臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1610號原 告 游秉源
游逸明共 同訴訟代理人 李樂濟律師被 告 游洸洋訴訟代理人 游育滋
莊植焜律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告游秉源負擔三分之一、原告游逸明負擔三分之二。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查：原告提起民事起訴狀，以民法第767 條第1 項前段（民事起訴狀誤載為「民法第765 條」）所有物返還請求權為訴訟標的，其後原告於民國106 年7 月7 日提出民事準備書一狀，以該書狀之繕本送達為終止與被告借名登記契約之意思表示，並依民法第767 條第1 項前段、第179 條及類推適用民法第541 條第2 項之規定為請求，其所為民法第17
9 條、類推適用民法第541 條第2 項之訴訟標的之追加（本院卷第61頁），與原訴本於同一請求基礎事實，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告係原告游秉源之兄長、原告游逸明之堂叔。坐落於新北市○○區○○區○○段○○○號土地（權利範圍639600分之1101，下稱系爭64地號土地）及其上之同區段113 建號（門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓）建物（權利範圍5 分之1 ，下稱系爭113 建號建物）（以下統稱系爭27號5 樓房地），及門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓及其坐落基地（下稱系爭25號5 樓房地），均係祭祀公業法人臺北縣游光彩（下稱祭祀公業游光彩）所屬七房二之游士濬派下子孫所公同共有。原告游秉源之父即訴外人游鴻儒以被告係五房派下子孫之代表，而受登記上開2 房地之5 分之1 。被告之派下員權利為五房權利之4 分之1 、原告游秉源之派下員權利為第五房權利之4分之1 、原告游逸明之派下員權利為第五房權利之2 分之
1 。
（二）於99年間，祭祀公業游光彩出售系爭27號5 樓房地，被告取得第五房派下子孫分配價款新臺幣（下同）131 萬3,49
3 元後，拒不依派下員之權利分配價款予原告（即原告游秉源為4 分之1 、原告游逸明為2 分之1 ），經多次連絡，始知悉被告認系爭27號5 樓房地為其單獨所有，並否認係共同持有，故拒絕分配。原告因此對被告提出侵占分配價款之刑事告訴，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）刑事庭以100 年度易字第317 號審理中，因被告之辯護人表示否認侵占犯行，但承認係原告游秉源之先父以其名為派下員之房地登記，代被告表明願和解並返還價金云云，因被告既願返還價金98萬5,120 元（即原告游秉源應分配
4 分之1 為32萬8,373 元、原告游逸明應分配2 分之1 為65萬6,747 元），原告考量與被告間為至親關係，遂撤回上開刑事告訴，另案刑事部分因而結案，益證兩造間按派下員持分分配款項，應屬分別共有關係。
（三）詎原告請求被告將系爭27號5 樓房地所有權（應有部分）移轉登記予原告，遭被告拒絕，顯見被告有侵占之意，原告以本件民事準備書一狀繕本送達被告作為終止系爭27號
5 樓房地借名登記契約之意思表示（送達翌日生效），並於終止系爭27號5 樓房地借名登記契約後，請求被告應辦理系爭27號5 樓房地所有權移轉登記予原告。
（四）對被告答辯之意見：
1、被告抗辯系爭27號5 樓房地屬游光彩派下子孫公同共有，違反民法第829 條之規定，不得請求分割云云，然依原證
1 之祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公派下員大會100年3 月27日會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）第一部分之2之C 載明：「游逸明1/ 10 、游洸洋1/20、游秉源1/20…」等文字，並無被告抗辯之公同共有不得分割之情事。況上開臺東地院刑事案件之緣起就是祭祀公業於系爭25號5樓房地之價金，被告獨自領款未依上開權利比例分配，因而引起糾紛，是被告於該案除承認借名登記外，並依各自權利比例分配，其稱系爭27號5 樓房地為公同共有，不得分割，顯不可採。
2、對於祭祀公業游光彩以代表制方式推派派下員，由士濬公之一房擔任代表人一節，因祭祀公業游光彩他房已就產權為分割登記，被告應該不算代表人，且參以上開臺東地院刑事案件資料，足稽被告承認其父親即訴外人游能標以被告名字為系爭27號5 樓房地之借名登記。
