臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1630號原 告 管玉秀被 告 黃國生訴訟代理人 黃王秋桂上列當事人間請求拆除違建事件，經本院於民國107年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號、二十三號華廈樓頂，如新北市三重地政事務所複丈日期民國一○六年十月十九日，發給日期民國一○七年一月二十二日土地複丈成果圖（即附圖）所示編號412 ⑴部分面積九十八點六八平方公尺之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造均為坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱412 地號土地）上，門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷○○號、23號七層建華廈（下稱系爭華廈）之區分所有權人，原告為23號3 樓房屋（下稱3 樓建物）之所有權人，被告則23號7 樓房屋（下稱7 樓建物）之所有權人，系爭華廈之樓頂平臺為共同使用部分。詎被告未經全體區分所有權人同意，擅於系爭華廈之樓頂平臺增建如新北市三重地政事務所複丈日期民國106 年10月19日，發給日期107 年1 月22日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號412⑴ 部分面積98.6
8 平方公尺之違建（下稱系爭違建），侵害原告就系爭華廈樓頂平臺之共有權，亦致樓頂出口整個被堵住，造成火災、地震之逃生路線被阻擋，整棟大樓住戶逃生無門，生命財產安全堪憂，爰依民法第767 條、第821 條規定，請求被告將系爭違建拆除，並將系爭華廈樓頂平臺返還原告及其他共有人等語。
並聲明：被告應將系爭違建拆除，並將系爭華廈樓頂平臺騰空返還予原告及全體共有人。
二、被告則以：被告所有之7 樓建物增建8 樓（即系爭違建），於92年間被告取得事實上處分權時即已增建完成，且應係84年以前即已得全體區分所有權人同意而興建。又系爭違建有繳納房屋稅，亦有分擔系爭華廈之電梯保養款，事實上亦未占有防火隔間、防火巷、逃生門等，並有預留三分之一空間不影響公共安全，原告請求拆除系爭違建並無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告與被告分屬系爭華廈23號3 樓及23號7 樓之所有權人，系爭違建為被告之前手所興建，並已將事實上處分權讓予被告，系爭違建坐落在系爭華廈樓頂平臺，面積為98.68 平方公尺等節，為兩造所不爭執，並有土地及建物謄本、買賣契約書在卷可參（見調字卷第21頁至第23頁，本院卷二第29頁至第31頁、第35頁至第36頁、第103頁至第119頁），復經本院履勘現場，製有勘驗筆錄、平面面及現場照片存卷（見本院卷二第71頁至第97頁）可稽，亦有本院囑託新北市三重地政事務所測繪之土地複丈成果圖即附圖附卷可參（見本院卷二第155 頁），堪信其為真實。至於原告主張被告有事實上處分權之系爭違建無權占用系爭華廈樓頂平臺等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠被告就系爭華廈樓頂平臺有管理使用權限：
⒈按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」公寓大廈管理條例第
7 條、第55條第1 項分別定有明文。本件系爭華廈於79年9月10日完成建築，同年間取得使用執照，有7 樓建物及3 樓建物之建物謄本在卷可參（見調字卷第23頁，本院卷二第35頁至第37頁），故系爭華廈於取得建造執照時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，依據前開公寓大廈管理條例第55條第
1 項但書之規範意旨，如各區分所有人間就公寓大廈管理條例第7 條所列之共有部分，約定歸區分所有權人專用，仍屬有效之約定。
⒉「又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂
互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（最高法院91年度臺上第2477號裁判要旨參照）⒊興建系爭華廈之人即證人林達男於本院審理時證稱：系爭華
廈是我興建的，當時房屋是交給銷售公司賣，和買方簽的契約條款都是一樣的，都是固定的買賣契約，因為買賣都要經我看過，我也不能讓銷售公司隨便亂賣，銷售公司和買方談好條件後，契約書寫好要先經過我，我確認沒有問題後才會簽名蓋章或授權銷售人員幫我簽名蓋章。買賣當時都有談到屋頂由最頂樓的人管理使用，因為屋頂沒有權狀，最頂樓的人要負責管理，例如排水管阻塞、髒污都要由最頂樓的人管理，因為沒有管理委員，且以前沒有公寓大廈管理條例時，都會這樣約定，後來該條例訂定後，就不再這樣約定。系爭華廈買賣時，我有與各樓層的買方約定屋頂給最頂樓的人使用，銷售公司在買賣時也會講，契約書上也有寫。當時頂樓的房價會比較高，類似比較好使用的概念。本院卷二第121頁至第135 頁的契約書即是當時的契約書，第127 頁的第6條約定就是我剛剛說的會約定屋頂由頂樓的住戶使用等語（見本院卷二第183 頁至第184 頁），核與卷附證人林達男於78年6 月5 日與訴外人莊介泓簽立之「房屋預定買賣契約書」第6 條約定「屋頂權屬：歸第7 樓管理使用，但應同意樓下各戶做電視天線、水塔、抽水馬達與水錶等按裝修護之用。」等情相符（見本院卷二第127 頁），堪信為真。則系爭華廈各區分所有權人已透過林達男就系爭華廈之樓頂平臺成立分管協議，約定由最頂樓管理使用，應可認定。
⒋原告係於79年10月15日以第一次登記原因取得3 樓建物之所
有權，此有建物謄本附卷可參（見本院卷二第35頁），則原告應係直接向證人林達男購得3 樓建物，依此原告於購入3樓建物時，應已與證人林達男約定樓頂平臺由最頂樓住戶使用，是原告就上開分管協議應有知悉。原告復於本院106 年
