臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1146號原 告 三邦實業有限公司法定代理人 廖其隆訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師李怡潔律師被 告 江振維被 告 江權裕被 告 江桂枝上列2人訴訟代理人 蕭元亮律師被 告 江敏瀛訴訟代理人 江志宗被 告 江英夫被 告 江英傑被 告 江英祥被 告 郭江照燕被 告 江佩玉被 告 江正忠被 告 陳諺錡被 告 陳玉娟被 告 呂義信被 告 呂珊珊被 告 呂岷岷兼上2人法定代理人 劉千菁被 告 呂林彩霞被 告 呂佳憲被 告 呂佳美被 告 呂阿發被 告 黃呂燕鳳被 告 呂燕卿被 告 劉呂燕琴被 告 戴江肅珍被 告 高徐蕭容被 告 周江玲玉被 告 江彩霞被 告 陳江純純被 告 江淑姿被 告 簡江兆春被 告 江央益被 告 江惠美被 告 江惠娥被 告 江幸華被 告 江冠儀被 告 江明益被 告 江若琳被 告 江若琪被 告 王麗嬌被 告 江俐緹被 告 江偉誠被 告 江易真被 告 江鄭淡碧被 告 江婉如被 告 江誌峯 新北市○○區○○○路○○巷○○號被 告 方江美玲被 告 江佳容被 告 蔡全利被 告 蔡明倫被 告 蔡育靜被 告 江明霞被 告 江宜珍被 告 王瑞肇被 告 王裕嘉被 告 李夙完被 告 王恩琪被 告 王暉懿被 告 王裕益被 告 王碧珠被 告 王玲珠上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國107年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告江權裕應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積七十五平方公尺）拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人。
被告江權裕應自民國一百零六年十月十九日起至返還前項占用土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟伍佰捌拾參元。
被告江振維應自坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積七十五平方公尺）遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江權裕負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為被告江權裕供擔保後，得假執行。但被告江權裕如以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件被告江敏瀛、郭江照燕、江明益、江若琳未於最後言詞辯論期日到場；被告江振維、江英夫、江佩玉、陳諺錡、陳玉娟、呂義信、呂珊珊、呂岷岷、呂林彩霞、呂佳憲、呂佳美、呂阿發、黃呂燕鳳、呂燕卿、劉呂燕琴、戴江肅珍、高徐蕭容、周江玲玉、江彩霞、陳江純純、江淑姿、簡江兆春、江央益、江惠美、江惠娥、江若琪、王麗嬌、江俐緹、江偉誠、江易真、江鄭淡碧、江婉如、方江美玲、江佳容、蔡全利、蔡明倫、蔡育靜、江明霞、江宜珍、王瑞肇、王裕嘉、李夙完、王恩琪、王暉懿、王裕益、王碧珠、王玲珠未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告為新北市○○區○○段○○○○○○○號（下稱系爭土地）共
有人之一（於民國106年10月19日登記取得應有部分為4531//27360）。坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物（下稱32號建物）為被告江桂枝等59人（即除被告江權裕、江振維以外之其餘被告，下稱被告江桂枝等59人）之被繼承人江赤九所原始起造，江赤九於11年8月18日死亡後（配偶江邱有昭和5年2月22日死亡、四男江清榮明治39年8月18日死亡）32號建物由其繼承人長房江嬰（45年6月14日死亡）、二房江生（48年6月11日死亡）、三房江來旺（55年9月15日死亡）分別占有使用（隔成三間）。