臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1277號原 告 三邦實業有限公司法定代理人 廖其隆訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師李怡潔律師被 告 江信東訴訟代理人 周慧心律師
邱叙綸律師劉上銘律師複 代理人 莊友翔律師訴訟代理人 林于舜律師被 告 林振榮上列當事人間債務人拆屋還地等事件，經本院於民國108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告江信東應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示編號一一九一（一）部分面積五十七平方公尺、坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示編號一一九三（一）部分面積二十一平方公尺、坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示編號一一九四（Ａ）部分面積六百四十二平方公尺、編號一一九四（三）部分面積四十五平方公尺、編號一一九四（五）部分面積一百五十三平方公尺、編號一一九四（六）部分面積一百二十一平方公尺、坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示編號一一九五（一）部分面積六平方公尺、編號一一九五（二）部分面積一平方公尺之地上物（門牌號碼：新北市○○區○○○路○段○○○號、四十五之一號）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告江信東應給付原告如附表各編號「被告江信東應給付原告之金額」欄所示金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江信東負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍仟捌佰伍拾柒萬陸仟元為被告江信東供擔保後，得假執行。但被告江信東以新臺幣壹億柒仟伍佰柒拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告、被告江信東以如附表各編號「假執行、免假執行金額」欄所示金額為被告江信東、原告供擔保，得假執行、免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明定。經查：
㈠原告起訴時原聲明請求：⒈被告應將坐落新北市○○區○○
段○○○○○號、1193地號、1194地號、1195地號土地（下各稱系爭1191地號土地、系爭1193地號土地、系爭1194地號土地、系爭1195地號土地，下合稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○○路○○號之建物（下稱系爭45號建物）及新北市○○區○○○路○○○○ 號之建物（下稱系爭45之1 號建物，與系爭45號建物下合稱系爭建物）拆除，將占有土地（面積初估為20平方公尺，確實面積以實際測量為準）騰空返還予原告及其他全體共有人。⒉被告應自民國106 年1 月9 日起至返還系爭1191地號土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）390 元；自105 年12月19日起至返還系爭1193地號土地之日止，按月給付原告310 元；自105 年12月19日起至返還系爭1194地號土地之日止，按月給付原告235 元；自105 年12月19日起至返還系爭1195地號土地之日止，按月給付原告75元。以上並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
（見本院卷㈠第11至12頁）。
㈡原告於106 年6 月14日具狀追加被告林振榮（與被告江信東
下合稱被告，單指其一，逕稱姓名），並迭將訴之聲明為變更，最終於107 年10月25日準備程序中變更訴之聲明為：⒈被告應將坐落系爭土地上系爭建物如附圖所示編號1191⑴占有面積57平方公尺、編號1193⑴占有面積21平方公尺、編號1194（A ）占有面積642 平方公尺、編號1194⑶占有面積45平方公尺、編號1194⑸占有面積153 平方公尺、編號1194⑹占有面積121 平方公尺、編號1195⑴占有面積6 平方公尺、編號1195⑵占有面積1 平方公尺之斜線部分拆除，將占有土地面積總計為1,046 平方公尺騰空返還予原告及其他全體共有人。⒉被告應自107 年9 月12日起至返還系爭1191地號土地之日止，按月給付原告8,037 元；自107 年9 月12日起至返還系爭1193地號土地之日止，按月給付原告2,751 元；自
