臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1703號原 告 王炳川訴訟代理人 陳鴻基律師
吳東霖律師被 告 周陳碧雲訴訟代理人 蕭棋云律師
陳立怡律師林沛彤律師被 告 曾宇柔
周郁芬陳虹如陳周吟上3 人共同法定代理人 周偉民
陳慧施上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國106 年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告庚○○與被告甲○○、戊○○、丁○○就被告丙○○○所有坐落新北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地（權利範圍三０００分之四０五）及其上同段一五三二建號建物（權利範圍全部），以新北市新莊地政事務所中莊登字第二四五０號收件，於民國一０五年三月三日設定之普通抵押權新臺幣壹仟伍佰萬元，及其所擔保之民國一０五年二月二十六日金錢借貸債權均不存在。
被告庚○○應將前項登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第2 項定有明文。原告起訴時列被告丙○○○為被告，請求確認其與被告庚○○就坐落新北市○○區○○段○○段00
0 ○0 地號土地（權利範圍3000分之405 ），及其上同段1532建號建物（權利範圍全部，下與前開土地合稱為系爭不動產），以新北市新莊地政事務所中莊登字第2450號收件，於民國105 年3 月3 日設定登記普通抵押權新臺幣1,500 萬元（下稱系爭抵押權）及所擔保105 年2 月26日金錢消費借貸債權均不存在，被告庚○○應將前開登記予以塗銷；嗣於訴訟中追加被告甲○○、戊○○、丁○○（下稱被告甲○○等
3 人）為被告，亦請求確認其等與被告庚○○間設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告庚○○應將前開登記予以塗銷，核原告所為追加，乃基於系爭不動產設定系爭抵押權之同一基礎事實，且被告丙○○○就原告前開所為追加，於訴訟中並未提出異議，並為本案之言詞辯論，依上開規定，視為同意追加，均與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其為被告丙○○○之債權人，被告丙○○○所有系爭不動產經被告甲○○等3 人設定系爭抵押權予被告庚○○，系爭抵押權因通謀虛偽意思表示、違反未成年人利益及未經法定代理人合法代理而無效等語，惟為被告丙○○○及庚○○所否認，則系爭抵押權是否有效，影響原告日後就系爭不動產得實際受償之數額，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟係有確認利益。至被告丙○○○雖辯稱系爭不動產經本院依職權查詢鄰地房地交易價格後核定價值約為1,974 萬4,341 元，縱被告庚○○行使系爭抵押權仍有餘額，無害於原告之債權，原告應無確認利益云云，然前開系爭不動產之交易價格僅係作為核定訴訟標的價額之參考，並非系爭不動產之實際市價，尚無從以此認定於原告之債權必無遭影響，況系爭不動產應原告聲請強制執行後，其鑑定價格僅為864 萬5,003元，有原告提出本院民事執行處函文1 紙在卷可參（見訴字卷第187 頁至第188 頁），低於系爭抵押權所擔保之債權，原告主張其債權日後仍有無法獲得滿足之虞，應屬有據，其提起本件確認之訴應有確認利益，被告丙○○○此部分所辯，尚無可採。
三、被告甲○○等3 人及庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告與被告丙○○○間具有債權債務關係，前經本院以104
年度重簡字第1263號判決確定在案，可資認定原告對被告丙○○○確有判決所載之195 萬元之債權，詎料被告丙○○○於該判決確定前，竟將其所有系爭不動產偽贈其孫女即被告甲○○等3 人，原告於該案件中聲請核發起訴證明並向地政機關為訴訟註記，後雖蒙本院以105 年重訴字第150 號判決命被告丙○○○應撤銷該不實贈與，惟於原告持該確定證明書前往地政機關查詢現況時，竟發現系爭不動產於起訴證明登記後，又以被告甲○○等3 人為債務人，設定系爭抵押權予被告庚○○，且被告丙○○○名下亦僅有系爭不動產，顯見被告乃惡意使原告之債權受償困難而為連續阻礙，自被告前後各以贈與及設定抵押權予他人之情狀可知，被告所設定之系爭抵押權係屬不實而無效。被告庚○○登記系爭抵押權時，系爭不動產已由原告登記涉訟中，任一善意人士觀察定知上確有他人主張權利而不應恣意登記於上，復觀系爭抵押權所擔保債權，債務人係被告甲○○等3 人，而被告甲○○等3 人係被告丙○○○之孫女且設定時僅各為11、11及9 歲之幼童，豈有能耐借貸高達1,500 萬元之金額？是可知系爭抵押權設定根本虛偽不實，乃被告欲脫免原告受償所為惡意之舉。