其中分由長房占有使用部分，於66年3月28日由被告江敏瀛、江英夫、江英傑、江英祥出具讓渡書讓與訴外人吳幸二（即江嬰長男江鶴源之二女吳王令珠之配偶）占有使用；分由三房、二房占有使用部分（即系爭地上物），現由被告江權裕、江振維占有使用中，三房江來旺死亡後，雖無繼承人，惟生前係同意指定由被告江權裕為遺產繼承人。是除被告江桂枝等59人（即江赤九之繼承人）外，被告江權裕亦為系爭地上物處分權人之一。又系爭地上物無權占有使用系爭土地如附圖所示A部分，業已侵害原告及其餘系爭土地共有人之權利，原告爰依民法第767條第1項、同法第821條之規定請求被告江桂枝等59人及被告江權裕應將系爭地上物拆除，並將占用土地（即附圖所示A部分）騰空返還予原告及其他全體共有人；及請求被告江振維自系爭地上物遷出。
㈡被告江桂枝等59人及被告江權裕共有系爭地上物，無權占用
系爭土地，享有相當於租金之不當利益，致原告受有相當於租金之損害，爰併依民法第179條之規定，請求被告江桂枝等59人及被告江權裕，自106年10月19日起至返還占用土地之日止，按原告應有部分比例4531/27360、系爭土地申報地價（自105年1月起申報地價為每平方公尺3萬1,200元）及占用面積75平方公尺、以年息10%計算之相當於租金不當得利，即被告江桂枝等59人及被告江權裕應自106年10月19日起至返還占用土地之日止，按月給付原告相當於租金之利得3,225元（31,200*75*4531/27360*10%/12=3,225）。
㈢併為聲明：
⑴被告江桂枝等59人及被告江權裕應將坐落於系爭土地上如
附圖所示A部分（面積75平方公尺）上之系爭地上物拆除，將所占用系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人。⑵被告被告江桂枝等59人及被告江權裕應自106年10月19日起至返還前項占用土地之日止，按月給付原告3,225元。
⑶被告江振維應自系爭地上物遷出。
⑷聲明第1項部分原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠被告江振維部分：江振維並非系爭地上物事實上處分權人，原告以江振維為被告提起本訴，顯無理由。併為答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈡被告江權裕、江桂枝部分：
⑴32號建物為被告先祖江赤九所興建，由江赤九係於西元18
00年出生，西元1922年死亡可知，32號建物至少於大正11年江赤九死亡前已完成興建。依日治時期系爭土地（73年重測前○○○區○○段○○○○號土地、重測○○○區○○段○○○○號土地(下稱1037號土地)；79年再分割出1037-7號土地(即系爭土地)）所登記台帳資料記載大正1年江嬰為共有人、大正2年江生為共有人（前手為江萬得）；江嬰於大正4年將其應有部分移轉登記予江松、江勇、江秋金、江樹木各3/228；江生則於大正11年將其應有部分移轉予黃江安、江李雞母各6/228。由於系爭土地在日治時期登記為共業，故共業之所有人均可於系爭土地上興建或耕作。是可推知江赤九於興建32號建物時其子江嬰、江生確為土地共有人，且與共有人江愛卿等人間有默示分管契約約定。嗣江嬰、江生雖將土地移轉他人，但因仍居住於32號建物內可知並無移轉建物之意，並為所有權人同意。系爭土地共有人江玉葉所有房屋占用狀態，亦與本件相同。即系爭土地上確實有分管協議或至少有默示分管協議。蓋因32號建物落成迄今已逾90年，除原告外並未有任何人主張無權占用，且就鄰近土地觀之，鄰人亦各自建屋使用，足見系爭土地上確實有分管契約存在。
⑵再者，依日治時期法律規定，時效取得地上權係採意思取
得登記對抗效力。江赤九之繼承人於大正11年以後，已將名下系爭土地應有部分完畢，而非共有人，但並未出售系爭地上物，故應得類推適用日本民法第388條規定，使同屬1人之土地與房屋分離時，房屋所有人得以合法占用土地。又自12年起至34年（臺灣光復）前早罹日本民法第162條、163條規定之20年，江赤九之繼承人早已因32號建物占有事實而取得系爭土地地上權，無待登記。即系爭地上物乃本於地上權合法占有使用系爭土地，並非無權占有。
⑶另被告江權裕自82年前案判決後，即每年支付原告之前手