107 年8 月23日起至返還系爭1194地號土地之日止，按月給付原告119,164 元；自107 年9 月12日起至返還系爭1195地號土地之日止，按月給付原告525 元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈤第13至14頁）。是本件將林振榮追加為被告，與原告請求被告返還相當於租金之不當得利等部分，均係基於被告所有建物無權占用原告所有土地之同一基礎事實而為請求，部分並為擴張、減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，應予准許。至原告就訴之聲明第⒈項所為更正面積及位置部分，實未變更本件訴訟標的，而僅係於測量後特定範圍，屬補充聲明使之完足、明確，經核於法尚無不符，亦應准許。
二、本件被告林振榮經合法通知未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於107 年9 月12日以買賣為登記原因取得系爭1191地號土地、系爭1193地號土地、系爭1195地號土地，應有部分各為3364/5130 、3122/5130 、57521/164160，又於107 年8 月23日以買賣為登記原因取得系爭1194地號土地，應有部分則為11893/20520 ，原告與江信東雖均為系爭土地之共有人，然江信東所有之系爭建物於興建時未經原告及其他土地共有人之同意，系爭建物乃無權占有兩造共有土地迄今。又系爭45號建物之納稅義務人除江信東外，尚包含林振榮，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如壹、一變更後訴之聲明所載。
二、江信東則以：於25年前系爭建物所坐落土地為坐落臺北縣板橋鎮（現改制為新北市板橋區，下同）湳子段45之3 地號土地，○○○鎮○○段45之3 地號後經重劃○○○鎮○○段45之3 、45之4 、45之5 、45之6 、45之7 地號，系爭建物乃坐落於○○鎮○○段45之5 地號土地上○○○鎮○○段45之
5 地號又於51年5 月6 日經變更登記○○○鎮○○段45之9、45之10、45之11、45之12地號，系爭建物坐落於○○鎮○○段45之9 地號土地上，○○○鎮○○段45之9 地號經重測為編○○○區○○段○○○○○號，為江信東家族所共有，歷經幾代傳承而為多數之共有人，訴外人協大紡織廠股份有限公司（下稱協大公司）於44年起造系爭建物，經當時之臺北縣建設局核定發給建物使用執照，而建造執照申請時必須具有土地權利證明文件、工程圖樣及說明書始能經核准，系爭建物當時實際坐落地號○○○鎮○○段45之9 、49之5 、49之
9 及49之28地號，協大公司並於○○鎮○○段45之9 地號土地上設定有地上權，惟當時之地政機關誤將系爭建物之坐落基地及地上權登記在板橋鎮湳子45之3 地號土地上。於47年間，協大公司將系爭建物出售移轉予訴外人林真瑛，林真瑛於53年間，再行贈與並將系爭建物移轉登記予訴外人林信福。於78年間，地政機關進行地籍重測後，將原湳子段45之9地號改為新興段1194地號、原湳子段45之3 地號改為新興段1040地號。地政機關於79年間，發現前開登記錯誤，並將建築改良物登記簿上系爭建物坐落基地更正為系爭1194地號土地，卻漏未將地上權更正，致地上權登記仍誤載於新興段1040地號土地其上。於81年間，經林信福將系爭建物贈與予訴外人林振東，惟因系爭建物登記之坐落基地與地上權分離，即疏未將系爭建物之地上權一併移轉。於85年間，江信東與林振東就系爭建物簽訂買賣契約，當時系爭建物在系爭1194地號土地仍設有地上權，林振東與江信東亦有約定將該地上權一併移轉，於86年該地上權仍登記林信福為地上權人。江信東係因系爭建物在系爭1194地號土地有合法正當占有之權源存在，始以高價買受系爭建物，且江信東買入系爭建物後，亦以行使地上權之意思繼續使用系爭房屋。嗣於101 年間，經江信東向地政機關查閱土地登記簿及建築改良物登記簿等相關資料，始知新興段1040地號土地之共有人於92年間主張地上權存續期間已經過，向板橋地政事務所申請塗銷地上權登記之情事，江信東並於106 年初向板橋地政事務所申請地上權登記，故江信東應可時效取得地上權。