㈡就被告答辯所為陳述：
⒈被告丙○○○自承訴外人即其子乙○○乃因欲清償自身債務
，而率使被告甲○○等3 名未成年子女背負高達1,500 萬元之鉅額借款，並同時恣意處分3 名未成年子女之特有財產，此列作為皆殊難想像未與未成年子女之利益相反或有何利於未成年子女之處，故系爭抵押權及所擔保之債權皆為無效。又自被告所提借貸契約書中顯可察，該契約書係僅由未成年子女之父乙○○單獨代理，於代理權已有缺失，該借貸契約自屬無效。再者，系爭抵押權所從屬之債權，為乙○○為清償自身債務而代理未成年子女所借款項，此行為顯已有違民法相關規定而無效，故依抵押權從屬性，系爭抵押權亦歸於無效。承上，系爭抵押權及其所擔保之債權既自始無效，則被告丙○○○亦無從再為承認系爭抵押權之餘地。
⒉被告丙○○○固提出被告丁○○名下中華郵政存簿交易明細
以證明被告庚○○確實有交付借款之事，惟該借貸關係具有多重無效事由已如前述，故縱有交付之事實亦不解該借貸及系爭抵押權設定皆屬無效之況，又自該存摺內頁資金紀錄可察，皆係於被告庚○○匯入款項後旋即提領一空，此情與一般社會常情不相符而有虛造資金流向之嫌，且雖該帳戶戶名為被告丁○○所有，惟自細項中之名目「卡片提款」、「健保費」、「現金存款」、「國保保費」、「新光人壽」可推知，該帳戶之真正使用者根本為乙○○，否則於帳戶內所列前揭名目時，被告丁○○年方9 歲，豈有自行繳納健保費及國保保費之能？顯見該帳戶根本即為乙○○使用，而被告庚○○所交付之款項亦係交付於乙○○而從未交付至3 名未成年子女，故難認借款已有交付而成立消費借貸關係。
㈢綜上，原告依民法第87條、第767 條第1 項中段、第242 條
之法律關係及民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，請求判決確認被告就被告丙○○○所有系爭不動產，以新北市新莊地政事務所中莊登字第2450號收件，於105 年3 月3 日設定系爭抵押權（包含被告丙○○○承認系爭抵押權設定為無權處分部分）及所擔保105 年2 月26日被告庚○○對被告甲○○等3 人金錢消費借貸債權均不存在，及被告庚○○應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
㈣並聲明：如主第1、2 項所示。
二、被告丙○○○則以：㈠被告丙○○○因年齡甚長而有財產規劃之打算，並考量節稅
，遂將所有之系爭不動產於103 年12月贈與被告甲○○等3人，嗣乙○○因沈迷賭博導致身負鉅額債務，終日受債權人甚至黑衣人士以站岡、至工作地點打擾等方式催討債務，全戶之人身安全實因此遭受威脅並蒙受巨大之精神壓力，乙○○為保家人之周全，四處籌措金錢望能清償鉅額債務，幸覓得被告庚○○允諾借予1,500 萬元救急，惟該1,500 萬元債務實非小數，被告庚○○即要求乙○○須提供抵押物以擔保該1,500 萬元之債權，乙○○為使家人之人身安全不再受討債人士威脅，僅得代理被告甲○○等3 人將系爭不動產設定抵押權予被告庚○○擔保該筆1,500 萬元債務，被告庚○○則按借貸契約給付借款。系爭不動產雖因本院105 年重訴字第150 號民事判決確定撤銷被告丙○○○對被告甲○○等3人之贈與，致乙○○代理被告甲○○等3 人就系爭不動產設定抵押權之行為溯及自始為無權處分，惟被告丙○○○了解系爭抵押權設定乃情勢所迫，被告庚○○願意出借1,500 萬元助乙○○一家度過難關，實屬感激，自無反對之意思，依民法第118 條第1 項之規定，堪認乙○○代理被告甲○○等
3 人設定系爭抵押權擔保向被告庚○○借貸之1,500 萬元借款之行為，經系爭不動產所有人即被告丙○○○承認而生效力。
㈡又被告甲○○等3 人於105 年7 、8 月份時，確有受債權人