江新光、張峰旗、林建銘等土地共有人使用費，歷時近20年江新光等人均無意見，顯見系爭地上物係經共有人默示同意合法使用系爭土地。
⑷原告起訴請求拆屋還地屬權利濫用且違誠信原則。因原告
僅為自身商業上利益收購系爭土地，無視系爭土地上是否存有分管契約之外觀，逕行收購系爭土地後提起拆屋還地訴訟，原告此舉將造成系爭土地上之弱勢住戶流離失所，自構成權利濫用而違反誠信原則。
⑸併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告江敏瀛部分：江敏瀛為江鶴源之繼承人無誤，但系爭地
上物與江敏瀛無關，原告以江敏瀛為被告提起本訴，並無理由。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈣被告江英祥部分：江英祥為江鶴源之繼承人無誤，系爭土地
原為祖產，於光復前係由38名族親持分管理，於總登記時，則登記於財團法人新北市江璞祭祀公業（下稱系爭公業）管理人名下，致被告等喪失繼承權，系爭土地形同被竊取。系爭土地嗣遭登記名義人出售，由原告繼受取得，於買受時未告知地上物所有權人（有優先承購權），係惡意強購，再提起本訴，漠視公理。32號建物是祖先江赤九蓋的，之後一代一代傳下來，系爭地上物應係有權占用系爭土地。另江英傑所述內容應無誤，當時其年紀還小，大房部分因颱風修繕費用二姐吳王令珠也有支付，所以讓給二姐住。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告江正忠部分：江正忠為江讚福之唯一繼承人無誤，32號
建物是江赤九蓋的，其祖父江嬰是江赤九的繼承人，對於江英傑所稱32號建物之狀況，伊並不清楚，伊從沒有住過32號建物，只是小時候常去那裡玩。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈥被告江英傑部分：32號建物是江赤九蓋的，江赤九有3個小
孩，所以把房子分成3間，分屬3個孩子。大房江嬰的那間因為颱風有修建，後來搬出來讓給吳王令珠住，該部分即後來有出具讓與書給吳王令珠配偶吳幸二的部分（與系爭地上物無關部分）。二房江生也有分1間，後來江生的子孫江光永把二房的部分讓給江權裕，拿走70萬元。三房江來旺的那間現占有人江權裕的母親江桂桂枝是大房江嬰養女。故系爭地上物即原分由二房、三房占有使用部分。系爭土地係系爭公業所有總登記時以管理人名義登記，32號建物興建時應有取得土地所有權人即系爭公業同意，故屬有權占有。其餘答辯內容同被告江英祥。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈦被告郭江照燕部分：其個人無意見，不知此事，也不知房子是何人蓋的。
㈧被告江明益、江若琳、江若琪：其等均為二房繼承人，依被
告江英傑陳述內容，二房既已將其等占用部分讓與被告江權裕，故其等對系爭地上物應無處分權，故無權拆除系爭地上物，亦無給付相當於租金利得予原告之義務。另再以書狀表明願拋棄對系爭地上物處分權，不介入原告與現占有人間協商事宜，請原告撤回對其等之起訴等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈨被告江誌峯部分：江誌峯為二房江生之繼承人，不曾住過系
爭地上物，也不清楚為何會被告，如若二房認同被告江英傑之說法，其亦無意見等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈩被告江冠儀部分：江冠儀為二房江生之繼承人，不清楚發生何事，對二房的部分也不清楚。
被告高徐蕭容、周江玲玉、江彩霞、江淑姿、簡江兆春、王
麗嬌、江俐緹、江偉誠、江易真、方江美玲、江佳容、江明霞、江宜珍、王瑞肇、王裕嘉、李夙完、王恩琪、王暉懿、王裕益、王碧珠、王玲珠（下稱被告高徐蕭容等21人）部分：被告高徐蕭容等21人均未曾設籍或居住於32號建物，對系爭地上物並無所有權或處分權，原告不應將其等列為追加被告，其等亦無給付相當於租金之利得之義務。再者原告主張系爭地上物為江赤九原始起造，但未列其全繼承人為被告（例如江文慶部分，僅列其配偶江鄭碧淡及次女江婉如為繼承人，長女何去？），非無可議。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於106年10月19日登記取得系爭土地應有部分「4531/27