又江姓家族於40年間即為系爭土地共有人，且江姓家族另有成立訴外人祭祀公業江璞亭，雖依日據時期土地台帳之記載，○○○鎮○○段45之3 地號土地及45之5 地號土地登記名義人皆為祭祀公業江璞亭之派下員，然此僅屬派下對公業財產所擁有之房份，上揭土地實際所有者仍為祭祀公業江璞亭，而祭祀公業江璞亭於31年1 月28日經全體派下員選任江樛為管理人，江樛自得代表祭祀公業江璞亭管理系爭土地，其遂將○○○鎮○○段45之3 地號土地出租予協大公司及林真瑛以興建系爭建物之權，起造系爭建物時亦須出具土地權利證明文件，於當時即應為承租系爭土地之租賃關係，則民法第426 條之1於該時雖尚未增訂，然為維護社會經濟及促進土地利用，可認出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建物所有權移轉予他人，故江信東既為系爭建物之買受人，自得承繼前開租地建屋之法律關係，對系爭土地自有合法之占有權源，況江信東曾以系爭土地承租人身份優先購買系爭土地，益徵確有上開租地建屋租賃關係存在。再系爭土地為共有，於地籍調查、測量時，將通知土地所有權人到場指界，而系爭土地於73年間曾進行地籍調查，系爭土地共有人於指界時已明確指出系爭建物坐落位置、範圍，顯見系爭土地共有人皆已同意系爭建物存在事實及使用狀況，可認系爭土地共有人間已有分管協議存在，故江信東占有系爭土地亦非無合法權源。縱認上開地籍調查並非系爭土地共有人間分管協議，然江信東購入系爭建物多年，此段期間並未有任何系爭土地共有人對江信東使用土地一事有任何異議，足見屬共有人對各自管理部分互相容忍，對他共有人使用、收益各自占有土地未予干涉，已歷有年所，即系爭土地共有人間應有默示分管協議存在，江信東所有系爭建物占用系爭土地亦非無權占有。此外，江信東購入系爭建物已達20年，耗費鉅資盡心維護使系爭建物保存良好，且系爭建物為優美閩式風格，而此段期間系爭1194地號土地全部共有人對於被告使用系爭土地之占有現況均有所認知，默示同意江信東使用，然原告陸續取得系爭1194地號土地少部分應有部分後，旋即訴請江信東拆屋還地，未通知江信東優先購買系爭土地之機會，損害江信東權益，亦與法律上建物與基地所有權合一之立法目的有違，原告為圖轉售一己私利，且拆除系爭建物除侵害被告財產權外，尚影響周遭商家營運、附近居民生活，此與原告整併土地轉售之私利相衡量，原告權利之行使後亦無法單獨使用系爭土地，顯其所得利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，原告所為實屬損害他人為主要目的之權利濫用。又本件江信東已善盡舉證責任，然因本件證物因年久而有遺失或毀損之情，原告仍藉詞否認，應由原告提出反證，始謂公平等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、林振榮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：㈠坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地，於53年分割轉載
為49之44地號，49之44地號於73年9 月地籍圖重測為新興段1168地號，並逕為分割新增1191地號。又坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○○○號土地於73年9 月地籍圖重測為新興段1192地號，並逕為分割新增1193地號。臺北縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地於35年總登記前，係30年（即昭和16年）6 月12日由同段45之3 地號土地分割，又同段45之3 地號土地則係於民國前5 年（即明治40年）3 月30日自同段45之1 地號土地分割；臺北縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地於35年總登記後，於50年間分割○○○鎮○○段45之9 、45之10、45之11、45之12地號，及於53年間分割○○○鎮○○段45之27、45之28地號；又45之12地號於53年分割○○○鎮○○段45之18地號（重測後為新興段1192地號），45之9 地號於73年9 月地籍圖重測為新興段1194地號。臺北縣○○鎮○○段○○○○○號土地於35年總登記後，於53年間分割出湳子段45之24、45之25、45之26地號，並於73年9 月地籍圖重測為新興段1195地號。新興段1193、1195地號土地，於80年間逕為分割新增1193之1 及1195之1 、1195之2 地號土地等節，有新北市板橋地政事務所108 年1 月8 日新北板地測字第1074013535號函暨所附人工登記簿及地籍調查表、108 年2 月21日新北板地登字第1085312307號函各1 份附卷可佐（見本院卷㈤第