8 月17日審理時，自承系爭違建已存在26年了等語（見本院卷一第33頁），且各區分所有權人就此從未爭執，甚且將系爭違建列為8 樓，與1 至7 樓住戶一起分擔電梯維保養費，有發票、電梯保養費付款輪值表存卷可佐（見本院卷二第47頁至第49頁、第67頁），故應認原告於購得3 樓建物時，已知悉其與被告前手及各區分所有權人間就樓頂平臺有分管契約存在，而應受分管契約之拘束。
⒌被告之訴訟代理人於92年8 月19日邀被告為連帶保證人，向
前手即訴外人黃瑞訓購入7 樓建物及系爭違建，並指定登記予被告時，於不動產買賣契約書中即已載明買賣標的包含頂樓增建即系爭違建（見本院卷二第103 頁），則被告稱系爭違建於84年前即已得全體住戶同意而興建，故亦分擔電梯保養費，應為可信，則分管契約之效力亦及於被告。雖前揭與黃瑞訓之不動產買賣契約書第2 條第2 項、第3 項分別約定「㈡若增建或占用部分於點交前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即賣方）應即通知甲方（即買方），甲方得以請求損害賠償或解約。」「㈢上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於點交後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉。」然此僅係約定由買賣何方負責處理拆除糾紛，對系爭華廈就樓頂平臺之分管約定不生影響，是無礙於被告就樓頂平臺有管理使用權限之認定。
⒍綜上，系爭華廈之各區分所有權人就系爭華廈之樓頂平臺已
成立分管協議，由最頂樓管理使用，兩造均受該分管協議所拘束，故被告辯稱其有事實上處分權之系爭違建所占用樓頂平臺部分，其為有權使用，應係可採。
㈡被告就樓頂平臺之使用方法，難謂正當：
⒈再「按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物
本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。」「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平臺由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平臺之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。」（最高法院82年度臺上字第1802號、82年度臺上字第2284號裁判意旨參照）。又公寓大廈管理條例第9 條第1 項、第2 項、第3 項亦明文規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」「前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」⒉系爭華廈為公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公
寓大廈，固不受公寓大廈管理條例第7 條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，而得以規約或經全體區分所有權人同意就樓頂平臺之共用部分為約定專用，然樓頂平臺之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。即被告就系爭華廈樓頂平臺固有專用權，被告仍不得違反法令而為使用，而應發揮樓頂平臺採光、通風、防水、排水、逃生等功能，並維護景觀及生活起居環境，兼及日後修繕便利、確保整棟建築結構安全等目的，保持樓頂平臺無加蓋、無隔間、無堆置物品之狀況而為使用，始符合樓頂平臺設置之性質及構造。是若於樓頂平臺加蓋建物，顯然變易平臺原來之性質、構造，影響樓頂平臺採光、通風、防水、排水、逃生等功能，並影響全棟建築物之景觀及日後修繕便利、全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，縱經其他共有人同意，亦因違反公寓大廈管理條第9 條之強制規定，依民法第71條前段應屬無效。況依證人林達男前所證述，及前揭契約書第6 條所約定，本件並無屋頂管理使用者可加蓋建物之約定，故被告以系爭違建占有使用樓頂平臺之使用方法，顯未依樓頂平臺之性質及構造而為使用，有違樓頂平臺之使用目的，故被告就系爭華廈之樓頂平臺縱有使用權存在，因其已超出使用權之範圍，亦難認為正當。被告雖辯稱樓梯間通往樓頂平臺之黃色鐵門已經拆除，並不妨害其他區分所有權人如欲查看水錶或修繕水管，且事實上亦未占有防火隔間、防火巷、逃生門等，並預留三分之一空間不影響公共安全等語，然使用樓頂平臺固不得影響居住安全，然樓頂平臺依建築設計既屬平臺，自應保持平臺之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，故不論系爭違建之存在是否影響居住安全，其既違反樓頂平臺之使用方法及目的，即難謂正當。則原告本於所有權，請求被告拆除系爭違建，即屬正當，應予准許。
⒊然被告依分管契約，既可管理使用系爭華廈之樓頂平臺，已
如前述，則原告一併請求被告將系爭違建占用之樓頂平臺返還予原告及其他全體共有人，則不應准許，應予駁回。
㈢從而，原告本於民法第767 條第1 項中段、第821 條前段規
定提起本訴，請求被告將系爭違建拆除以回復系爭華廈樓頂平臺依建築法規應設置之原狀，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（即騰空返還原告及其餘共有人部分），因被告依分管契約有權管理使用系爭華廈樓頂平臺，故無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
民事第五庭 法 官 謝宜雯以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 吳宜遙