臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1968號原 告 古文楨被 告 樊振綱上列當事人間請求返還借款等事件，於中華民國106年11月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）128萬9,667元，及自民國78年11月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）訴外人樊如卿於民國77年3月間以購買房屋，需款700萬元，半年後即可還款為由，向原告之母親古陳瑞鳳借得該700萬元，屆期樊如卿未能還款，乃再要求延期半年清償，並簽發面額700萬元之本票以取信原告之母。惟屆到期日樊如卿與本案被告樊振綱二人向原告之母稱其等希將該應返還原告母親之該700萬元，用以投資美國政府發行之債券，該等債券百分之百沒有風險保證（負責）拿回本金等語。原告之母因而同意，將樊如卿應返還之該700萬元再借貸與樊如卿及被告樊振綱。俟樊如卿陸續返還部分款項，雙方並於78年11月23日由吳宏山律師見證，簽立協議書（證1)，確認債務餘額為620萬元，並約定應自79年1月起5年內清償完竣。而後被告2人又陸續還款計248萬9555元（證2)，且樊如卿與被告樊振綱2人於93年1月8日仍承認系爭借款。並委託其母親樊陳秀鳳向原告之母親清償5萬元，並代表被告樊振綱其姊弟與原告之母談清償事宜（證
9、10）。
（二）因樊如卿與被告樊振綱履拖延清償事宜，原告之母乃與原告於93年3月24日對樊如卿及被告樊振綱提起清償借款訴訟，經鈞院93年度訴字第544號民事判決樊如卿應給付原告之母371萬0445元及自84年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴後，由臺灣高等法院94年度重上字第227號民事判決「原判決關於命樊如卿給付古陳瑞鳳（原告之母）超過新台幣242萬0777.5元及其中新台幣185萬5222.5元，自84年3月1日起其中56萬5555元自95年7月27日起至清償日止之法定利息及該部分假執行之宣告，暨命樊如卿負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。」其理由係以：「惟古陳瑞鳳在原審備位聲明請求樊如卿、樊振綱共同給付371萬445元本息，平均請求每人給付185萬5222.5元本息，原審判命樊如卿一人給付371萬445元本息，其中185萬5222.5元本息部分為訴外裁判，古陳瑞鳳就此部分在本院擴張聲明而為追加請求樊如卿再給付56萬5555元及自最後起訴狀繕本送達翌日（即95年7月27日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，從而古陳瑞鳳本於消費借貸法律關係，請求樊如卿給付242萬0777.5元及其中新台幣185萬5222.5元，自84年3月1日起其中56萬5555元部分自93年3月30日（起訴狀繕本送達翌日）起，為有理由。其餘部分不應准許，該部分假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分判命樊如卿給付並為假執行之宣告，尚有未洽，樊如卿上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，駁回古陳瑞鳳在第一審之訴及假執行之聲請；另原判決就樊如卿訴外裁判部分雖有可議，但與樊如卿應受敗訴判決（給付185萬5222.5元，及56萬5555元本息部分）結果相同，仍應予以維持。」可知，上開第一、二審判決，均認樊如卿應給付原告之母親之借款金額為371萬445元本息，且為可分之債，惟因當時原告之母及原告係一同起訴請求被告給付該371萬445元，第二審判決認原告之母當時之請求依可分之債而論，僅請求樊如卿給付原告之母185萬5222.5元，加上原告之母追加之56萬5555元，合計原告之母於該訴訟僅請求242萬777.5元，餘額128萬9667。5元部分，原告之母並未於該訴訟中請求，因而駁回原告之母此部分128萬9667.5元部分之請求。
故而原告之母對樊如卿之請求權，除上開已判決確定之242萬777.5元外，尚得就該未請求之128萬9667.5元部分，另行起訴請求樊如卿給付。而被告樊振綱就系爭借款債權，曾向原告之母表示系爭借款係用以投資美國政府發行之債券，被告樊振綱並向原告之母保證該等債券絕無風險，一定可以拿回本金等語。且於樊如卿陸續返還系爭借款期間，被告樊振綱亦承諾系爭借款樊振綱與肉螺（樊振綱之姐樊麗君）會負責任。且被告樊綱另於82年11月11日原告代理古陳瑞鳳與被告樊振綱對話中，樊振綱亦為相同之承諾，另於93年1月8日樊如卿與被告樊振綱2人仍承認系爭借款，並共同委託其2人之母親樊陳秀鳳向原告之母親古陳瑞鳳清償5萬元及與原告之母古陳瑞鳳洽談系爭借款之清償事宜等事實，並有起訴狀證3、4、5等足憑，則原告之母對樊振綱之請求權，除前述已判決確定者外，尚有未經請求之128萬9667.5元部分。