225 至241 頁、第549 至551 頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡系爭土地為原告及其他共有人所共有，原告以買賣為原因而
於104 年12月4 日經登記為系爭1191地號土地所有權人，並陸續取得所有權應有部分合計5130分之3364；又以買賣為原因而於104 年12月4 日經登記為系爭1193地號土地所有權人，並陸續取得所有權應有部分合計5130分之3122；再以買賣為原因而於104 年12月4 日經登記為系爭1194地號土地所有權人，並陸續取得所有權應有部分合計20520 分之11893 ；復以買賣為原因而於104 年12月4 日經登記為系爭1195地號土地所有權人，並陸續取得所有權應有部分合計164160分之57521 ；另江信東以贈與為原因而於95年7 月3 日經登記為系爭1195地號土地所有權人，所有權應有部分為13680 分之
312 ，又以買賣為原因而於86年3 月14日經登記為系爭45、45之1 號建物所有權人，所有權應有部分均為全部，建物面積各為73.6、59.93 平方公尺等情，有新北市板橋地政事務所106 年10月5 日新北板地資字第1064008652號函暨所附系爭土地登記謄本、107 年9 月10日新北板地資字第1074006248號函暨所附系爭土地異動索引、台北縣板橋地政事務所建物所有權狀各1 份在卷可稽（見本院卷㈡第31頁至第276 頁，卷㈣第103 至649 頁，卷㈠第87至89頁），自堪信為真實。
㈢其次，系爭土地上確有系爭建物，而除系爭45、45之1 號建
物登記面積各為73.6、59.93 平方公尺外，系爭建物另有陸續增建，而江信東現為系爭建物之所有權暨事實上處分權人，分別占用系爭1191地號土地位置如附圖編號1191⑴所示部分面積57平方公尺，並占用系爭1193地號土地位置如附圖編號1193⑴所示部分面積21平方公尺，復占用系爭1194地號土地位置如附圖編號1194（A ）、1194⑶、1194⑸、1194⑹所示部分，面積合計961 平方公尺｛計算式：【1194（A ）】
642 ㎡＋【1194⑶】45㎡＋【1194⑸】153 ㎡＋【1194⑹】
121 ㎡＝961 ㎡｝，另占用系爭1195地號土地如附圖編號1195⑴、1195⑵所示部分，面積合計7 平方公尺｛計算式：【1195⑴】6 ㎡＋【1195⑵】1 ㎡＝7 ㎡｝等節，有新北市板橋地政事務所107 年8 月23日新北板地測字第1074005121號函暨所附土地複丈成果圖1 份附卷為憑（見本院卷㈣第61至63頁），並有原告提出現場建物照片共張為證（見本院卷㈠第49至51頁，卷㈢第35至60頁），並經本院依職權至現場勘驗屬實，有本院107 年2 月9 日勘驗筆錄暨所附現場照片1份可憑（見本院卷㈢第13至18之63頁），是此部分事實亦堪認定。
㈣再者，系爭1191地號土地之107 年申報地價均為每平方公尺
25,760元；系爭1193地號土地之107 年申報地價為每平方公尺25,760元；系爭1194地號土地之107 年申報地價為每平方公尺25,760元；系爭1195地號土地之107 年申報地價為每平方公尺25,760元等情，有系爭土地登記第二類謄本（所有權個人全部）1 份附卷可參（見本院卷㈣第687 至701 頁），且為兩造所不爭執，自堪認定。
五、江信東部分：原告主張江信東所有或使用之系爭45、45之1 號建物為無權占用系爭土地，且江信東亦受有相當於租金之不當得利而致原告受有損害等情，為江信東所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠江信東占有系爭土地是否有正當權源？原告請求江信東拆屋還地，有無理由？㈡原告請求江信東拆屋還地是否屬權利濫用？㈢原告請求江信東給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？茲分述如下：
㈠江信東占有系爭土地是否有正當權源？原告請求江信東拆屋
還地，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。又本件原告主張江信東所有或使用之系爭建物為無權占用系爭土地，江信東雖不否認其等所有或使用之建物確有占用系爭土地一事，惟抗辯其占有系爭土地具有正當權源，而此已為原告所否認，依前開說明，江信東自應就此有利於己之事實負舉證責任。