（五）為此，爰於終止借名登記契約後，依民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權、第179 條不當得利及類推適用民法第541 條第2 項之規定，聲明：⒈被告應將其所有之系爭113 建號建物所有權權利範圍5 分之1 ，其中4 分之1暨系爭64地號土地所有權應有部分639600分之1101，其中
4 分之1 即0000000 分之1101移轉登記予原告游秉源。⒉被告應將其所有之系爭113 建號建物所有權權利範圍5 分之1 ，其中2 分之1 暨系爭64地號土地所有權應有部分639600分之1101，其中2 分之1 即0000000 分之1101移轉登記原告游逸明。⒊第1 、2 項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
（一）被告雖為系爭27號5 樓房地應有部分之登記名義人，惟系爭27號5 樓房地實際所有權人，係屬祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公大房、二房、三房、五房及六房全體子孫公同共有。原告於公同關係存續中，請求系爭27號5 樓房地應有部分依其派下權比例移轉登記予原告所有，無異請求分割，顯違反民法第829 條規定：
1、參諸原證1 之系爭會議紀錄主席說明第一部分：「⒈依祭祀公業之慣例，祖先之祖產應由其派下各房祧依其房份共同持有。」、「⒉A . 當初水尾仔土地（原公厝所在地）計劃合建時，係由長輩定坤叔公做主，由我（即該次祭祀公業派下員大會之會議主席游明哲）負責辦理，當初土地權狀登記於細九公派下之大房、二房、三房、五房、六房之代表人（各房長房之長子）名下。合建分屋時仍依原公厝樣式於27號樓上設置公廳並懸掛原”老吉成”匾額。B. 由以上五個房祧之派下員各依其所屬房祧應負擔之持份比例共同出資、合購、持有25及27號5 樓（即系爭27號5樓房地），作為紀念祖先及春秋祭祀所需。其土地及建物所有權登記仍依慣例以五個房祧之各長房長子為代表人…此二戶之實際所有權人應為上述五房祧之派下成員所共同持有。」
2、由系爭會議紀錄可知，被告雖為系爭27號5 樓房地應有部分之登記名義人，惟該房地實際所有權卻係祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公派下大房、二房、三房、五房及六房等共五房祧之子孫所公同共有，非僅兩造共有，且當初各房祧共同出資、合購系爭27號5 樓房地之目的，乃係作為紀念祖先及春秋祭祀所需，依祭祀公業慣例，由士濬公派下各房祧之長房長子為登記名義人。此部分「公同共有」之法律關係，亦為原告起訴時肯認，故依民法第829 條規定，原告於公同關係存續中自不得請求分割，或要求將系爭27號5 樓房地之應有部分依派下權比例移轉登記予原告所有。
（二）系爭27號5 樓房地屬於公同共有物，關於處分該房地應有部分，依法應得全體公同共有人同意後，方得為之，非被告所能自由移轉登記或任由兩造私相授受：
1、依民法第828 條第3 項規定，系爭27號5 樓房地既由士濬公派下大房、二房、三房、五房及六房全體子孫公同共有，已如前述，則系爭27號5 樓房地應有部分之移轉登記，自應公同共有人全體之同意後，方得為之。
2、參看系爭會議紀錄主席說明第一部分：「去年出售25號5樓，依大房、二房、三房、五房、六房分配售屋款，只有第五房出現問題，第五房所有派下成員應得之售屋款，由其代表人游洸洋獨自領走後，並未分配給第五房之其他派下現員。實際上○○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓及27號5樓二戶，第五房之土地及建物權利分配比例，確實應為游逸明1/10、游洸洋1/20、游秉源1/20…25號5 樓出售前，所有代表人開會時，亦已明確告知出售所得款，應依房祧分配，經全部派下員再次確認無誤。」，是由系爭27號5樓房地之出售經過可知，與系爭27號5 樓同為公同共有物之不動產，其處分及出售後所得款項之分配，須經各房祧代表人開會與全體派下員之確認。同理，系爭27號5 樓房地應有部分之移轉登記，自應循相同程序辦理，非兩造所能擅自決定。
3、遑論系爭會議紀錄主席說明第二部分已載明，第四房老瑞公派下代表已主張將系爭27號5 樓房地分配予該房祧，該項議案並經全體派下員決議「過些時間再開會討論」，益見關於系爭27號5 樓房地所有權之歸屬，並非被告所能擅自作主或可任由兩造私相授受，是在全體派下員就系爭27號5 樓房地將來權利歸屬做出明確之共識決定前，被告無法逕依原告請求將系爭27號5 樓房地所有權應有部分移轉登記之處分。
