臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第173號原 告 林瑞儒
江惠雯江欣怡林政憲林秀美共 同訴訟代理人 孫治平律師複 代 理人 林忠儀律師被 告 陳天來
陳旭林上二人共同訴訟代理人 陳君沛律師
吳品嫺律師被 告 陳國壹
陳國家陳林美麗陳國政王文秀陳秀雄陳圳男陳興陳羅月春陳國清吳吉田上 一 人訴訟代理人 吳孟璘
陳滿香被 告 陳李阿貴
陳君宏陳君誌陳君欣陳藤川何陳銅陳金億呂麗芳陳碧玉陳玫桂蕭杰森（原名蕭聰淕）蕭莉婷陳月紅陳順杰陳香潔陳湘陵陳燦裕陳彥廷陳家洋陳郁琪蘇陳錦綉鄭陳咨均陳月英陳錦珠洪玉洪春成陳春發陳愛蓮洪愛珠陳愛娥陳國聖陳錦玫朱傳光朱傳國楊文煌楊文仁楊文盛楊文菁楊文玲盧陳琴陳土陳信良陳信利陳羿臻藍陳梅江陳靜衛釋心誠（原名陳月霞）邱陳金寶陳黃燕陳司蛟陳瀚章陳靜如王耀慶王嘉徽王敏菁陳淑華陳淑為陳淑賢鍾陳桂英陳月雲陳清梨陳明月吳稻原吳維富吳維基郭吳晴枝吳華鄉吳桂美吳吉助吳吉慶吳碧雲吳春美吳秀霞吳藍麗華吳靜蘭吳志雄吳志霖許凱婷許佳筠許佳愉許單湖許及隆許秋艷上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物（面積一一八點九七平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林瑞儒、江惠雯。
二、如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物（面積三一點五五平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡。
三、如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B、C部分所示地上物（面積共二十點六四平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡。
四、如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B部分所示地上物（面積二三點六三平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林政憲、林秀美。
五、訴訟費用由如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人連帶負擔百分之七十七，餘由如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人連帶負擔。
六、本判決第一項於原告林瑞儒、江惠雯以新臺幣壹拾玖萬元為如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人供擔保後，得假執行；但如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人如以新臺幣伍拾柒萬壹仟零伍拾陸元為原告林瑞儒、江惠雯預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告江欣怡以新臺幣伍萬元為如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人供擔保後，得假執行；但如附表編號一所示被告陳李阿貴等七十四人如以新臺幣壹拾伍萬壹仟肆佰肆拾元為原告江欣怡預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告江欣怡以新臺幣參萬參仟元為如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人供擔保後，得假執行；但如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人如以新臺幣玖萬玖仟零柒拾貳元為原告江欣怡預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項於原告林政憲、林秀美以新臺幣參萬柒仟元為如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人供擔保後，得假執行；但如附表編號二所示被告吳稻原等二十二人如以新臺幣壹拾壹萬參仟肆佰貳拾肆元為原告林政憲、林秀美預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第2、5款、第256條、第262條分別定有明文。經查，原告起訴主張其各自所有之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），遭不明人士於其上任意設置「體坤陳媽李氏」（即陳李染娘）、「吳媽陳抱」（即吳陳抱）之墳墓（下分別稱陳氏墳墓、吳氏墳墓，合稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰依所有物返還、除去妨害請求權，請求被告即陳氏、吳氏墳墓墓主之繼承人應拆除墳墓，將系爭土地騰空返還原告等語，聲明請求：「一、被告應將坐落於系爭土地之墳墓（以實際測量為準）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告。