360」所有權；系爭土地自105年1月起申報地價均為每平方公尺3萬1,200元等情，並有系爭土地登記謄本（詳原證5）附卷可佐。
㈡系爭地上物自106年10月19日迄今均係由被告江權裕占有使用。
㈢系爭土地共有人張峰旗、林建銘、江新光前曾以系爭地上物
無權占有系爭土地為由，對被告江權裕提起拆屋還地及給付相當於租金不當得利之訴，經法院判決拆屋還地部分敗訴，給付不得利部分一部勝訴一部敗訴確定（下稱另案）等情，並有本院81年度訴字第991號判決、臺灣高等法院82年度上字第250號判決、最高法院82年度台上字第3018號判決在卷可佐。
㈣另案一審判決附圖所示甲部分，即系爭地上物；附圖所示甲
部分再加計附圖所示乙部分（下稱乙建物），即系爭32號建物。系爭地上物與乙建物並未打通，各得獨立使用；乙建物前於66年3月28日經被告江敏瀛、江英夫、江英傑、江英祥出具讓渡書，出讓予吳幸二等情，並有讓渡書（詳本院卷2第639頁）在卷可憑。
㈤系爭地上物占用系爭土地如附圖所示A部分，面積75平方公尺等情，並有複丈成果圖在卷可佐。
五、關於原告請求被告江桂枝等59人及被告江權裕將坐落於系爭土地上如附圖所示A部分（面積75平方公尺）上之系爭地上物拆除，將所占用系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人；被告江振維應自系爭地上物遷出部分：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。
㈡查兩造對於系爭土地現為原告與他人所共有；系爭地上物占
用系爭土地如附圖所示A部分（面積75平方公尺）等情，承前述，既未有爭執，且有系爭土地登記謄本及複丈成果圖在卷可證，而可認為真正。原告復否認系爭地上物有權占用系爭土地如附圖所示A部分，按諸前開判決意旨，自應由被告就所辯：系爭地上物有權占用系爭土地特定部分之利己事實，負舉證之責。又本件抗辯系爭地上物有權占用系爭土地，無非以：⑴系爭地上物係基於系爭土地所有權人同意占有使用系爭土地特定部分。即系爭土地原為系爭公業所有，僅於總登記時以管理人名義登記，嗣部分登記名義人再擅自出讓處分，而由原告輾轉取得共有權。系爭32號建物係被告先祖江赤九原始起造，江赤九於大正11年死亡，故32號建物至少於大正11年前已興建完成，江赤九於起造32號建物時，既已取得系爭公業同意，系爭建物自屬有權占有系爭土地。⑵系爭地上物係基於系爭土地共有人間分管或默示分管協議占有使用系爭土地特定部分。即系爭土地於日治時期為共業，江赤九之子江嬰、江生於大正11年前（江赤九已興建32號建物）既為共有人，可推知32號建物係本於共有人江愛卿等人間分管或默示分管契約約定占有使用系爭土地特定部分，此由系爭土地共有人江玉葉所有房屋占用狀態，亦與本件相同，可認系爭土地上確實有分管協議或至少有默示分管協議。蓋因32號建物落成迄今已逾90年，除原告外並未有任何人主張無權占用，且就鄰近土地觀之，鄰人亦各自建屋使用，足見系爭土地上確實有分管契約存在。參酌被告江權裕於另案判決後，即每年支付原告之前手江新光、張峰旗、林建銘等土地共有人使用費，歷時近20年江新光等人均無意見，顯見系爭地上物係經共有人默示同意合法使用系爭土地。⑶系爭地上物係基於時效取得地上權占有使用系爭土地特定部分。即依日治時期法律規定，時效取得地上權係採意思取得登記對抗效力。江赤九之繼承人於大正11年以後，已將名下系爭土地應有部分完畢，而非共有人，但並未出售系爭地上物，故應得類推適用日本民法第388條規定，使同屬1人之土地與房屋分離時，房屋所有人得以合法占用土地。又自12年起至34年（臺灣光復）前早罹日本民法第162條、163條規定之20年，江赤九之繼承人早已因32號建物占有事實而取得系爭土地地上權，無待登記。即系爭地上物乃本於地上權合法占有使用系爭土地，並非無權占有。⑷原告起訴請求拆屋還地屬權利濫用且違誠信原則。因原告僅為自身商業上利益收購系爭土地，無視系爭土地上是否存有分管契約之外觀，逕行收購系爭土地後提起拆屋還地訴訟，原告此舉將造成系爭土地上之弱勢住戶流離失所，自構成權利濫用而違反誠信原則等由為據。經查：
⑴被告抗辯：系爭32號建物乃由被告先祖江赤九於大正11年