甚至黑衣人士至住家附近站岡、跟蹤、威脅恐嚇等騷擾，被告甲○○等3 人全戶之人身安全實遭受威脅並蒙受巨大精神壓力，被告甲○○等3 人之姑姑並向新北產業園區五工派出所報案，尋求協助，足徵被告甲○○等3 人全戶之驚恐與無助。而被告甲○○等3 人當時全戶並無任何財產留存，僅有被告甲○○等3 人受被告丙○○○贈與之系爭不動產可為償還債務之標的，為解燃眉之急，保全全戶之生命安全，以及未成年子女之平安，乙○○方代理被告甲○○等3 人向被告庚○○借款並設定系爭抵押權以度難關，衡諸乙○○代理被告甲○○等3 人借款並設定抵押權之行為動機、家中危急之狀態、所達成確保家人平安順利可以以穩定之薪資慢慢返還被告庚○○之效果，堪認乙○○於當時已為對未成年子女利益之最佳選擇，實質保全了未成年子女與全戶之安全甚明，依民法第1086條之規定及立法意旨，乙○○並無為與未成年子女利益相反之情事等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、被告庚○○則以：㈠被告庚○○於105 年年初因被告苦苦哀求，表示全家有救急
之需拜託被告庚○○幫忙，被告庚○○雖非極為富有但也難免同情，故答應只要被告能有擔保物擔保，確保日後欠債能返還，被告庚○○願意先將金錢借給乙○○一家，乙○○一家人確實也提供系爭不動產為擔保，被告庚○○不了解原告及被告丙○○○間之債務糾紛，惟被告庚○○確實借出1,50
0 萬元給乙○○一家，且被告庚○○亦是經合法程序取得系爭抵押權，被告庚○○之債權及系爭抵押權應受保障，不應影響被告庚○○善意信賴而取得之系爭抵押權，也不應凌駕於保障第三人交易之信賴、抵押權權利之外觀等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告甲○○等3 人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
五、本院之判斷：原告主張其為被告丙○○○之債權人，被告丙○○○名下所有系爭不動產經被告甲○○等3 人設定系爭抵押權予被告庚○○，惟系爭抵押權及其所擔保之債權因通謀虛偽意思、違反未成年人利益及未經合法代理而無效，被告庚○○應將系爭抵押權塗銷等語，被告固未否認原告為被告丙○○○之債權人，且系爭抵押權乃因被告甲○○等3 人向被告庚○○借款而設定，然就系爭抵押權及所擔保之債權是否無效，且被告庚○○應否塗銷系爭抵押權，則以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭抵押權設定及其所擔保之債權因違反未成年人利益而無效：
⒈原告主張系爭抵押權所擔保之債權係被告甲○○等3 人向被
告庚○○借貸之1,500 萬元，惟被告甲○○等3 人僅係11、
11、9 歲之幼童，豈有能耐為此鉅額借貸，系爭抵押權之設定為虛偽不實，依民法第87條規定應屬無效云云，然系爭抵押權所擔保之債權金額雖高達1,500 萬元，惟該數額於現今社會並非無法想像，難謂必屬虛偽不實，且系爭抵押權設定乃由被告甲○○等3 人之法定代理人乙○○、己○○代理設定，此有新北市中和地政事務所106 年6 月19日新北中地籍字第1064069624號函檢送系爭抵押權設定申請書及附件資料在卷可憑（見訴字卷第101 頁至第129 頁），原告就乙○○、己○○與被告庚○○間係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權乙節，既未提出任何事證以實其說，其空言主張，尚非可採。
⒉又原告主張系爭抵押權設定違反未成年子女利益應屬無效等
語，雖為被告所否認。然按父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人；未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產；父母對於未成年子女之特有財產，有使用、受益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1086條第2 項、第1087條、第1088條第2 項定有明文。又民法第1086條第2 項「依法不得代理」係採廣義，包括禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形，此參該條之立法理由可知。另對於未成年子女之特有財產之處分行為，應為未成年子女利益為之，如該處分行為顯非為未成年子女利益之利益為之，依民法第71條前段規定，因違反強制規定應屬無效（最高法院99年度訴字第437 號判決意旨可參）。而查：
⑴被告丙○○○自承系爭抵押權所擔保之金錢借貸契約乃乙○
○代理被告甲○○等3 人，以被告甲○○等3 人為債務人向被告庚○○借款1,500 萬元而於105 年2 月26日簽訂之借貸契約書，有其提出借貸契約書1 份在卷可憑（見訴字卷第15