（三）又原告之母古陳瑞鳳業於98年4月10日死亡，由配偶古永成（嗣亦於98年8月19日死亡）、子女古月娥、古月榮、古月華及原告繼承，再依繼承人共同書立之遺產分割協議書分割遺產：「…因被繼承人古陳瑞鳳于民國98年4月10日死亡，其遺產有土地一筆坐落於○里鄉○里段○○○○號共11平方公尺；對債務人樊如卿之0000000.5元及240萬元等案之債權；現金1419元，今協議分配如左：古月娥現金300元、古月榮現金300元、古月華現金300元、古文楨現金519元，其餘由古文楨繼承，立書為憑。」，另古永成於98年8月19日死亡後，渠等亦在上開協議書記載：「…古永成先生所有遺產，亦協議由古文楨繼承。」此有遺產分割協議書足憑（證11)，從而，原告本於被繼承人古陳瑞鳳繼承人之地位，就古陳瑞鳳對於被告樊振綱之借資債權起訴請求，即屬有據。
（四）另按「訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」（最高法院19年上字第278號判例要旨參照）。又按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權；於訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限度。如雙方對於債權人之債權總額或債權人有否拋棄其餘部分權利之意思，尚有爭執，應探求債權所由生及債權人之真意，而為判斷，不得拘泥於其所用之辭句，致與實情有所抒格。苟債權人確僅就債權之一部，訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分之債權，縱在該一部請求之訴訟中未聲明保留其餘部分之請求權，仍不因此使該未請求部分之債權歸於消滅（最高法院97年度台上字第1340號判決參照）。查原告之被繼承人古陳瑞鳳與樊如卿、被告樊振綱間另案即鈞院93年度訴字第544號判決、臺灣高等法院94年度重上字第227號判決及最高法院96年度台上字第239號請求清償借款事件，該確定判決在臺灣高等法院94年度重上字第227號所認定之訴訟事實，係認原告之母古陳瑞鳳所出借之700萬元中，尚有371萬445元未受清償；而原告之母古陳瑞鳳於該訴訟僅請求242萬777.5元，尚有000000
0.5元未據起訴請求。原告基於繼承關係，自得就未據請求之0000000.5元部分，更為請求。其中對樊如卿請求部分，業經原告起訴，經鈞院以102年度訴字第627號民事判決命另債務人樊如卿給付。而原告對被告樊振綱部分，則未經原告起訴主張，從而原告就未據請求之128萬9667.5元部分，對被告樊振綱提起本件訴訟，自非上開確定判決效力所及，併此陳明。
（五）本件由被告樊振綱向古陳瑞鳳保證一定可以拿回系爭借款本金，及被告樊振綱自認我們就按一般法律（含債務承擔）這樣5這樣來，及被告樊振綱與樊如卿共同承認系爭借款、自認其擔負返還系爭借款等事實、於前案訴訟中答辯聲明末行中聲明「狀請鈞院鑒核並吉請如吾等被告答辯之聲明儘速依法裁判」及其於100年度上易字第338號案件再提出（否認其不利部分）等情，堪認被告樊振綱就系爭借款係與樊如卿為併存之債務承擔，學理上亦有稱為重疊之債務承擔，乃屬不真正連帶債務；最高法院23年上字第1377號判例則認為原債務人與併存承擔債務之第三人連帶負其責任。綜上，原告依據繼承及債務承擔、消費借貸之法律關係，對被告提起本件訴訟，為有理由。
（七）樊如卿陸續返還系爭借款期間，被告樊振綱也承諾借款樊振綱與肉螺（樊麗君）會負責任，樊振綱另於82年11月11日原告代理古陳瑞鳳與樊振綱對話中樊振綱亦為相同之承諾，另於93年1月8日共同委託期2人之母樊陳秀鳳向原告之母親清償5萬元，並代表被告樊振綱其姊弟與原告之母談清償事宜。古陳瑞鳳已於98年4月10日死亡，由原告繼承古陳瑞鳳之系爭借款債權部分原告不爭執。鈞院102年訴字第627號案當時訴訟代理人就是樊振綱，起訴書末行中"其於100年度上易字第338號案件再提出"係指樊振綱他在臺灣高等法院臺中分院上易字第338號案件中再次提出。起訴書末行（否認其不利部分）是指樊振綱等人之聲明對我方不力部分之否認。依據板院93訴字544號及臺灣新北地方法院102年訴字第627號判決更正給付借款為清償借款。
（八）家母很早以前就有水腦症，得癌症就醫更無意識，家父古永成於98年8月19日死亡，所以才刪掉家父繼承的部分，除了在當時各繼承人親自簽名而立此書外，都是我一人在父與母非同月死亡後之筆跡，並無塗改，增刪筆跡不同（是合法的）。
（九）我不是清楚被告的意思，協議書就是簽名以協議分配的方式而已，除現金以外都是分配給我本人。我不知道被告主張的目的為何？協議書僅有分配情形而已，根本沒有被告提及債務的承擔。