（三）爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）被告係原告游秉源之兄長、原告游逸明之堂叔。兩造均為祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公第五房之子孫，渠等就祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公之土地及建物權利分配比例，為被告、原告游秉源各為20分之1 、原告游逸明10分之1 。
（二）系爭64地號土地以買賣為原因，於83年6 月7 日移轉登記於被告名下；系爭113 建號建物於83年6 月10日建築完成，並於同年8 月2 日辦理第一次登記於被告名下。
上開各項事實，有原告提出之祭祀公業法人臺北縣游光彩所屬七房二之士濬公派下員大會100 年度第1 次會議紀錄影本
1 份、臺東地院刑事庭100 年度易字第317 號準備程序筆錄影本1 份、系爭27號5 樓房地之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 紙、祭祀公業法人臺北縣游光彩派下全員系統表- 溪興公（頂厝七房之二）影本1 份在卷可稽（本院106 年度板司調字第226 號卷第6 至13頁、本院卷第69頁），並經本院依職權調閱之臺東地院100 年度易字第317 號刑事侵占案件偵審卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本件原告主張系爭27號5 樓房地為兩造分別共有，僅係借名登記於被告名下，以民事準備書一狀繕本之送達作為終止系爭27號5 樓房地借名登記契約之意思表示，再依民法第767條第1 項前段、第179 條及類推適用民法第541 條第2 項之規定，請求被告應依原告所有之祭祀公業游光彩所屬七房二之士濬公第五房祧之派下員比例，將系爭27號5 樓房地所有權應有部分移轉登記予原告，並聲明如前；被告以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈原告主張渠等與被告間就系爭27號5樓房地所有權，成立借名登記契約，是否有理由？⒉原告得否請求被告將系爭27號5 樓房地所有權之應有部分辦理所有權移轉登記予原告？茲分述如下：
（一）按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭27號5 樓房地係兩造分別共有，渠等與被告間就系爭27號5 樓房地成立借名登記契約，被告固不否認係因借名登記契約而為系爭27號5 樓房地之名義上之所有權人，惟辯稱該借名登記契約係存在於被告與祭祀公業法人臺北縣游光彩所屬七房二之士濬公所有派下員之間，自應由原告就兩造間成立借名登記契約之事實負舉證責任。
（二）原告主張兩造間就系爭27號5 樓房地所有權成立借名登記契約，固據其提出祭祀公業法人臺北縣游光彩所屬七房二之士濬公派下員大會100 年度第1 次會議紀錄影本1 份、臺東地院刑事庭100 年度易字第317 號準備程序筆錄影本
1 份、祭祀公業法人臺北縣游光彩派下全員系統表- 溪興公（頂厝七房之二）影本1 份、系爭建物之建物所有權狀影本2 紙（所有權人大房成員游士謙、六房成員游銘秀）、建物改良物所有權狀影本3 紙（所有權人為二房成員游啟銘、游啟瑋、三房成員游禮圖）在卷為憑（同上板司調卷第6 至11頁、本院卷第67至77、81頁），並聲請調閱臺東地院上開刑事案卷為憑。
（三）惟查，系爭會議紀錄載明：「主席（即訴外人游明哲）說明：第一部份：⒈依祭祀公業之慣例，祖先之祖產應由其派下各房祧依其房份共同持有。⒉A . 當初水尾仔土地（原公厝所在地）計劃合建時，係由長輩定坤叔公做主，由我負責辦理，當初土地權狀登記於細九公派下之大房、二房、三房、五房、六房之代表人（各房長房之長子）名下。合建分屋時仍依原公厝樣式於27號樓上設置公廳並懸掛原”老吉成”匾額。B . 由以上五個房祧之派下員各依其所屬房祧應負擔之持份比例共同出資、合購、持有25及27號5 樓，作為紀念祖先及春秋祭祀所需。其土地及建物所有權登記仍依慣例以五個房祧之各長房長子為代表人…此二戶之實際所有權人應為上述五房祧之派下成員所共同持有。C . 去年出售25號5 樓，依大房、二房、三房、五房、六房分配售屋款，只有第五房出現問題，第五房所有派下成員應得之售屋款，由其代表人游洸洋獨自領走後，並未分配給第五房之其他派下現員。實際上○○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓及27號5 樓二戶，第五房之土地及建物權利分配比例，確實應為游逸明1/10、游洸洋1/20、游秉源1/20（當時合建契約及土地權狀登記為游鴻儒1/10、游能標1/10而游逸明為游鴻儒之子，游洸洋、游秉源為游能標之子），25號5 樓出售前，所有代表人開會時，亦明確告知出售所得款，應依房祧分配，經全部派下員再次確認無誤。第二部分：當初本公厝土地合建係依土地所有權狀持分，依系統表房祧分配房舍，因第四房並無土地權狀，故第四房（老瑞公派下）並未參與房舍分配。今第四房派下提議將公厝僅剩的最後一間房產（27號5 樓），分配給第四房老瑞公派下。…決議○○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓房屋是否分配給第四房老瑞公派下，需尊重該建物全部所有權人之意見，請大家回去幫忙轉達、考慮清楚，過些時間再開會討論。」等文字（同上板司調卷第6 至7 頁）。