二、原告願供擔保，請求宣告假執行。」（見卷一第10至12頁民事起訴狀）。嗣本件訴訟程序進行中，經原告向本院聲請至現地履勘測量陳氏、吳氏墳墓占用系爭土地之範圍、面積，並將查知應屬陳氏、吳氏墳墓墓主之繼承人即如附表編號一所示陳李阿貴等74人、編號二所示吳稻原等22人先後追加為被告，且撤回對陳文琦、林金葉、王彩媛、卓淑麗、范淑媛、陳張金銀、張美雲、陳蔡等、陳正峯、陳正義、蔡淑蕊、陳許麗珍、邱鳳嬌、陳正忠、陳振杰、陳王敏、林秀英部分之訴及變更訴之聲明（見卷一第107至109頁、第222至226頁、卷二第523至533頁、卷三第11至53頁）。嗣於107年9月19日本院言詞辯論期日陳述訴之聲明為：「一、被告陳李阿貴等74人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物面積118.97平方公尺拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林瑞儒、江惠雯。二、被告陳李阿貴等74人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物面積31.55平方公尺拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡。三、被告吳稻原等22人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B、C部分所示地上物（面積共20.64平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡。四、被告吳稻原等22人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B部分所示地上物面積23.63平方公尺拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林政憲、林秀美。五、原告願供擔保，請求宣告假執行。」（見卷三第129、130頁），經核原告所為上開追加被告，另補充、更正其事實與法律上之陳述部分，尚合於前揭法條規定，應予准許。
二、本件被告陳李阿貴、陳君宏、陳君誌、陳君欣、陳藤川、何陳銅、陳金億、呂麗芳、陳碧玉、陳玫桂、蕭聰洼、蕭莉婷、陳月紅、陳順杰、陳香潔、陳湘陵、陳燦裕、陳彥廷、陳家洋、陳郁琪、蘇陳錦綉、鄭陳咨均、陳月英、陳錦珠、洪玉、洪春成、陳春發、陳愛蓮、洪愛珠、陳愛娥、陳秀雄、陳圳男、陳羅月春、陳國清、陳國聖、陳錦玫、朱傳光、朱傳國、楊文煌、楊文仁、楊文盛、楊文菁、楊文玲、盧陳琴、陳林美麗、陳信良、陳信利、陳羿臻、藍陳梅、江陳靜衛、釋心誠、邱陳金寶、陳黃燕、王文秀、陳司蛟、陳瀚章、陳靜如、王耀慶、王嘉徽、王敏菁、陳淑華、陳淑為、陳淑賢、陳國壹、陳國家、陳國政、鍾陳桂英、陳月雲、陳清梨、陳明月、吳稻原、郭吳晴枝、吳華鄉、吳桂美、吳吉助、吳吉慶、吳春美、吳秀霞、吳藍麗華、吳靜蘭、吳志雄、吳志霖、許凱婷、許佳筠、許佳愉、許單湖、許及隆、許秋艷經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對上開被告一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣原告林瑞儒、江惠雯為新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權人（應有部分權利範圍各1/2），原告江欣怡為新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權人（應有部分權利範圍為全部），原告林政憲、林秀美為新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權人（應有部分權利範圍各1/2）。
查原告所有之上開系爭土地於多年前即遭人設置陳氏墳墓、吳氏墳墓而無權占用系爭土地迄今，其中陳氏墳墓經地政人員測量為坐落系爭000 、000-0 地號土地上如附圖編號A 部分所示地上物面積118.97、31.55 平方公尺，另吳氏墳墓經地政人員測量為坐落系爭000-0 、000-0 地號土地上如附圖編號B 、C 部分所示地上物面積20.64 、23.63 平方公尺。