（十）證據：提出78年11月23日古陳瑞鳳與樊如卿協議書、言詞辯論答辯狀、臺灣高等法院94年度重上字第227號94年8月17日、94年10月13日準備程序筆錄、錄音譯文、信封、臺灣板橋地方法院93年度訴字第544號94年1月4日言詞辯論筆錄、清償明細表、遺產分割協議書等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）睽諸古君本訢所提訴求，緣同其狀中所提貴院一審及台北高院二審；該兩審之判決主文偕載：古君與俾人顯與該謂金錢糾紛無關。古君不服，二次抗告前訴三審最高法院，不果偕遭駁回。俟前訴定讞，敝人即以另訴狀訴古君戶籍所在轄管南投地院提起損害賠償，並曾獲判古均須賠償敝人20萬元在案；惟見古君該時狀態不佳，故放棄臺中高院二審對俾人不利判決之抗告。敝人年長後從未去古宅，且從未認職或參與任何投資公司，自無向古母遊說一節。民94年台北高院二審：全案卷宗記載應詳，甚至有承審女性法官當審分別兩次判讀古君所提所謂錄音帶，然聽不出該嘈雜對話所談為何？建請古君就依所提出之兩份"電話對話"清晰錄音帶，甚於本訴言詞辯論庭時帶至其前謂親眼見我去他家遊說在場的古家大姊古月娥（她戶籍應仍設籍新北中和區）。允許我，古君及古姊當庭對質及交叉詰問，當場拆穿古君此齣歷經近三十年自編自導自演且破綻百出之陳年爛劇。我在台北高院二審曾提供我十指全部指紋及親筆簽名，講古君於本訴審理期間務必找出任何有我資料之借款憑據，俾供貴庭承審古家所謂遺產協議：未載我欠她家錢，且塗改，增刪筆跡不同，且何以無古母之親筆簽名甚至蓋手印，且未經公證。爰此，俾人質疑其造法性？
（二）這個案子經過多次審理，在高院的案子也被駁回了，借款的借據原告沒有提出來，原告提出的錄音帶也是模模糊糊，無法證明我有借款的行為存在。原告在前案審理的時候，高院94年的時候在判決內容提及本案金錢借貸跟我無關。
（三）原告有檢附他家族的遺產分配紀錄，裡面簽名除了他已經過世的父親以外，也有三位姐姐，古月娥、古月榮、古月華三位既然已經簽名，我要求他們三位出席跟我對質，請原告及其姐姐共同到庭跟我當庭對質，既然已經提出證明表示他們三位同意，既然我是被告及法律賦予我的權利，請求三位出庭對質。請求傳喚上述三位女士到庭應訊，釐清本件案情。當初原告在本訴提供的附件中，有提到一點，古陳瑞鳳遺產證明，最後一行有加註所有債務由原告承擔，我針對古陳瑞鳳遺產證明提到原告承擔的債務債權問題，加上有上述三位女士簽名，我的主張即是三位姐姐已經簽名，表示同意原告的權利義務，為了維護我的權益，我要求三位女士於下次開庭的時候出席應訊。
貳、本院依職權調取本院93年度訴字第544號民事卷宗，並向臺灣南投地方法院調取100年度訴字第19號民事卷宗。
參、得心證之理由：
一、本件訴外人古陳瑞鳳前於93年3月2日具狀對本件被告樊振綱及訴外人樊如卿提起訴訟，請求該案二名被告樊振綱、樊如卿應共同給付該案原告古陳瑞鳳376萬0,454元及自83年11月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於93年4月12日具狀追加本件原告古文楨為共同原告，聲明變更為：
「被告等應共同給付該案原告等371萬0,445元及自84年3月1日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息」等語，經本院於94年3月15日為第一審判決，命該案被告樊如卿應給付該案原告古陳瑞鳳371萬0,445元及自84年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回該案原告其餘之訴，此有臺灣板橋地方法院93年度訴字第544號民事判決可稽；嗣經該案原告古陳瑞鳳、古文楨及該案被告樊如卿均對該第一審判決提起上訴，並為追加樊振斌為共同被告，經臺灣高等法院於95年9月26日為第二審判決，判決主文為：「原判決關於命樊如卿給付古陳瑞鳳超過新台幣貳佰肆拾貳萬零柒佰柒拾柒點伍元及其中新台幣壹佰捌拾伍萬伍仟貳佰貳拾貳點伍元，自84年3月1日起，其中伍拾陸萬伍仟伍佰伍拾伍元部分自95年7月27日起至清償日止之法定利息，及該部分假執行之宣告，暨命樊如卿負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。」、「上開廢棄部分，古陳瑞鳳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」、「古陳瑞鳳上訴及其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。」、「古文楨上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。」、「樊如卿其餘上訴駁回。」、「第一審訴訟費用廢棄部分、第二審訴訟費用由古陳瑞鳳、古文楨負擔三分之一，餘由樊如卿負擔。」，此有臺灣高等法院94年度重上字第227號民事判決可稽。嗣又經該案原告古陳瑞鳳、古文楨對該第二審判決提起上訴，經最高法院於96年1月31日裁定駁回其上訴而判決確定，此有最高法院96年度台上字第239號民事裁定可稽（另最高法院96年度台上字第240號民事裁定係駁回古陳瑞鳳於第三審所為訴之追加部分）；已經本院依職權調取該案卷宗核閱屬實。前揭最後事實審判決之理由略為：「……。七、古陳瑞鳳等二人主張古陳瑞鳳與樊如卿於78年11月23日由吳宏山律師見證，簽立協議書之事實，業據提出協議書為證（見原法院卷第8頁）為證，且為樊如卿、樊振綱、及追加被告樊振斌所不爭執，自堪信此部分主張為真正。八、古陳瑞鳳等二人復主張樊如卿於77年3月間向其等二人佯稱因買屋欠款需要借款，半年後即可還款等語，施用詐術使古陳瑞鳳等信以為真，而陷於錯誤，致古陳瑞鳳交付550萬元，古文楨交付150萬元予樊如卿。嗣屆期未能還款，乃再要求延期半年清償，並簽發面額700萬元之本票以取信上訴人二人，惟屆期又無法還款。