97年9月3日書立系爭和解書時重新開始進行並重行起算，迄原告於105年1月22日提起本件訴訟，尚未罹於時效，故被告為時效抗辯，自無理由。
3、再按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明(最高法院92年度台上字第829號民事裁判)。本院就系爭房屋於本件起訴時之105年1月22日之價值囑託佳泰不動產估價師事務所估價結果，系爭房屋於105年1月22日之價值為542,034元，有佳泰不動產估價師事務所不動產估價報告書在卷可參(見本院卷二第21頁)，故本件因可歸責於被告之事由致移轉系爭房屋所有權之債務陷於給付不能，原告所受之損害為542,034元。
4、從而，原告依民法第226條第1項規定請求被告賠償542,034元為有理由，逾此部分則屬無據。又原告依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害既經准許，原告依侵權行為之規定請求被告賠償損害部分，本院即無庸審酌，併予敘明。
(三)原告主張被告就系爭土地之履行已陷於給付不能，依民法第226條之規定請求被告賠償損害，有無理由？
1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。再按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨可參）。又以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471號判決參照）。
2、原告主張被告自68年9月1日訂立系爭買賣契約迄今，系爭土地均登記在他人名下，且40年來均未能取得系爭土地之所有權，亦無請求該他人將土地移轉給買受人之權利，依社會觀念而言，已屬給付不能云云。經查，依佳泰不動產估價師事務所不動產估價報告書摘要內容，被告固非系爭土地之所有權人(見本院卷二第17頁)，然觀諸兩造間臺灣高等法院於87年12月14日87年度上更(三)字第266號判決記載:「訴外人楊逸塵因其經營之大經建設公司積欠被上訴人(即被告謝秀雄)鋼筋貨款，於68年3月11日與謝秀雄簽訂協議書，將該協議書附表所示興建中包括系爭房屋在內之十一戶房屋及其基地應有部分讓與謝秀雄以資抵債...有謝秀雄提出之協議書在卷可稽」(見本院附民字卷第37頁)，故在被告取得系爭土地所有權以前，被告尚得依據被告與楊逸塵間之協議書請求移轉系爭土地之所有權予被告，並非已無請求他人移轉之權利，難認被告依系爭不動產買賣契約移轉系爭土地之義務已陷於給付不能，原告逕以被告40年來均未能取得系爭土地之所有權，推認被告就系爭土地已給付不能而請求賠償損害，自無理由。
3、原告又主張系爭房屋已因被告出售給第三人而陷於給付不能，縱使被告單獨將系爭土地移轉給原告，於原告已無實益，原告依民法第226條第2項規定拒絕該部分之給付，請求系爭土地之損害賠償云云。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人始得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，觀諸民法第226條第2項之規定自明，是給付如屬一部不能，其他可能部分債務人仍應給付，債務人就可能之給付履行時，對予債權人如非無利益，債權人不得拒絕其給付(最高法院76年度台上字第118號民事裁判意旨參照)。查原告前於68年9月1日向被告買受系爭房屋及坐落之系爭土地，被告移轉系爭房屋所有權予原告之債務雖已陷於給付不能，然原告倘依系爭買賣契約取得系爭土地之所有權，尚非不得本於系爭土地所有權之權能為相關法律上之主張，顯見系爭土地之給付，對原告並無不利。是依前開規定之說明，原告自不得拒絕此部分之履行而請求損害賠償。
4、綜上，原告主張被告就系爭土地之履行已陷於給付不能，及依民法第226條第2項規定拒絕系爭土地之給付，依民法第226條第1、2項之規定請求被告賠償損害為無理由。
(四)被告為同時履行抗辯，原告以對待給付主張抵銷，有無理由？
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。次按，被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902號判例意旨參照）。被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回(最高法院82年度台上字第2143號民事裁判意旨參照)。
2、原告前本於買賣之法律關係，訴請代位被告終止其與謝秀興間之信託關係，請求謝秀興將系爭房屋所有權移轉登記予被告，再由被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告。經臺灣高等法院87年度上更(三)字第266號民事判決判命謝秀興應將系爭房屋所有權全部移轉登記予被告；被告應於辦妥該判決
主文第二項至第八項房屋（含系爭房屋）所有權移轉登記後，於原告給付113萬5,092元之同時，將上開房屋所有權全部移轉登記予原告等情，業如前述。原告不爭執尚未給付系爭房屋之對待給付(見本院卷二第170頁)，依台灣高等法院87年度上更(三)字第266號判決之認定，系爭買賣契約所約定之價金為每坪4,736元9角5分（見本院附民字卷第49頁），而系爭房地之面積依謄本記載為71.17平方公尺(見本院卷一第79頁)，依每平方公尺為0.3025坪計算，系爭房屋於68年9月1日買賣總價應為101,981元(計算式：4736.95×71.17×
0.3025=101981，元以下四捨五入)，又依台灣高等法院87年度上更(三)字第266號判決認定原告已給付全部價款之二分之一（見本院附民字卷第51頁），是被告就系爭房地得主張之對待給付為50,991元（計算式：101981/2=50991，元以下四捨五入）。本件被告以原告尚未給付系爭房屋買賣價金50,991元行使同時抗辯，本院自應為對待給付判決。
3、原告雖主張以對被告之損害賠償債權，與被告得主張之對待給付為抵銷云云，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權（最高法院92年度台上字第118號判決意旨參照）。是原告依民法第226條規定請求被告給付542,034元部分，既經被告為同時履行抗辯，自無從准予抵銷，原告主張與被告上開對待給付之金額抵銷，要屬無由，併此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第226條規定請求被告給付原告542,034元，及自起訴狀繕本送達被告翌日之105年1月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告以原告尚未給付系爭房屋買賣價金50,991元行使同時履行抗辯，洵屬有據，本院自應為對待給付判決，另原告依民法第226條第1項規定主張被告就移轉系爭土地所有權之債務已陷於給付不能，及依民法第226條第2項規定拒絕被告之給付請求損害賠償，為無理由。從而，原告請求被告應於原告給付50,991元之同時，給付原告542,034元，及自起訴狀繕本送達被告翌日之105年1月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，自不應准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第五庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
書記官 黃伊媺