2.江信東辯稱其向林振東購買系爭建物，林振東係經林信福贈與而取得系爭建物，林信福則係經林真瑛贈與而取得系爭建物，林真瑛於興建系爭房屋時，系爭土地實際所有者為祭祀公業江璞亭，林真瑛係向祭祀公業江璞亭之管理人江樛承租系爭土地以興建系爭建物，系爭建物於申請起造時之43年3月30日及歷次申請擴建，均須出具土地權利證明文件，於當時即應為承租系爭土地之租賃關係，則出租人於立約時足見已同意租賃權得隨建物所有權移轉予他人，故江信東既為系爭建物之買受人，自得承繼前開租地建屋之法律關係，對系爭土地自有合法之占有權源，況江信東亦曾以系爭土地承租人身份優先承購土地云云。經查：
①江信東辯稱林真瑛前向祭祀公業江璞亭之管理人江樛承租系
爭土地以興建系爭建物，申請起造時亦須出具土地權利證明文件，於當時即應為上開租地建屋契約，而出租人於立約時應已同意租賃權隨系爭建物所有權移轉，故其得承受上揭租地建屋契約云云，固據其提出台北縣板橋地政事務所建物所有權狀、人工登記簿、江信東與林振東簽立之房地產買賣契約書、臺北縣建設局建築物43使字第23號、45使字第4 號、58使字第246 號、60使字第809 號使用執照存根、建築改良物所有權狀、門牌證明書、林真瑛與林信福簽立之地上權贈與證書、共有人姓名表、共有人書狀保持證、人工登記簿、台北縣板橋地政事務所建物所有權狀、土地所有權狀、人工登記簿、林振東申請增建倉庫工程變更竣工圖等件為證（見本院卷㈠第87至89頁、第91至121 頁、第123 至129 頁、第
183 至186 頁、第187 至189 頁，卷㈡第353 頁、第355 頁、第357 頁、第359 至365 頁、第367 至383 頁、第385 至
387 頁、第391 頁）。惟查，觀諸林真瑛與林信福於53年5月20日簽立之地上權贈與證書，其上載明：「地上權標示○○○鎮○○段45之3 地號內，權利範圍：壹叁叁. ○貳平方公尺」、「前開地上權係本人前向業主江樛等承租充為建築基地並依法向地政機關辦理地上權設定登記在案，茲因該地上建物業已贈與台端為業，本地上權愿無償贈與台端隨同建物移轉…」，可知僅林真瑛單方陳述其已向江樛等人承租基地，然就所承租基地之地號、範圍究竟如何，均未詳加陳述，亦無其他事證可資參照，自難遽認林真瑛確有向江樛等人承租系爭土地為系爭建物之建築基地。復參諸江信東所提出臺北縣建設局建築物43使字第23號、45使字第4 號、58使字第246 號、60使字第809 號使用執照存根，其中臺北縣建設局建築物58使字第246 號、60使字第809 號使用執照存根，係○○○鎮○○段49之5 、49之9 、49之28地號土地上興建建物而向主管機關申請使用執照，均與本件系爭土地無涉，另臺北縣建設局建築物43使字第23號、45使字第4 號使用執照存根，雖係就板橋鎮湳子45之3 、45之5 地號上興建建物而向主管機關申請使用執照，且起造建物時固須出具土地權利證明文件，然起造人得以使用土地之原因出於多端，或係基於設定地上權，或係與土地所有權人成立租賃或使用借貸等法律關係，或係起造人即為土地所有權人或共有人基於分管協議可得使用，原因不一而足，自難僅因上揭使用執照存根，即可率爾認定確係林真瑛向江樛等人承租系爭土地作為建屋基地使用。況本件系爭建物於43、45年申請使用執照時，原臺北縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地業已陸續分割出同段45之3 、45之5 地號土地，後於50年間同段45之5 地號始再分割出同段45之9 地號土地，嗣經重測後改為系爭1194地號土地，已如前述，然本件系爭建物所坐落土地非僅系爭1194地號土地，尚及於系爭1191、1193、1195地號土地，則依前開使用執照存根自難認定江信東所有系爭建物確對系爭土地均具有合法占有之正當權源甚明。復自前開43使字第23號、45使字第4 號使用執照存根以觀，當時系爭建物所申請新建或增建之面積合計為407.26平方公尺，然本件被告所占用系爭1194地號土地之面積即已達961 平方公尺，亦如前述，則江信東所辯稱其係承繼系爭建物前所有權人與土地所有權人間之租地建屋法律關係，然其就租地建屋之租賃範圍及位置無法說明，卷內亦無相關事證可資認定，則何以其使用範圍與使用執照所載面積相差甚鉅，且亦與前開林真瑛與林信福所簽立之地上權贈與證書所載面積不同，在在均難認林真瑛確曾向系爭土地共有人租賃系爭土地以興建系爭建物之事。
②又江信東另提出人工登記簿、江為翔所簽立之聲明書、祭祀