樊如卿、樊振綱親自向上訴人請求繼續貸借，樊振綱並向上訴人保證該等款項將用於投資美國政府發行之債券，該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使上訴人繼續借予款項，但卻未如實繳交應付之債券款項，並擅自處分債券，使古陳瑞鳳等二人無法獲得清償，渠等顯係共同侵權行為人，至少亦係造意人或幫助人，致古文楨受有150萬元，古陳瑞鳳受有550萬元之損害。樊如卿、樊振綱除清償古文楨26萬5,550元、古陳瑞鳳272萬4,000元外，其餘均未給付，計古文楨受有123萬4,450元、古陳瑞鳳受有277萬6,000元之損害，為此乃依侵權行為法律關係，先位請求其等二人連帶給付。另78年2月9日美國通運銀行將漢羲國際開發股份有限公司帳戶內之金額美金3,000匯入追加被告樊振斌之帳戶內，如以78年2月10日美元外匯賣出匯率27.67元計算，計8萬3,010元，古陳瑞鳳等二人受有無法受償之損害，樊振斌為共同加害人，爰追加被告樊振斌，並請求在8萬3,010元及其法定利息範圍內與樊如卿、樊振綱負連帶給付責任云云。樊如卿、樊振綱、樊振斌否認上情，並以前詞置辯。經查：(一)古陳瑞鳳等二人主張樊如卿於77年3月間向渠等二人佯稱因買屋欠款需要借款，半年後即可還款云云，樊如卿則否認詐欺取得系爭700萬元款項，並抗辯係古陳瑞鳳投資之損失（，惟不可採，因係向古陳瑞鳳借款，詳如下述），並在吳宏山律師見證下與古陳瑞鳳簽立協議書確認樊如卿尚欠古陳瑞鳳620萬元，並約明清償之方式等語。古陳瑞鳳等二人既主張樊如卿向渠等借款，又樊如卿於78年11月23日與古陳瑞鳳就系爭借款簽立協議書前，即有按月支付利息，於78年11月22日並有還款50萬元，簽立協議書後並陸續還款，為古陳瑞鳳等二人所不爭執，且有台灣台中地方法院檢察署檢察官80年度投偵字第947號詐欺案件不起訴處分書、及古陳瑞鳳等二人所提清償債務明細表（見原法院卷第152頁、本院卷1第148頁）可稽，樊如卿於上開與古陳瑞鳳間詐欺案件中並一再供陳系爭債務伊現雖無力清償但日後會想辦法清償。顯見樊如卿並非向古陳瑞鳳、古文楨詐欺取得系爭700萬借款。(二)古陳瑞鳳等二人又主張樊如卿於無法還款後，樊如卿與樊振綱向古陳瑞鳳等二人佯稱該等款項將用於投資美國政府發行之債券，並保證該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使上訴人陷於錯誤繼續借予款項，並擅自處分債券，將借得款項用以投資尚未開始營業之漢羲國際開發股份有限公司（下稱漢羲公司），嗣漢羲公司因違法吸金，遭台北市政府撤銷公司登記，使古陳瑞鳳等二人無法獲得清償，而侵害古陳瑞鳳等二人之權利云云，固據提出員工儲蓄存款證明、樊如卿投資證明書、古文楨投資證明書（見原法院卷第45至53頁）為證，並提出美國運通銀行匯入款單（見本院卷1第275至276頁），主張上開匯款24萬550元為系爭700萬元借款之一部分，為樊如卿於78年4月28以古文楨名義購買美金6萬5,000元（另於78年2月13日以樊如卿名義投資美金18萬2,000元，合計美金24萬7,000元，約新台幣700萬元，見原審卷第47、51頁），後於漢羲公司倒閉出售後所得之款項，此筆款項於樊如卿列於清償債務明細表編號6（見本院卷1第39頁），樊如卿之母親即訴外人樊陳秀鳳所書立之還款明細亦將其列入還款明細中，並在該款項旁註明「美保」（見原法院卷第36頁），足見樊如卿確有以古文楨名義投資云云。惟古文楨自承沒有投資漢羲公司，係樊振綱私下以古文楨名義購買美金6萬5,000元之美國公債，嗣古文楨始知道上情（見本院卷1第270頁），故上開古文楨投資證明書、美國運通銀行匯入款單僅足證明樊如卿借款後，分別以伊及古文楨名義投資，並不足證明係樊如卿、樊振綱為取信古文楨保證還款而以古文楨名義投資，其等上開主張自無足採。而上開美金9336.44元匯入款單日期記載為「10-5-89」（卷1第275頁），即78年10月5日，而美金6萬5,000元、18萬2,000元，係78年2、4月間之投資，均在系爭協議書成立前所投資，仍為古陳瑞鳳與樊如卿協議書和解之範圍，古文楨對樊如卿已於78年12月20日還款24萬550元亦不爭執（見本院卷1第148頁），自係古陳瑞鳳借款予樊如卿，而樊如卿以之投資買賣美國公債美金，伊本得處分上開投資，僅負有清償之責而已。故古陳瑞鳳等二人主張樊如卿於無法還款後，樊如卿與樊振綱向古陳瑞鳳等二人佯稱該等款項將用於投資美國政府發行之債券，並保證該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使古陳瑞鳳等二人陷於錯誤繼續借予款項，並擅自處分債券云云，自無足採。古陳瑞鳳等二人另主張樊振綱另親自向古文楨請求繼續借貸，並提出錄音帶譯文（見本院卷2第44頁）、古月娥證明書（見本院卷2第43頁）為證，然經本院當庭播放錄音帶「古文楨說：『這筆錢，你們會負責跟肉螺負責任』後，錄音帶喀擦聲音中斷，當庭重複聽只聽樊振綱說『是的』台語」（見本院卷2第118頁），古月娥證明書亦僅記載樊振綱向上訴人要求同意延期還款，則上開錄音譯文及保證書並不足證明樊振綱有向上訴人保證該等款項將用於投資美國政府發行之公債，以詐騙上訴人繼續借款。