依上開祭祀公業主任管理人游明哲於上開會議上說明，系爭27號5 樓房地係由上開祭祀公業於祖厝所在地上，由各房（四房除外）依持份比例共同出資興建而成，並約定以分別共有方式，按各房應有部分5 分之1 比例登記於各房代表人名下，並依慣例以各房長子為代表人，則系爭27號
5 樓房地既係由祖厝所在地上興建而成，原始起造人為上開祭祀公業，自應以上開祭祀公業為系爭27號5 樓房地之實際所有權人，而非以各派下員之個人為所有權人。至游明哲於上開會議所述：「第五房之土地及建物權利分配比例，確實應為游逸明1/10、游洸洋1/ 20 、游秉源1/20」等語，應僅係上開祭祀公業第五房內部之權利分配比例，而非兩造就系爭27號5 樓房地所有權應有部分之比例。況以系爭會議紀錄中另有討論是否將系爭27號5 樓房地分配給第四房之派下員，則系爭27號5 樓房地若係各派下員個人分別共有，豈可能提出將該房地分配給第四房議案之可能？益足見系爭27號5 樓房地之實際所有權人應為上開祭祀公業無訛。
（四）又經本院依原告聲請調閱上開臺東地院刑事偵審案卷，證人即被告堂弟游枝於上開刑事案件偵查中證稱：系爭25號
5 樓房地是游家共有的，是游明哲管理，為五房共有，是由被告當第五房代表。他只是當代表而已，不能賣公產，因為爸爸有交代，是公產不能賣等語（臺灣臺東地方法院檢察署100 年度偵字第926 號卷100 年6 月8 日訊問筆錄參照）；證人即被告堂嫂游林瑞興於上開刑事案件偵查中亦證稱：系爭128 巷25號5 樓房地是游家五房共有的。當時是請各房派一代表出來，登記為所有權人，但不是該所有權都是該代表所有。因為被告是長子，每房都是由長子當代表等語（同上偵卷100 年6 月8 日訊問筆錄參照），堪信系爭25號5 樓房地係屬於上開祭祀公業所有，並得以推認系爭27號5 樓房地亦係基於相同情況借名登記於被告名下。
（五）至原告所提上開臺東地院刑事庭100 年度易字第317 號準備程序筆錄，固載有被告之選任辯護人吳漢城律師於準備程序中陳稱：被告否認犯罪，但被告願意將款項退還給告訴人，雙方達成和解。被告從卷宗父親所寫81年8 月2 日所簽的書面確認是借名登記，從沒有意願要侵占款項，同意按上開持份比例分配給其他應分配之人等語（同上板司調卷第10、11頁），惟以吳漢城律師雖陳稱有「借名登記」情形，然並未指明系爭25號5 樓房地之實際上所有權人即借名人為何人，自難執此即認原告為系爭27號5 樓之實際所有權人。又原告提出系爭113 建號建物之建物所有權狀影本2 紙（所有權人大房成員游士謙、六房成員游銘秀）、建物改良物所有權狀影本3 紙（所有權人為二房成員游啟銘、游啟瑋、三房成員游禮圖），主張實際上已有他房就產權完成分割登記，故被告並非上開祭祀公業五房之代表人等語，惟參諸上開建物（建物改良物）所有權狀所載，其中大房之游士謙、三房之游禮圖、五房之被告、六房之游銘秀就系爭建物之應有部分均為5 分之1 ，僅二房之游啟銘、游啟華就系爭建物之應有部分各為10分之1 ，然游啟銘、游啟華係自87年間即登記為系爭113 建號建物之所有權人，當時何以未由二房長子游啟瑋擔任二房之代表人，未必與上開祭祀公業已就系爭27號5 樓房地完成分割有關，尚難憑此即認被告已取得系爭27號5 樓房地之所有權。
（六）綜上所陳，原告所提出之證據，尚不足以證明渠等係系爭27號5 樓房地之實際所有權人，及渠等與被告間有何借名登記契約存在，原告既非系爭27號5 樓房地之實際所有權人及借名登記契約之當事人，自不得終止借名登記契約，亦不得民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權、第17
9 條不當得利及類推適用民法第541 條第2 項之規定，請求被告將系爭27號5 樓房地所有權應有部分移轉登記予原告。
五、從而，原告聲明請求被告應將系爭27號5 樓房地所有權應有部分移轉登記予被告，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及未經援用之證據，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1 項後段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
民事第一庭 法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 李佳寧