公業江璞亭同意書、土地憑證繳驗申報書收件收據、祭祀公業江璞亭管理人選任決議書、回復原姓名證明書為憑（見本院卷㈢第175 至179 頁、第181 頁，卷㈣第25至57頁、第59頁，卷㈤第117 至165 頁、第167 頁），並舉證人江為翔於本院審理時及於其他民事事件所為證述為證。惟查，證人即江樛之曾孫江為翔於本院審理時到庭證稱：江潮祥是我的祖父，江樛是我的曾祖父，他們都擔任過祭祀公業江璞亭之管理人，江樛擔任管理人之期間為31至47年，之後我在紡織廠裡面玩時，聽祖父說過曾祖父在40幾年時有出租土地給紡織廠蓋廠房，其他細節我不清楚，當時廠房有圍牆，出租位置應該是在圍牆內的範圍，但祖父當時沒有清楚說明，系爭土地在日據早期都是祭祀公業江璞亭之土地，但後來有代表登記及各房繼承狀況，故有外姓人會登記為土地所有權人，我是依系爭建物附近都是稻田，都是公業佃租出去的土地，才認為40年間系爭土地亦為祭祀公業江璞亭管理之土地等語（見本院卷㈤第290 至297 頁）；復於另案民事事件審理時證稱：在日據初期我可以確定整塊土地都是公業的，但在我協助爺爺管理祭祀公業江璞亭之前，已經有某些代表登記之江姓宗親的後代主張登記在他們名下的土地是私人所有，非公業所有，並私下移轉等語（見本院卷㈤第573 頁），則依證人江為翔之證詞內容，僅足認江樛曾將祭祀公業江璞亭所管理之土地出租予人興建紡織廠，然無相關證據可資認定租賃之位置及範圍究竟為何，則尚難僅依江為翔之前開證詞，即可率爾認定江樛係將本件系爭土地出租予林真瑛或協大公司興建廠房自明。況依證人所述，系爭土地於35年經總登記時，系爭土地係登記在江姓宗親名下，亦有人工登記簿在卷可參（見本院卷㈤第228 至241 頁），然系爭土地既經登記在江姓宗親名下，已難率爾輕認系爭土地仍係祭祀公業江璞亭所有，則祭祀公業江璞亭之管理人江樛是否得管理而出租系爭土地，已屬有疑，江信東復未進一步舉證證明江樛於出租系爭土地之際確曾獲得當時全體共有人同意始為之，自難認江樛得管理進而出租系爭土地，是江信東此部分辯詞，尚難採信，自無從據以認定其已繼受前手就系爭土地使用之合法權源甚明。
③江信東復提出本院民事執行處106 年5 月17日新北院霞104
司執日字第5315號函、107 年5 月22日新北院輝104 司執日5315字第31611 號不動產權利移轉證書、107 年5 月22日新北院輝104 司執日字第5315號通知、台灣金融資產服務股份有限公司107 年3 月31日104 板金職一字第397 號通知、10
7 年5 月3 日104 板金職一字第397 號函、價金收據、補正函各1 份為證（見本院卷㈢第431 頁、第443 至444 頁、第
445 至446 頁、第433 頁、第439 至440 頁、第441 頁、第
435 至437 頁）。然查，依本院民事執行處上揭函文、通知以觀，江信東係經本院民事執行處通知後，就系爭1194地號土地應有部分主張其有租地建屋之法律關係而優先承買等節，固堪認定，惟江信東亦僅就系爭1194地號土地優先購買，而本件系爭建物坐落基地尚包含系爭1191、1193、1195地號土地，自難依此即可認定江信東就本件系爭土地均確有租地建屋之法律關係。況前開江信東優先承購系爭1194地號土地，尚非經法院所確定之法律關係，對本件亦不生任何法律上拘束力，則江信東執此為上開抗辯，亦難認有據。
④此外，江信東辯稱：系爭建物原所有權人林真瑛向江樛租地
建屋時，民法第426 條之1 於該時雖尚未增訂，然為維護社會經濟及促進土地利用，可認出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建物所有權移轉予他人，故江信東既為系爭建物之買受人，自得承繼前開租地建屋之法律關係云云。惟查，民法第826 條之1 之規定，乃於98年1 月23日新增訂，其立法理由為：「共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第
820 條第1 項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第349 號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德國民法第746 條、第1010條第1 項，瑞士民法第649 條之1 參照）。又經由法院依第