古文楨復未能舉證其他以證明樊如卿、樊振綱等二人詐欺，則古陳瑞鳳主張樊如卿、樊振綱向渠等詐欺借款及繼續借款，侵害古陳瑞鳳等二人權利，即非可採。至伊等另主張樊如卿、樊振綱違法吸金云云。惟樊如卿向古陳瑞鳳借款（伊積欠債務應負清償之責，已與吸金無涉）後自行投資，並非遊說古陳瑞鳳等二人以自己名義投資，且古陳瑞鳳等二人並未就漢羲公司或該當於銀行法之構成要件舉證證明，僅空言主張樊如卿等二人構成銀行法第29條等規定，從而，此部份之主張亦非可採。(三)古陳瑞鳳等二人又主張漢羲公司違法吸金，為銀行法第29條第29條之1所明令禁止，被上訴人知情而參與吸金業務，自應依78年7月17日修正公布前之銀行法第125條第1項論處，被上訴人以不法之手段侵害上訴人之所有權，致上訴人受有財產上之損害云云。然系爭700萬元係樊如卿向古陳瑞鳳所借（詳如下述），嗣以自己名義及古文楨名義投資，古陳瑞鳳等二人主張樊如卿、樊振綱違法吸金云云，即非可採。(四)古陳瑞鳳等二人復主張78年2月9日美國通運銀行將漢羲國際開發股份有限公司帳戶內之金額美金3,000匯入追加被告樊振斌之帳戶內，如以78年2月10日美元外匯賣出匯率27.67元計算，計8萬3,010元，古陳瑞鳳等二人受有無法受償之損害，樊振斌為共同加害人，並請求在8萬3,010元及其法定利息範圍內與樊如卿、樊振綱負連帶給付責任云云，並提出美國運通銀行匯款或債權移轉通知（見本院卷1第132至135頁）為證，惟為樊振斌所否認其真正（見本院卷2第187頁背面）。按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照），古陳瑞鳳等二人未能舉證其他以證明上開「美國運通銀行匯款或債權移轉通知」之真正，且依古陳瑞鳳等二人所提上開匯款或債券移轉通知中譯本（見本院卷1第135頁），移轉帳戶為「漢羲公司」，轉入帳戶為「樊振斌」，與古文楨或古陳瑞鳳並不相干，上訴人復未能舉證其他以證明上開款項為古文楨或古陳瑞鳳所有及該帳戶為追加被告樊振斌所有，上訴人主張樊振斌侵害渠等權利，應負損害賠償責任云云，即屬無據。(五)從而，古陳瑞鳳等二人主張樊如卿詐欺借款、樊振綱與樊如卿共同詐騙上訴人繼續借款並擅自將保證投資於美國政府公債之借款投資於漢羲公司，致古陳瑞鳳無法受償，及追加被告樊振斌受領美金3,000元，致古陳瑞鳳等二人無法受償，而本於侵權行為法律關係，先位請求樊如卿、樊振綱、樊振斌賠償渠等損害，為無理由。九、古陳瑞鳳等二人又主張樊如卿、樊振綱共同向古陳瑞鳳借款550萬元、古文楨150萬元，嗣陸續清償298萬9,550元，尚有401萬450元未清償，其中清償古文楨部分為26萬5,550元，古陳瑞鳳部分為272萬4,000元，古文楨部分尚有123萬4,450元未清償，古陳瑞鳳部分有277萬6,000元未清償，縱被上訴人樊振綱未借款，然樊振綱曾對古陳瑞鳳等二人表示會負責清償，樊振綱已承擔債務，應與樊如卿負連帶清償責任。又樊振斌無法律上原因將美國運通銀行匯入其帳戶之美金3,000元據為己有，致古陳瑞鳳等二人受有無法受償依當時匯率計算折合新台幣8萬3,010元之損害，依不當得利法律關係亦有返還上訴人之義務云云。樊如卿、樊振綱則辯稱係爭債權債務關係僅存在於樊如卿與古陳瑞鳳間，經於78年11月23日協議，樊如卿僅欠古陳瑞鳳620萬元，樊如卿之母親樊陳秀鳳亦曾與古陳瑞鳳協議僅需清償350萬元即可，樊如卿前後已清償580餘萬元；追加被告則否認上訴人所提美國運通銀行匯款或債權移轉通知之真正等語。經查：(一)古陳瑞鳳等二人主張樊如卿向古陳瑞鳳借款700萬元，於78年11月23日協議還款620萬元，有協議書、還款明細表（見原法院卷第8、9頁）在卷可稽，樊如卿雖辯稱兩造係投資關係，而非借款關係云云。然古陳瑞鳳曾於80年間以樊如卿為被告提起刑事詐欺告訴，樊如卿於偵查中自稱其向古陳瑞鳳借款700萬元均投資於地下投資公司，致無法還款，然仍有按期清償部分借款等情，有提出台灣台中地方法院檢察署80年度偵字第947號不起訴處分書（見本院卷1第112、113頁）可稽，參照樊如卿所提其於80年4月2日委託長江國際法律專利商標事務所函古陳瑞鳳（80）長江法字第077號函所載：「‧‧‧然先後多次提議購買之房屋，姨媽皆不滿意，為免錯失投資良機，才由本人反向姨媽借款‧‧‧」（見本院卷1第110頁）。足見樊如卿抗辯兩造係投資關係，並非消費借款關係，自非可採。(二)古陳瑞鳳等二人又主張系爭700萬元借款為樊如卿與樊振綱共同向古陳瑞鳳借款550萬元，向古文楨借款150萬元云云。然依古陳瑞鳳於本院94年9月21日準備程序中自承：「她（即樊如卿）借700萬元，其中150萬元是我兒子古文楨，其他是我的錢。」、「她向我借錢時，當時只有我一人，我錢不夠，向兒子拿錢再來借給她。」（見本院卷1第138頁），顯見系爭700萬元係由樊如卿向古陳瑞鳳所借，古陳瑞鳳因錢不夠，而向古文楨拿150萬元借給樊如卿，依債之相對性原則，系爭700萬元債權債務關係存在於古陳瑞鳳與樊如卿間。古文楨雖有拿150萬元給古陳瑞鳳，然此為古陳瑞鳳與古文楨間之內部關係，與樊如卿尚屬無涉，尚不足認樊如卿或樊振綱有向古文楨借款150萬元。且參照78年11月23日由吳宏山律師見證而簽立之協議書所載（見原法院卷第8頁）立協議書人為古陳瑞鳳與樊如卿，及古陳瑞鳳於80年3月1日委託義光法律事務所以