5 頁至第157 頁），參酌該借貸契約書前言明確記載「茲為甲方（即被告甲○○等3 人）向乙方（即被告庚○○）借貸以清償甲方之法定代理人即父親乙○○之賭債及其他債務…」等語，可知被告甲○○等3 人係為乙○○清償債務而向被告庚○○借款，乙○○乃將自己所應負之債務責任轉嫁由被告甲○○等3 人負擔，乙○○與被告甲○○等3 人間利害關係顯有衝突，依上開規定，乙○○應不得代理被告甲○○等
3 人簽訂該借貸契約書，該借貸契約應屬無效。又系爭不動產乃被告丙○○○贈與被告甲○○等3 人，此參原告提出本院105 年度重訴字第150 號判決可知（見訴字卷第35頁至第44頁），於被告甲○○等3 人設定系爭抵押權予被告庚○○時，為被告甲○○等3 人之特有財產，惟被告丙○○○亦自承系爭抵押權設定乃因乙○○在外積欠賭債，致全家人之人身安全遭受威脅，乙○○為保全家人乃向被告庚○○借款，並提供系爭抵押權作為擔保，則系爭抵押權設定目的顯係為清償乙○○在外所負債務，而非將取得金錢作為被告甲○○等3 人所需使用，尚難認係為被告甲○○等3 人之利益而為，系爭抵押權設定應屬無效。至被告甲○○等3 人因乙○○積欠債務而受有人身安全威脅，純係受乙○○牽連波及所致，被告甲○○等3 人本無為乙○○設定系爭抵押權之義務，乙○○、己○○代理設定系爭抵押權予被告庚○○，乃強令被告甲○○等3 人應負物上保證人之責任，仍無從據此推論系爭抵押權設定係為被告甲○○等3 人之利益而為，被告丙○○○辯稱系爭抵押權設定並無與未成年子女利益相反云云，並無可採。
⑵被告庚○○雖辯稱其係善意第三人，其取得之系爭抵押權應
受信賴保護云云。然按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，民事訴訟法第254 條第3 項定有明文。而該規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，此參該條之立法理由可知，是倘第三人於登記前已知悉訴訟註記之事實，即難謂因信賴登記而善意取得。而查，系爭不動產於設定系爭抵押權前，已經原告持本院核發105 年2 月16日起訴證明書辦理塗銷所有權移轉登記案件之訴訟註記，此有系爭不動產之第一類登記謄本在卷可查（見訴字卷第49頁至第50頁），且被告庚○○於辦理系爭抵押權設定時亦已知悉訴訟情事，此有前開新北市中和地政事務所檢送系爭抵押權登記申請書備註欄記載可知（見訴字卷第103 頁），可知被告庚○○明知系爭不動產於系爭抵押權設定前，已有塗銷所有權移轉登記案件涉訟，即系爭不動產之所有權歸屬尚有爭議，則被告庚○○仍願與被告甲○○等3 人為系爭抵押權設定，自難謂有信賴登記而善意取得之情形，被告庚○○此部分所辯，尚無可採。
⒊至被告丙○○○另辯稱：被告丙○○○將系爭不動產贈與被
告甲○○等3 人之債權及所有權移轉登記行為，經本院以10
5 年度重訴字第150 號判決撤銷確定，系爭抵押權設定因而溯及為無權處分，惟經被告丙○○○承認亦生效力云云。然系爭不動產現雖因本院105 年度重訴字第150 號判決而於10
5 年11月2 日回復登記為被告丙○○○所有，此有原告提出系爭不動產第一類登記謄本可查（見訴字卷第49頁至第50頁），惟系爭抵押權設定係由乙○○代理被告甲○○等3 人所為，並因違反未成年子女利益而無效，如前所述，已無處分可使被告丙○○○再為承認，是被告丙○○○此部分所辯，仍無可採。
㈡被告庚○○應將系爭抵押權設定塗銷：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段定有明文。系爭抵押權所擔保之金錢借貸契約因乙○○不得代理被告甲○○等3 人簽訂而為無效，且系爭抵押權設定亦非為被告甲○○等3 人之利益而為亦屬無效，均如前所述，原告為被告丙○○○之債權人，有原告提出本院三重簡易庭104 年度重簡字第1263號判決及其確定證明書可參（見訴字卷第25頁至第30頁），其主張被告丙○○○怠於行使權利，其得代位被告丙○○○請求被告庚○○塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、從而，原告請求確認被告庚○○與被告甲○○、戊○○、丁○○就被告丙○○○所有系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段、第242條規定代位被告丙○○○請求被告庚○○塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 李瑞芝