按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172 號民事判例參照），可知二門墳墓應分屬陳李染娘、吳陳抱之繼承人所公同共有，其等繼承人即被告對於系爭地上物自有處分權，因系爭地上物屬無法律上正當權源占用系爭土地，原告即得依據所有物返還、除去妨害請求權，請求被告應將系爭地上物拆除，並將占用之系爭土地騰空返還原告。至被告吳吉田辯稱吳陳抱之繼承人於興建吳氏墳墓時，曾支付相當之對價取得系爭土地之永久使用權云云，原告茲為否認，被告既未能就伊主張之事實善盡舉證責任，況被告與該土地前手之關係為何，基於債之相對性，原告亦不受拘束，則伊辯稱吳氏墳墓使用系爭土地具正當權源，係屬善意占有云云，自無足採。復被告吳吉田固主張類推適用民法第425 條之1 規定云云，惟其始終未能舉證伊等曾支付相當之對價取得系爭土地之永久使用權一事屬實，則其上開所辯，自無足採。此外，本件原告係本於所有權之作用，請求被告拆墓還地，要屬權利之正當行使，而被告占有系爭土地並無正當權源，是難認原告有何明知被告有合法占有系爭土地之權利，而竟行使其所有物返還請求權並以損害被告為目的之情形。縱認拆除系爭地上物或將損及被告之事實上處分權，然系爭地上物已使用相當之時間，衡諸常情，隨著時間經過，其客觀價值將因折舊而逐年遞減，與土地增值之特性相反，況該墳墓之用途既在於安葬先人，以現今之社會風氣，實可以起遷先人遺骸另安置於寺廟或靈骨塔等機構，對於被告之權益並無實質影響，是經比較衡量後，被告因拆除該墳墓所受之損失，與原告完整處分、運用該等土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事。抑且，系爭地上物占用系爭土地已相當時日，其利用土地之經濟價值已足彌補墳墓遭拆除之損失。從而，本件自難認原告行使權利有何以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，則被告抗辯原告有違誠信原則而係權利濫用云云，為不可採。
㈡、本件爰依民法第767條第1項規定之所有物返還、除去妨害請求權，請求被告即系爭地上物之墓主繼承人應拆除墳墓，將系爭土地騰空返還原告等語。訴之聲明：如主文第一項至第四項所示，並願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告陳天來、陳旭林部分按墳墓屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。查本件陳氏墳墓之墓主即陳李染娘乃卒於民國前27年，其為先祖陳光萬之妻，則陳氏墳墓自應由陳李染娘之後代子孫所公同共有，然原告並未將陳李染娘之後代子孫全體同列為本件被告，因陳李染娘尚存有其他後代子嗣可能，其中陳溪潭、陳永生、陳火土、陳圳發、陳經書、陳禎祥、陳坡中、陳來福、陳烟木、陳烟然、陳本深、陳本長等人為陳李染娘第三代子孫，另其中陳明炎、陳英裕、陳英榮、陳明容等人為陳李染娘第四代子孫，另其中陳雲龍、陳鳳嬌、陳德勝、陳氏雲、陳次郎、陳金井、陳丙辰、陳聖利等人為陳李染娘第五代子孫，上開人等是否均無後代子嗣，未見原告說明，顯見其起訴有未盡完備之嫌，即屬當事人不適格，自應予駁回其訴。又陳李染娘過世至今已約130年，當時墓地所在土地為林本源所有，我們祖先有向林本源購買墓地所在之土地並支付價金，是有權占有。而系爭祖墳建置歷經清治、日治到民國時代，迄今已有百餘年，原告遲於104年1月始取得系爭土地，距今不過數年餘，原告於價購系爭土地時，當可知悉陳氏墳墓存在，並同意現況使用方而取得系爭土地，顯認系爭祖墳並無礙渠等使用，今卻任意起訴請求被告拆除系爭祖墳，致破壞被告家族百餘年來祭祀現狀。權衡輕重，原告有可歸責事由在先，取得利益極少，卻致被告除需大費周章遷墓外，更需告知往來有限之其他宗親家族，造成被告損失甚巨。況原告本可以於購買系爭土地之時立即為本訴主張，然其卻時隔近2年始起訴請求被告拆墓還地，已足引起被告之正當信任，以為原告不欲行使其權利。今原告圖一己私利，破壞既存現狀，徒令被告無法盡慎終追遠子孫孝道，足令被告陷入窘境，有違事件公平及個案正義，應認原告所行使權利有違誠信原則而應受限制。執此，原告起訴之主張顯係以侵害被告為主要目的，造成被告極大損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理，顯有違誠信原則而係權利濫用。被告希冀系爭祖墳得以維持現狀，使被告能無違子孫應盡慎終追遠之責，俾使先祖得以安息等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈡、被告陳興部分被告陳乾是伊哥哥，所以陳乾也是陳李染娘的後代。本件認為原告起訴未列全體之被告，當事人不適格，另實體部分，主張原告有權利濫用，暫無其他占有權源之主張，其餘意見如陳天來、陳旭林。希望可以用和解的方式處理本件糾紛等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈢、被告陳土部分陳氏墳墓迄今已經過三代上百年了，陳李染娘是我的祖先，對於原告所提陳李染娘之繼承系統表沒有意見，但子孫太多應該要由律師去找齊，而本件是否可依民法第769條主張權利。另原告購買土地時墳墓已經在上面了，這不是只有被告一人的事情，也不知道要如何處理。