（80）義光字第050號函稱：「‧‧‧其簽發乙紙本票金額新台幣350萬元向本人調取同額現金，嗣以同樣手法再向本人調現350萬元‧‧‧」（見本院卷1第107頁），更足認系爭700萬元確由樊如卿向古陳瑞鳳所借，樊振綱與古文楨非系爭700萬元借款之當事人。古陳瑞鳳等二人雖又主張協議書係由古陳瑞鳳、樊如卿分別代表古文楨、樊振綱訂立，古文楨與樊振綱亦為借款當事人，古陳瑞鳳嗣後復提出陳述書（見本院卷1第279頁）改稱當時專心點錢，又因時間久遠，致忘了古文楨確實在現場云云。然為被上訴人所否認，且系爭協議書見證人為吳宏山律師，協議書上僅表明樊如卿積欠古陳瑞鳳債務，並未表明古陳瑞鳳或樊如卿分別代表古文楨、樊振綱訂立協議書之意旨，自難認系爭協議書為古陳瑞鳳代古文楨或樊如卿代樊振綱簽立。故縱如古陳瑞鳳等二人所提古陳瑞鳳陳述書所載，古文楨於借款時確實在現場，然尚難以此即認樊如卿有向古文楨借款。故系爭700萬元借款之當事人為樊如卿與古陳瑞鳳，與古文楨、樊振綱無關，足堪認定。(三)古陳瑞鳳等二人再主張樊如卿稱其為「漢羲公司」的主要幹部，借得之美金18萬2,000元，全數以其名義投資，操作上較為方便，且樊振綱為現役軍人不方便顯名，故樊振綱實為為「隱名股東」，樊振綱亦為借款的當事人之一，二人係「隱名合夥」的關係等情，然為樊振綱所否認，且古陳瑞鳳等二人所提投資證明書（見原法院卷第46至53頁）並不足以證明樊振綱為借款之當事人，古陳瑞鳳此部份主張，自非可採。古陳瑞鳳等二人另主張樊振綱就系爭借款曾對古文楨表示渠等會與肉螺（即其三姐樊麗君）負責清償並委託其母談和解，古文楨曾多次向渠等催債，樊振綱人對古文楨索債亦了然於胸，是其所謂負責，當指負責清償債務，所謂參與，當指參與借款而言；又樊振綱對古文楨所問「那，你是說你媽媽有代表你們的權利來談這件事情」之訊問稱「是」，則縱認非樊振綱所借，亦已承擔此債務而與樊如卿成為併存之債務人，是樊振綱亦應負連帶清償責任云云。然經本院當庭播放錄音帶「古文楨說：『這筆錢，你們會負責跟肉螺負責任』後，錄音帶喀擦聲音中斷，當庭重複聽只聽樊振綱說『是的』台語」（見本院卷2第118頁），上開錄音帶錄音過程顯不連續，且參照古文楨所提錄音帶譯文（見本院卷2第84至88頁）內容，樊振綱一再要求古文楨要注意償還之優先順序，並要古文楨依契約約定來請求等語，是樊振綱辯稱其說「是的」的意思是說要傳達給樊如卿知道等語，尚非無據。古陳瑞鳳等二人據此主張樊振綱有借款、債務承擔云云，即非可採。至樊振綱對古文楨所問「那，你是說你媽媽有代表你們的權利來談這件事情」之詢問稱「是」（見本院卷2第90頁），然上開錄音帶譯文係記載古文楨問：「你媽媽有沒有？你有沒有委任你媽媽來談這件事，他如果沒有的話？」，樊振綱答稱「是」，則參照該段錄音譯文及前後文，並不足認樊振綱有委託其母與古文楨談，而認樊振綱自承為借款當事人，亦無法證明樊振綱有為債務承擔。是古陳瑞鳳等二人主張樊振綱向其等借款及債務承擔云云，即屬無據。(四)樊如卿向古陳瑞鳳借款之金額為700萬元，雙方於78年11月23日由吳宏山律師見證簽立協議書，協議書載明雙方確認樊如卿尚欠古陳瑞鳳620萬元（見原法院卷第8頁），而依上訴人所提還款明細表所載，樊如卿於簽立協議書後還款金額合計243萬9,555元，嗣古陳瑞鳳等二人更正金額為248萬9,555元（見原法院卷第41頁），嗣於本院提出償還債務明細表，主張樊如卿償還298萬9,550元（見本院卷1第148頁），核其所提清償債務明細表之差異，在於78年11月22日（簽立協議書前）償還50萬元，及78年12月20日應係償還24萬555元（原審還款明細表中，78年12月20日記載還款24萬555元，參照樊如卿所提債務清償明細表（見本院卷1第106頁），及樊陳秀鳳所提對帳明細表（見原法院卷第36頁），其中78年12月20日償還金額記載為24萬555元，古陳瑞鳳等二人於本院所提償還債務明細表所載24萬550元應為誤繕），故樊如卿於簽立協議書後計還款248萬9,555元，尚有371萬445元未清償。古陳瑞鳳等二人雖主張樊如卿於簽立協議書後未依協議書履行，故協議書無效，應以700萬元計算云云。然依協議書記載：「一、甲乙雙方確認乙方（即樊如卿）尚欠甲方（即古陳瑞鳳）款項共計新台幣（以下同）陸佰貳拾萬元整無誤。二、甲方同意乙方清償方式為‧‧‧」，故系爭協議書係確定古陳瑞鳳之債權餘額及協議樊如卿之清償方式，亦即古陳瑞鳳於協議書簽立時之78年11月23日之債權餘額經確認為620萬元，縱樊如卿未依協議方式清償，亦僅生樊如卿應負遲延責任，系爭協議書並不因此失其效力，古陳瑞鳳等二人主張應以原始債務700萬元計算云云，即非可採。(五)樊如卿辯稱古陳瑞鳳於82年間執樊如卿簽發之面額240萬元本票，向板橋地方法院聲請核發支付命令，經樊如卿異議後，雙方於訴訟中和解，古陳瑞鳳並曾持該和解筆錄對樊如卿為強制執行，惟未於強制執行程序受償，獲法院發給債權憑證。上開240萬元本票係樊如卿依協議書而簽發，古陳瑞鳳就同一事實而生之債權，對樊如卿已有240萬元之執行名義，如不將其扣除，有違一事不再理原則，且依和解筆錄所載，古陳瑞鳳已拋棄其餘請求權，故古陳瑞鳳不得再為請求樊如卿給付云云，並據提出和解筆錄、債權憑證（見原法院卷第163至166頁）為證。