前原始起造一節，為原告所未爭執，應可採信。又被告抗辯：系爭32號建物原始起造時，系爭土地為系爭公業所有一節，則為原告所否認，而應由被告負舉證之責。關此部分，經依被告聲請向新北市板橋地政事務所調取系爭土地日治時期土地台帳及土地登記謄本、光復初期土地舊簿、人工作業登記簿可悉：系爭土地於明治年間乃登記為江全等人共業；大正11年以前江嬰、江生曾為共有人；系爭公業、江赤九於總登記前，均未曾登記為所有權人；另系爭土地總登記（35年7月13日）所有權人除江全等，尚包含非江姓之「林豊年」等情（詳本院卷2第1至257頁）。是以，被告抗辯：總登記前系爭土地為系爭公業（江姓）所有，總登記時始推由管理人，以管理人名義登記云云，顯與前述系爭土地登記資料不符，難認有據。此外，被告並未再提出提出其餘證據以佐「32號建物起造時，系爭土地所有人為系爭公業。」，被告前開抗辯，自無可採。又被告既未舉證證明系爭32號建物起造時，系爭土地之所有權人為系爭公業，則江赤九於興建32號建物時，縱曾得系爭公業同意，亦難認屬有權占用。基上，被告抗辯：系爭地上物係基於系爭土地所有權人同意占有使用系爭土地特定部分，為無理由。
⑵按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。次按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）。再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號裁判意旨參照）。本件被告抗辯，系爭地上物係本於分管協議或默示分管協議占有使用系爭土地，無非以：江赤九之子江嬰、江生於大正11年前亦為系爭土地共有人；系爭地上物落成迄今已逾90年，除原告外並未有任何人主張被告無權占用，且就鄰近土地觀之，鄰人亦各自建屋使用迄今等情為據。惟系爭土地上連同系爭建物在內其餘地上物，客觀長期占用系爭土地特定部分，未遭系爭土地權利人催索；及被告江權裕於另案判決後，即每年支付原告之前手江新光、張峰旗、林建銘等土地共有人使用費，歷時近20年江新光等人均無意見，顯見系爭地上物係經共有人默示同意合法使用系爭土地等情為據。惟按諸前開判例意旨，僅得認係土地所有人係單純之沈默，恁置其等對系爭土地所有權遭他人無權占用未予積極排除。並無足以此長期占用之客觀事實逕推謂系爭地上物占用系爭土地如附圖所示A部分之原因即係基於原告之前手與江嬰、江生或其餘土地共有人間之默示分管契約而為。此由同一客觀事實，被告既可稱其本於「行使地上權」之意占有使用；又可謂係本於土地共有人間（默示）「分管契約」占有云云。反足佐單執該客觀事實，除無足間接推知其效果意思外，依社會觀念亦無可認係為一定意思表示，而僅為單純沈默。遑論，本件被告始終未敘明系爭建物於距今90多年以前原始起造時，其所謂分管契約之具體內容為何（即系爭土地共有人間係自何時起，協議以何方式分管？）？亦未具體敘明，其所抗辯系爭地上物占有使用系爭土地特定部分權利之來源（即江嬰、江生），係本於何法律關係得將系爭土地特定部分提供江赤九興建房屋？則本件縱系爭土地共有人間存有分管契約，亦尚無得逕推謂江嬰、江生即有權將系爭土地特定部分提供江赤九興建系爭建物。蓋分管契約承前述意指「共有物」未分割前，「各共有人」間，實際上劃定範圍使用共有物之協議。至被告江權裕於另案判決確定後給付使用系爭土地代價予江新光、張峰旗、林建銘歷時近20年一節，固據被告提出存證信函、回執及匯款單據（詳本院卷3第165至439頁）為佐，而可認為真正。然按諸另案確定判決內容，既可推悉此部分給付為「相當於租金之不當得利」，自無得執為默示同意使用之依憑。基上，被告抗辯：系爭地上物係基於系爭土地共有人間分管或默示分管協議占有使用系爭土地特定部分一節，亦無理由。⑶按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。次按民法物權編施行前，占有不動產而具備民法第769條或第770條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人，民法物權編施行法第7條定有明文。