先前原告說要調解後來也都沒有出面，希望可以希望可以用和解的方式好好處理本件糾紛等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈣、被告吳吉田部分本件對於原告所提吳陳抱之繼承系統表沒有意見，吳氏墳墓確實是由吳陳抱後代共同設立祭祀。查吳陳抱係於64年間卒歿，而吳陳抱之繼承人於吳陳抱卒歿時，曾支付相當之對價取得系爭土地之永久使用權利，用以興建吳氏墳墓並使用土地，當時是向土地上面耕種的人購買，且自吳陳抱於64年間下葬後，系爭土地之所有權人均未出面爭執，原告於103年間取得系爭土地所有權當時，理應可得而知吳氏墳墓之存在，亦未向被告主張權利，然其於106年間方對被告提出本件訴訟主張權利，足徵吳氏墳墓使用系爭000-0 、000-0 地號土地具正當權源，依民法第943 條第1 項、第952 條規定，應認被告係善意占有吳氏墳墓，於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物（即吳氏墳墓）之繼續使用及收益。再者，吳陳抱之繼承人於吳陳抱卒歿時，曾支付相當之對價取得系爭土地之永久使用權利，用以興建系爭墳墓並使用土地，按其情形，與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質，應相當於租賃契約。又墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，則原告於自始買賣交易時，即得明知或可得而知吳氏墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全，並不妨害，原告既已默許吳氏墳墓得繼續使用系爭土地，理應容忍此一既定之事實，故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425 條之1 規定之法理、立法目的，及債權物權化之趨勢，應依「相類事實，應為相同處理」之法理，而類推適用前揭法文之規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在，並非無權占有所定著之土地，是推定原告於繼受系爭土地後，與被告等間亦成立租質關係，且期限不受民法第449 條第1 項規定20年之限制，吳氏墳墓占用系爭土地應係具有合法正當之權利來源，並非係無權占用。退步言之，原告於103 年間買受系爭土地之前，應已明知或可得而知吳氏墳墓之存在，然仍予買受，足認原告已默許吳氏墳墓得繼續使用系爭土地，理應容忍此一既定之事實，亦應承擔系爭土地難予利用之不利益，倘因嗣後系爭土地所有權人變更，使吳氏墳墓隨時面臨遭拆除之風險，顯然利益失衡，故原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告應將先人吳陳抱之墳墓拆除後返還土地云云，實係有違民法第
148 條規定誠信原則，應無理由。希望可以用和解的方式處理本件糾紛等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈤、被告吳維富、吳維基、吳碧雲部分對於原告所提吳陳抱之繼承系統表沒有意見，系爭墳墓確實是由吳陳抱後代共同設立祭祀。希望可以用和解的方式處理本件糾紛等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈥、被告陳國壹經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為之陳述略以：
墓地已經一百多年了，我們子孫就是一直會來拜拜，原告要我們遷，也要和我們談好，用告的也不是辦法等語。
㈦、被告陳國家經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為之陳述略以：
陳李染娘過世至今已約130年，當時墓地所在土地為林本源所有，我們祖先有向林本源購買墓地所在之土地並支付價金，是有權占有等語。
㈧、被告陳愛娥經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前所提之書狀所為之聲明及陳述略以：
被告從未聽聞陳李染娘為其先祖，亦從未前往陳氏墳墓為祭祀，至原告主張其提出之繼承系統表係依族譜製作云云，然其所稱之「族譜」究竟如何製作而成？有無經真實考究？是否與真實繼承關係相符？皆未可知，故被告否認其形式暨實質真正。原告理應以陳氏墳墓之所有權人為被告，始符法制。