惟按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。古陳瑞鳳雖於82年間以樊如卿就票款240萬元部分，提起請求給付票款之訴，由原法院82年度板民簡字第229號案件受理，於82年3月4日成立和解，為兩造所不爭，惟此部份之訴訟標的為給付票款，而本件之訴訟標的為消費借貸、不當得利、侵權行為，前後二者訴訟標的不同，核與前開規定不符，樊如卿抗辯重複起訴云云，顯無理由。(六)樊如卿又辯稱其母親樊陳秀鳳已與古陳瑞鳳達成協議，僅須清償債務700萬元之二分之一即350萬元即可，並據樊陳秀鳳證稱：「可以問我姐姐（古陳瑞鳳）的女婿，他女婿自己來找我的，我告訴他利息一人一半，那麼本金也要一人一半，他女婿說這樣公道。」、「你有這樣告訴我，還一半就好。」，然為樊陳秀鳳所否認（見本院卷1第139頁），且樊如卿又未能證明古陳瑞鳳有授權其女婿與樊陳秀鳳協議，自難認樊如卿主張古陳瑞鳳同意僅須清償350萬元為真正。(七)樊如卿復辯稱其前前後後已付出580餘萬元，並提出清償債務明細表2份（見本院卷1第39、40、106頁）。依樊如卿所提「樊如卿事業倒閉後與古陳瑞鳳債務清償明細」所載，其自78年7月10日起至93年間共清償債務381萬9,555元，然樊如卿與古陳瑞鳳於78年11月23日簽立協議書，確認債務餘額為620萬元，則78年11月23日前即上開債務清償明細編號1至3項之金額不應計入簽立協議書後所還款項；另編號5所載78年11月23日清償50萬元部分，為協議書所附清償明細表所無，且依樊如卿母親即訴外人樊陳秀鳳所提手寫對帳明細所載（見原法院卷第36頁），上開50萬元為78年11月22日即簽立協議書前一天所還款，故亦不應計入（古陳瑞鳳雖主張上開50萬元為樊如卿所清償，然古陳瑞鳳係主張協議書無效而屬樊如卿還款部分，但系爭協議書並非無效，該50萬元自不應計入簽立協議書後以還款部分）；又編號6之金額為24萬555元，已如前述；編號7、12、13、14號之金額為協議書所附還款明細表所無，亦為樊陳秀鳳所提對帳明細表所無，且為古陳瑞鳳所否認，樊如卿又未能舉證其他以證明確有還款，自不應計入已還款金額；編號34號92年10萬元部分，樊陳秀鳳所提對帳明細標雖亦記載10萬元，然協議書還款明細表僅記載5萬元，樊如卿未能舉證其他，自應認該款項僅為5萬元。至其餘金額與協議書還款明細表及上訴人所提償還債務明細表（見原法院卷1第148頁）相符，自堪信為真正，故樊如卿於78年11月23日簽立協議書後合計還款248萬9,555元，尚有371萬445元未清償。(八)至古陳瑞鳳等二人主張追加被告樊振斌無法律上原因將美國運通銀行匯入其帳戶之美金3,000元據為己有，樊振斌應返還以匯率27.67元計算後之8萬3,010元云云。惟古陳瑞鳳等二人並未能證明樊振斌確有收受美金3,000元匯款，已如前述，其等主張追加被告樊振斌應返還8萬3,010元不當得利云云，亦屬無據。十、綜上所述，古陳瑞鳳、古文楨先位及追加之訴均為無理由，其備位主張樊如卿向古陳瑞鳳借款700萬元，尚有371萬445元未清償，尚非無理由，其餘主張及追加之訴，為無理由，應予駁回。惟古陳瑞鳳在原審備位聲明請求樊如卿、樊振綱共同給付371萬445元本息，平均請求每人給付185萬5,222.5元本息，原審判命樊如卿一人給付371萬445元本息，其中185萬5,222.5元本息部分為訴外裁判，古陳瑞鳳就此部分在本院擴張聲明而為追加請求樊如卿再給付56萬5,555元及自最後起訴狀繕本送達翌日（即95年7月27日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，從而，古陳瑞鳳本於消費借貸法律關係，請求樊如卿給付242萬777.5元，及其中185萬5,222.5元，自84年3月1日起，其中56萬5,555元部分自93年3月30日（起訴狀繕本送達翌日）起，為有理由。其餘部分不應准許，該部分假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分判命樊如卿給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，樊如卿上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，駁回古陳瑞鳳在第一審之訴及假執行之聲請；另原判決就樊如卿訴外裁判部分雖有可議，但與樊如卿應受敗訴判決（給付185萬5,222.5元，及56萬5,555元本息部分）結果相同，仍應予以維持。樊如卿就上開應准許部分，仍執前詞，求予廢棄改判，非屬正當，應駁回上訴。另古陳瑞鳳等二人減縮部分，非本院審理範圍，毋庸審究，併此敘明。」等情。