依民法第772條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769條或第770條之意旨觀之，於所有權以外之財產權(包括地上權)於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自得類推適用民法物權編施行法第7條之規定。本件縱如上訴人辯稱其曾祖父何城已依日本民法之規定不待登記已因時效取得系爭土地之地上權云云，揆諸前開法律規定，於我國民法物權編施行後，仍須請求登記為地上權人，始得主張是項權利（最高法院84年度台上字第2267號裁判意旨參照）。本件被告既未舉證證明江赤九占有系爭土地特定部分之始，即係基於行使地上權之意思（實則，依前述，被告乃稱江赤九占有系爭土地特定部分之始係基於與土地所有權人間使用借貸關係而為占有。），又未舉證證明江赤九或江赤九死亡後其繼承人嗣後自何時起變更以地上權之意思而占有，自不能本於日本民法第163條、162條、第176條、第177條規定於系爭土地總登記前即推認已時效取得地上權。又32號建物既為江赤九原始起造，江赤九又未曾取得系爭土地所有權，則本件亦無類推適用日本民法第388條餘地（前提為土地及建物同屬一人）。況於我國民法物權編施行後迄今，被告均未請求登記為地上權人，自並不得得主張是項權利。基上，被告抗辯：系爭地上物係基於時效取得地上權占有使用系爭土地特定部分一節，並無可採。
⑷復按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主
要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。被告抗辯：
原告恁置系爭土地長期使用現況不問，逕對被告等多人提起訴訟有違誠信原則，係屬權利濫用一節。經核，本件原告本於民法第767條第1項、第821條規定起訴請求被告將系爭地上物拆除將占用土地返還原告全體，乃為保全其自身之利益，並非以損害被告為主要目的。原告及其前手長期怠於行使排除請求權之結果，並未致系爭地上物事實上處分權人發生損害，反係致其長期受有相當於租金之利得，依上說明，本件顯無民法第148條適用之餘地。
⑸此外，被告未再提出其餘證據以佐系爭地上物係有權占用
系爭土地如附圖所示A部分，經本院調查之結果，認原告主張：系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示A部分等情，應可採信。
㈢原告主張：被告江桂枝等59人及被告江權裕為系爭地上物所
有權或事實上處分權人一節，為被告方江美玲等人所否認，自應由原告就前開積極、利己事實，負舉證之責。經查：
⑴本件被告江英傑到庭陳稱：32號建物是江赤九蓋的，江赤
九有3個小孩，所以把房子分成3間，分屬3個孩子。大房江嬰的那間因為颱風有修建，後來搬出來讓給吳王令珠住，該部分即後來有出具讓與書給吳王令珠配偶吳幸二的部分（與系爭地上物無關部分）。二房江生也有分1間，後來江生的子孫江光永把二房的部分讓給江權裕，拿走70萬元。
三房江來旺的那間現占有人江權裕的母親江桂桂枝是大房江嬰養女。故系爭地上物即原分由二房、三房占有使用部分等語，核與系爭32號建物自另案訴訟起之占用現況（即系爭地上物由江權裕占用；乙建物由吳幸二占用；有另案一審判決附圖在卷可佐）、卷附主管機關房屋修繕通知（受文者為江鶴源(即江嬰之長子)；詳本院卷2第635、637頁）；乙建物讓渡書（立讓渡書人為於66年3月28日江鶴源尚存之4子；詳本院卷2第639頁）、繼房書（66年7月27日簽署；詳本院卷3第143頁）、不動產買賣契約書（80年以前由江權裕以70萬元向江光永、江懷德、江輝邦、江嘉彬(以上為80年間江生之長子江欽木尚存之4子)、江城池(江生之三子)、江耀東；詳本院卷3第145至149頁）互核相符。參酌關於乙建物原由大房長子江鶴源使用，嗣於66年間將使用權讓與吳幸二之部分則與參加人吳幸二、吳王令珠（已撤回參加之聲請）陳述內容相符；關於二房江生部分已經讓與江權裕，則為江永光之繼承人被告江明益、江若琳、江若琪；江城池之繼承人被告江誌峯所未爭執；二房之繼承人被告高徐蕭容等21人亦具狀否認其等為系爭地上物事實上處分權人等情。經本院調查結果，認系爭32號建物於江赤九原始起造後，嗣既隔成3間分由其3子分別占有使用。併後續修繕、出讓，亦由3房各別為之。應認至遲於江赤九死亡後，其繼承人已就系爭32號建物為按使用現狀遺產分割之協議，即由大房江嬰單獨取得乙建物所有權、二房及三房則各單獨取得系爭地上物之一部所有權。又三房江來旺取得部分，肇於其並無繼承人，是指定讓與被告江權裕，並由其繼續占有使用迄今，取得事實上處分權，其他各房並未表異議等情，既有二房江光永見證之繼房書為佐，且與大房江鶴源之子江英傑到庭陳述情節大致相符，而可採信。併二房江生取得部分，承前述，依二房繼承人到庭所為陳述，及提出書狀，佐以買賣契約書之締約人可推悉，江生死亡後，繼承人間應係約定由該房男子繼承取所有，再於80年左右以70萬元出售予被告江權裕而由其取得事實上處分權（二、三房部分嗣合併為一，即打通使用成為系爭地上物。）。