又被告既否認現占有陳李染娘之墳墓，自應由原告就被告現占有陳李染娘之墳墓一節負舉證責任，為法所當然等語置辯，併為本件答辯聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈨、被告陳李阿貴、陳君宏、陳君誌、陳君欣、陳藤川、何陳銅、陳金億、呂麗芳、陳碧玉、陳玫桂、蕭聰洼、蕭莉婷、陳月紅、陳順杰、陳香潔、陳湘陵、陳燦裕、陳彥廷、陳家洋、陳郁琪、蘇陳錦綉、鄭陳咨均、陳月英、陳錦珠、洪玉、洪春成、陳春發、陳愛蓮、洪愛珠、陳秀雄、陳圳男、陳羅月春、陳國清、陳國聖、陳錦玫、朱傳光、朱傳國、楊文煌、楊文仁、楊文盛、楊文菁、楊文玲、盧陳琴、陳林美麗、陳信良、陳信利、陳羿臻、藍陳梅、江陳靜衛、釋心誠、邱陳金寶、陳黃燕、王文秀、陳司蛟、陳瀚章、陳靜如、王耀慶、王嘉徽、王敏菁、陳淑華、陳淑為、陳淑賢、陳國家、陳國政、鍾陳桂英、陳月雲、陳清梨、陳明月、吳稻原、郭吳晴枝、吳華鄉、吳桂美、吳吉助、吳吉慶、吳春美、吳秀霞、吳藍麗華、吳靜蘭、吳志雄、吳志霖、許凱婷、許佳筠、許佳愉、許單湖、許及隆、許秋艷部分經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告林瑞儒、江惠雯以買賣為原因，於104年1月29日登記取得新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權（應有部分各1/2）；原告江欣怡以買賣為原因，於104年1月29日登記取得新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權（應有部分全部）；原告林政憲、林秀美以買賣為原因，於104年1月29日登記取得新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權（應有部分各1/2）。而陳氏墳墓乃由墓主陳李染娘之繼承人於民國前27年安葬祭祀，現占用系爭000 、000-0 地號土地上如附圖編號A 部分所示面積118.97、31.55 平方公尺；另吳氏墳墓乃由墓主吳陳抱之繼承人於64年安葬祭祀，現占用系爭000-0 、000-0 地號土地上如附圖編號B 、C 部分所示面積20.64 、23.63 平方公尺，吳陳抱之現有後代繼承人即如原告107 年5 月10日所提出之繼承系統表所載為如附表編號2 所示被告吳稻原等22人等情，有土地登記第一類謄本、本院106 年7 月17日勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖、戶籍登記資料、吳陳抱之繼承系統表等件（見卷一第13至17頁、第362 至366 頁、第378 至430 頁、第434 頁、卷二第413 至479 頁、卷三第47頁）在卷可稽，且為兩造所未爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判例意旨參照），是墳墓是由墓主即死亡安葬者之繼承人公同共有，且拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之，故訴請拆除未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第1002號判決意旨參照）。又按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，當事人是否適格，應依原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。至於原告是否確為權利人，被告是否確為義務人、有無履行給付之權能等，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由之問題，非當事人適格之欠缺。本件被告陳天來、陳旭林、陳興等人固爭執原告就陳氏墳墓部分未將墓主陳李染娘之後代子孫全體列為當事人一同被訴，而有當事人不適格之情形云云。查本件原告主張陳氏墳墓坐落系爭土地內，而陳氏墳墓乃陳李染娘後代子孫公同共有，是原告請求拆除陳氏墳墓部分，對於陳李染娘之後代繼承人即須合一確定，就此原告主張依被告陳天來、陳旭林所提出之來臺始祖芳傳資料（見卷一第242至244頁）及向戶政機關調得之戶籍登記資料（見卷二第169至409頁、），陳李染娘之第一代子孫為陳永順、陳永水、陳三宗、陳四山，且渠等第二代子孫以下之現有後代繼承人即如原告107年5月10日民事更正聲明狀所提出之陳李染娘之繼承系統表所載為如附表編號1所示被告陳李阿貴等74人（見卷三第33至45頁），而被告陳天來、陳旭林、陳興等人復均對原告所提出已列載在陳李染娘之繼承系統表內容部分未有爭執（見卷三第131頁），是原告所主張之陳李染娘現有後代繼承人既均經其起訴而為本件訴訟被告，即難認當事人適格有欠缺之情。至被告雖抗辯陳李染娘第二代子孫陳溪潭、陳永生、陳火土、陳圳發、陳經書、陳禎祥、陳坡中、陳來福、陳烟木、陳烟然、陳本深、陳本長、第三代子孫陳明炎、陳英裕、陳英榮、陳明容、第四代子孫陳雲龍、陳鳳嬌、陳德勝、陳氏雲、陳次郎、陳金井、陳丙辰、陳聖利等人是否均無後代子嗣有待懷疑云云，惟被告並未提出上開陳李染娘後代子孫存有繼承人之任何具體資料，是本件既無證據資料可證上開陳李染娘後代子孫死亡時，尚有輾轉繼承人存在，被告此部分之抗辯即不足採。
㈡、被告陳愛娥雖抗辯從未聽聞陳李染娘為其先祖，亦從未前往陳氏墳墓祭祀，而否認現占有陳氏墳墓云云，惟查陳氏墳墓乃由墓主陳李染娘之繼承人於民國前27年安葬祭祀，現占用系爭000 、000-0地號土地上如附圖編號A 部分所示面積
118.97、31.55 平方公尺之情，已如前述，而被告陳愛娥之父親為陳乾，陳乾之父親為陳英昌、陳英昌之父親為陳本源、陳本之父親為陳四山，有戶籍登記資料等依民事訴訟法第