就其中該案原告古陳瑞鳳、古文楨對於本件被告樊振綱之主張略為：樊如卿與樊振綱向古陳瑞鳳、古文楨請求繼續貸借，樊振綱並向上訴人保證該等款項將用於投資美國政府發行之債券，該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使上訴人繼續借予款項，但卻未如實繳交應付之債券款項，並擅自處分債券，使古陳瑞鳳等二人無法獲得清償，渠等顯係共同侵權行為人，至少亦係造意人或幫助人，致古文楨受有150萬元，古陳瑞鳳受有550萬元之損害，樊如卿、樊振綱除清償古文楨26萬5,550元、古陳瑞鳳272萬4,000元外，其餘均未給付，計古文楨受有123萬4,450元、古陳瑞鳳受有277萬6,000元之損害，為此乃依侵權行為法律關係，先位請求其等二人連帶給付，此部分經前揭確定判決認定該案古陳瑞鳳及古文楨之主張並無可採，而認定該案原告二人先位之訴為無理由；該案原告古陳瑞鳳、古文楨等二人又主張樊如卿、樊振綱共同向古陳瑞鳳借款550萬元、古文楨150萬元，嗣陸續清償298萬9,550元，尚有401萬450元未清償，其中清償古文楨部分為26萬5,550元，古陳瑞鳳部分為272萬4,000元，古文楨部分尚有123萬4,450元未清償，古陳瑞鳳部分有277萬6,000元未清償，縱被上訴人樊振綱未借款，然樊振綱曾對古陳瑞鳳等二人表示會負責清償，樊振綱已承擔債務，應與樊如卿負連帶清償責任等語，前揭確定判決認定系爭700萬元係由樊如卿向古陳瑞鳳所借，古陳瑞鳳因錢不夠，而向古文楨拿150萬元借給樊如卿，依債之相對性原則，系爭700萬元債權債務關係存在於古陳瑞鳳與樊如卿間，古文楨雖有拿150萬元給古陳瑞鳳，然此為古陳瑞鳳與古文楨間之內部關係，與樊如卿尚屬無涉，尚不足認樊如卿或樊振綱有向古文楨借款150萬元，樊振綱與古文楨非系爭700萬元借款之當事人，系爭700萬元借款之當事人為樊如卿與古陳瑞鳳，與古文楨、樊振綱無關，樊振綱亦非「隱名股東」，而非為借款之當事人，且樊振綱亦無債務承擔之情事，則前揭確定判決內之訴訟標的包含侵權行為損害賠償、消費借貸及債務承擔等節，堪以認定。
二、本件原告主張其繼承其母古陳瑞鳳之遺產，並提出由古文楨及訴外人古月榮、古月娥、古月華、古永成簽立之「遺產分割協議書」影本為證據（見本院卷第99頁），約定被繼承人古陳瑞鳳之遺產中由訴外人古月榮、古月娥、古月華各分得現金300元，其餘包含現金、不動產及對債務人樊如卿之債權等均由古文楨繼承，被告雖否認其真正，惟並不爭執原告古文楨為古陳瑞鳳之繼承人，則原告此部分主張當堪採取。原告又主張訴外人樊如卿與本案被告樊振綱二人向原告之母古陳瑞鳳稱其等希將該應返還原告母親之該700萬元，用以投資美國政府發行之債券，該等債券百分之百沒有風險保證（負責）拿回本金，雙方並於78年11月23日由吳宏山律師見證，簽立協議書，確認債務餘額為620萬元，並約定應自79年1月起5年內清償完竣，且樊如卿與被告樊振綱2人於93年1月8日仍承認系爭借款，並委託其母親樊陳秀鳳向原告之母親清償5萬元，並代表被告樊振綱其姊弟與原告之母談清償事宜，原告之母與原告於93年3月24日對樊如卿及被告樊振綱提起清償借款訴訟，第一、二審判決均認樊如卿應給付原告之母親之借款金額為371萬445元本息，且為可分之債，惟因當時原告之母及原告係一同起訴請求被告給付該371萬445元，第二審判決認原告之母當時之請求依可分之債而論，僅請求樊如卿給付原告之母185萬5222.5元，加上原告之母追加之56萬5555元，合計原告之母於該訴訟僅請求242萬777.5元，餘額128萬9667.5元部分，原告之母並未於該訴訟中請求，因而駁回原告之母此部分128萬9667.5元部分之請求，原告之母尚得就該未請求之128萬9667.5元另行起訴請求樊如卿給付，被告樊振綱向原告之母保證，且亦承諾系爭借款與肉螺（樊振綱之姐樊麗君）會負責任，原告之母對樊振綱之請求權，除前述已判決確定者外，尚有未經請求之128萬9
667.5元等語。但為被告所否認，並抗辯前揭事實都已經判決確定等語。按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，民事訴訟法第400條第1項定有明文；又按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院99年度台上字第781號判決要旨參照）。經查，關於被告樊振綱並無向原告之母古陳瑞鳳或本件原告古文楨借貸金錢，且無承擔訴外人樊如卿對於古陳瑞鳳之債務等節，業如前揭確定判決理由中明確認定，雖然原告主張本件起訴範圍乃前揭確定為一部請求之外剩餘未經判決之範圍，然其所據之法律關係仍與前揭確定判決中所涉訟之訴訟標的相同為訴外人樊如卿對於古陳瑞鳳所負之返還消費借貸款之債務，而本件原告既係繼承其母古陳瑞鳳之債權，而本件被告樊振綱並未向古陳瑞鳳借貸金錢，又未承擔樊如卿之債務，古陳瑞鳳對於本件被告樊振綱並無何債權可資主張，業如前述，揆諸前揭說明，本件原告自不得為與前揭確定判決理由相反之主張，則本件原告自無得主張因繼承古陳瑞鳳對於樊如卿之債權而請求本件被告樊振綱應負債務清償責任，故本件原告請求被告應給付其128萬9,667元及自78年11月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另臺灣南投地方法院100年度訴字第19號（第二審案號為：臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第338號）案件為本件被告樊振綱向本件被告古文楨請求損害賠償事件，與本件訴訟標的法律關係無關，均附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 郭祐均