⑵基上，系爭地上物之事實上處分權人應為被告江權裕，與江赤九之繼承人（即被告江桂枝等59人）無涉。
㈣原告主張：被告江振維因占有使用系爭地上物結果，無權占
用系爭土地如附圖所示A部分一節，核與卷附送達證書相符（詳本院卷1第89、107頁；回證卷內江振維送達證書(由同居人被告江權裕代收)），應屬有據。
㈤基上，原告本於民法第767條第1項、第821條規定，提起本
訴請求被告江權裕將系爭地上物拆除，將占用土地返還原告及其餘土地共有人；請求被告江振維自系爭地上物遷出，為有理由，應予准許；請求被告江桂枝等59人拆屋還地部分，則無理由，應予駁回。
六、關於原告請求不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損害，為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。本件被告江權裕無權占有系爭土地如附圖所示A部分，面積75平方公尺，而獲有相當於租金之利益，並致原告受有損害，應堪認定，是原告依上開規定，請求被告江權裕自106年10月19日起至返還占用土地之日止給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
㈡再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之租金限制其最高額而設。再按土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。另依土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。是土地法第97條第1項所謂土地申報總價即指該土地之申報地價而言。故原告主張以系爭土地106年度起之申報地價每平方公尺3萬1,200元為其本件請求不當得利之計算標準，即無不合。本院審酌系爭土地位於南雅西路與南雅南路旁，附近有板橋南雅觀光夜市，附近大多為低矮之磚房，系爭建物目前由被告江權裕、江振維占有供住家使用等情，以上有本院前開勘驗筆錄、現場照片在卷可憑，是依系爭土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及被告所得利益等，本院認原告請求相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價總額年息8%計算，始為允當。基此，被告江權裕應自106年10月19日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告2,583元（31,200*75*4531/27360*8%/12=2,58 3）。
七、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條規定請求被告江振維自系爭土地如附圖所示A部分（75平方公尺，即系爭地上物坐落位置）遷出；請求被告江權裕將系爭土地如附圖所示A部分（面積75平方公尺）建物（即系爭地上物）拆除，將占用土地返還原告及其他全體共有人。並依不當得利之法律關係，請求被告江權裕應自106年10月19日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告2,583元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、原告及被告江權裕分別陳明就原告聲明第1項部分願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 傅淑芳