355 條第1 項推定為真正之公文書在卷可稽（見卷二第289、279 、273 、271 頁），就此被告陳興並當庭陳明：陳乾是我哥哥，陳乾也是陳李染娘的後代等語無訛（見卷三第
131 頁），足認前開陳四山以下譜系確均為陳李染娘之後代繼承人，而被告陳愛娥復未提出其有對被繼承人陳乾為拋棄繼承之證明，是其空言辯稱非陳李染娘後代自無可採。又被告陳愛娥既為陳李染娘之後代繼承人，則陳氏墳墓如前述即為被告陳愛娥與其餘陳李染娘現有後代繼承人公同共有並占用系爭土地，且權利人除法律另有規定外，雖得拋棄其物權，惟拋棄行為如違反公序良俗者，依民法第72條規定，亦不得為之，例如拋棄先人之遺骸、墳墓等，是被告陳愛娥尚不得抗辯其欲拋棄對於陳氏墳墓之權利，原告自得以陳李染娘之現有全體後代繼承人為被告起訴請求拆除陳氏墳墓暨返還所占土地，要不因被告陳愛娥未曾前往陳氏墳墓祭祀或表明無意占有而異。
㈢、原告主張系爭土地遭被告以系爭地上物無權占有，致原告無從使用系爭土地遭占用部分，得本於民法第767條第1項規定，訴請被告拆除其等無權占用系爭土地之系爭地上物，並將占用土地部分返還予原告等語，為被告所否認，並各以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為被告對於系爭土地有無占有權源？亦即原告訴請被告拆除系爭地上物並返還占用土地有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有規定。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。查本件被告對原告為系爭土地所有人、系爭地上物占用系爭土地等情並無爭執，惟被告陳天來、陳旭林、陳國家、吳吉田等人仍以當初占用系爭土地有支付對價，並非無權占用等語為抗辯，自應由被告就其占有系爭土地有正當權源乙節，負舉證之責。然被告就陳氏墳墓、吳氏墳墓占有系爭土地曾支付地主對價而具有合法權源等節，迄至言詞辯論終結時，均未提出任何證據證明以實其說，已難認其等就此主張之事實可採。況最高法院48年台上字第1457號判例及民法第425條之1規定僅限於房屋，而房屋係指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者（房屋稅條例第2條第1款規定參照），本件陳氏墳墓、吳氏墳墓固屬定著於土地之地上物，然系爭地上物係供埋葬先人遺體以為祭祀之用，並非供營業、工作或住宅使用，亦無其餘供人居住使用所需之設施，顯與房屋之定義有間，且民法第425條之1之立法理由在於房屋之價值高，為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，而明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。而系爭地上物為埋葬先人遺體及供祭祀之用，並非市場上交易之物，實難與房屋同視，故並無類推適用民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例之相同理由存在，益徵被告所辯並無可採。
㈣、被告陳土部分另抗辯本件得依民法第769條主張權利云云。惟按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條固定有明文。然系爭土地乃業經登記為原告所有之不動產，自無前開規定之適用，故被告就此所辯亦無可採。
㈤、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條雖定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。且權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。另按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。查被告陳天來、陳旭林、陳興、吳吉田等人雖辯稱：原告購買系爭土地時已知悉土地上存有陳氏墳墓、吳氏墳墓，顯認系爭地上物並無礙渠等使用，況原告本可以於購買系爭土地之時即為本訴主張，然其卻時隔近2年始起訴請求被告拆墓還地，已足引起被告之正當信任，以為原告不欲行使其權利，應認原告所行使權利有違誠信原則而係權利濫用云云。然原告於購買系爭土地時固應知悉有系爭地上物存在，但被告如前述實無法舉證證明占有系爭土地有何合法權源存在，自亦無從逕認原告知悉系爭土地上有何被告所稱之合法占有權源存在，是原告既非惡意故予買受系爭土地，當與違反誠信原則之要件有間。再系爭地上物並未登記或揭示墓主陳李染娘、吳陳抱之現有後代繼承人為何人，本即難以查詢確定起訴請求之對象，且原告前於105年1月間即在系爭土地設立遷葬告示，並向新北市土城區公所申請遷移墳墓，有新北市土城區公所公告等件在卷可參（見卷一第19至21頁），難謂原告存有怠於行使權利之情。而沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生任何法律效果，是縱原告購買系爭土地後未立即對被告起訴請求，惟被告既未能舉證證明原告確有同意被告占用系爭土地，即難認原告有默示被告使用系爭土地之意思。另原告訴請被告拆除占用之地上物返還土地，乃正當行使所有權之權能，非以損害他人為主要目的，由系爭土地遭占用之面積、位置及公告現值以觀，亦難認原告所得利益極少，縱影響被告現實使用利益暨祭祀緬懷先人情感，亦係因被告無權占用他人土地之當然結果，且對於先人尊重崇敬、慎終追遠，並無須拘泥於特定場地，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，難認原告因權利行使所能取得之利益，未顯然大於被告所受之損失，同無權利濫用可言。是被告上開抗辯，同無可採。
㈥、從而，被告未舉證證明系爭地上物占用系爭土地有何法律上正當之權源，依前揭說明，原告請求被告各將系爭地上物拆除，並各將該部分土地騰空返還予原告，自屬有據。
五、綜上所述，陳氏墳墓、吳氏墳墓對於系爭土地既無合法占有權源，則原告自得各依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原告。是原告請求如附表編號一所示被告陳李阿貴等74人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物（面積118.97平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林瑞儒、江惠雯；如附表編號一所示被告陳李阿貴等74人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號A部分所示地上物（面積31.55平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡；如附表編號二所示被告吳稻原等22人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號
B、C部分所示地上物（面積共20.64平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告江欣怡；如附表編號二所示被告吳稻原等22人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B部分所示地上物（面積23.63平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告林政憲、林秀美，均有理由，應予准許。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述。至被告陳天來、陳旭林、陳興等人雖仍聲請向戶政機關函詢陳溪潭、陳永生、陳火土、陳圳發、陳經書、陳禎祥、陳坡中、陳來福、陳烟木、陳烟然、陳本深、陳本長、陳明炎、陳英裕、陳英榮、陳明容、陳雲龍、陳鳳嬌、陳德勝、陳氏雲、陳次郎、陳金井、陳丙辰、陳聖利等人是否有繼承人，惟被告並未提出上開陳李染娘後代子孫死後存有繼承人之任何具體跡證資料，自難僅憑被告主觀上之單純質疑或臆測，即認此部分證據有調查之必要，故本院認尚不應准許，均附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 何嘉倫附表：
┌─┬──────────────────────┬─────┐│編│當事人 │簡稱 ││號│ │ │├─┼──────────────────────┼─────┤│一│被告陳李阿貴、陳君宏、陳君誌、陳君欣、陳藤川│被告陳李阿││ │、何陳銅、陳金億、呂麗芳、陳碧玉、陳玫桂、蕭│貴等74人 ││ │聰洼、蕭莉婷、陳月紅、陳順杰、陳香潔、陳湘陵│ ││ │、陳燦裕、陳彥廷、陳家洋、陳郁琪、蘇陳錦綉、│ ││ │鄭陳咨均、陳月英、陳錦珠、洪玉、洪春成、陳│ ││ │春發、陳愛蓮、洪愛珠、陳愛娥、陳秀雄、陳圳男│ ││ │、陳興、陳羅月春、陳國清、陳國聖、陳錦玫、陳│ ││ │旭林、朱傳光、朱傳國、楊文煌、楊文仁、楊文盛│ ││ │、楊文菁、楊文玲、盧陳琴、陳土、陳天來、陳林│ ││ │美麗、陳信良、陳信利、陳羿臻、藍陳梅、江陳靜│ ││ │衛、釋心誠、邱陳金寶、陳黃燕、王文秀、陳司蛟│ ││ │、陳瀚章、陳靜如、王耀慶、王嘉徽、王敏菁、陳│ ││ │淑華、陳淑為、陳淑賢、陳國壹、陳國家、陳國政│ ││ │、鍾陳桂英、陳月雲、陳清梨、陳明月 │ │├─┼──────────────────────┼─────┤│二│被告吳稻原、吳維富、吳維基、郭吳晴枝、吳華鄉│被告吳稻原││ │、吳桂美、吳吉田、吳吉助、吳吉慶、吳碧雲、吳│等22人 ││ │春美、吳秀霞、吳藍麗華、吳靜蘭、吳志雄、吳志│ ││ │霖、許凱婷、許佳筠、許佳愉、許單湖、許及隆、│ ││ │許秋艷 │ │└─┴──────────────────────┴─────┘