820 條第2 項、第3 項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院67年台上字第4046號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第1 項，以杜爭議，並期周延。」，可知原則上債權行為基於物之相對性，對第三人應不生效力，惟就共有物管理之分管契約，例外為保持原約定之安定性，始賦予物權效力，而得對嗣後取得共有物應有部分之受讓人發生效力，然江信東辯稱其得繼受之租地建屋法律關係，難認有何須特別賦予物權效力之例外情事，則縱認於43年間系爭建物原所有權人林真瑛與祭祀公業江璞亭之管理人江樛間，就系爭土地確曾成立租地建屋之法律關係，然該時既無民法上揭規定，且就系爭土地全體共有人是否確曾成立分管協議，亦值存疑，自難認該租賃債權可由取得系爭建物之人逕為繼受，並進而對嗣後取得系爭土地之共有人主張，是江信東此部分辯詞，亦無從為對其有利之認定。
⑤至江信東辯稱本件應由原告提出反證以資證明系爭建物之起
造人並無租地建物之情云云。然查，主張有合法占有系爭土地權源事實之被告，於原告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。此時原不負舉證責任之原告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，故須先待被告舉證至就其所辯事實使法院達到確信程度時，始由他造舉出反證加以推翻，然江信東既未舉證使法院確信在系爭土地上，系爭建物起造或所有權人與系爭土地共有人間確有租地建屋法律關係存在之程度，自無由原告舉出反證之必要，江信東此部分辯詞，亦容有誤會，附此敘明。
3.江信東另辯稱：於73年間進行地籍調查、測量時，系爭土地之共有人曾到場指界，並已明確指出系爭建物坐落位置、範圍，顯見系爭土地共有人皆同意系爭建物存在事實及使用狀況，可認系爭土地共有人間已有分管協議存在；且江信東購入系爭建物多年，此段期間並未有任何系爭土地共有人對江信東使用土地一事有任何異議，應認系爭土地之共有人間應有默示分管協議存在云云。經查：
①按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院29年上字第762 號判例、87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號判決意旨可資參照）。
②經查，本件系爭土地雖於73年間曾進行地籍調查、測量一節
，有地籍調查表1 份在卷可參（見本院卷㈤第227 頁、第23
2 頁、第234 頁、第239 頁），然該時並非各筆土地均經系爭土地全體共有人到場指界，況縱有土地共有人到場指界，進行地籍調查、測量之目的亦在於確認地界為何位置、範圍，尚難僅因共有人到場即可認定其等確已同意系爭土地如何管理、使用，而無從逕認其等間已就系爭土地成立分管契約甚明。又江信東就本件系爭土地非均為共有人之一，則其亦無從全依分管契約，主張確有使用系爭土地特定範圍之餘地。從而，江信東主張其因系爭土地共有人間成立分管契約，而取得系爭土地合法使用權源云云，應屬無據。其次，江信東復辯稱其購入系爭建物多年，未曾有系爭土地共有人提出異議，足見存有默示分管協議云云，然依前揭說明，可知須依土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者，始足以認定土地共有人確有默示分管之意思表示，單純沉默尚難逕認屬默示意思表示，本件江信東雖購入系爭建物多年，然其僅為系爭1194、1195地號土地之共有人，且使用範圍甚廣，更及於系爭1191、1193地號土地，則其他共有人單純之沉默，尚不足以推認其等確有同意江信東使用如附圖所示部分土地之意思，是江信東此部分辯詞，亦無從採信。
4.江信東另辯稱其就系爭土地已因時效取得地上權，其占有使用系爭土地自有正當權源云云。惟按主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第77
0 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。又占有人倘係在土地所有權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決要旨可資參照）。查江信東並未證明其就系爭土地均係基於行使地上權意思而為占有之事實，且於原告提起本件拆屋還地之訴訟前，江信東雖曾向管轄地政機關聲請時效取得地上權之登記，有江信東所提出之土地登記申請書1 紙為據（見本院卷㈠第131 至134 頁），然依前開說明，江信東既未經管轄地政機關登記為地上權人，其自不能本於地上權法律關係向土地所有權人主張其為有權占有，甚為顯然，是江信東此部分辯詞委無足採。
5.綜上，江信東未能舉證證明其就系爭土地確有使用權或其他合法占有權源，自屬無權占有，是原告依民法第767 條第1項前段、中段及第821 條等規定，請求江信東拆屋還地，洵屬有據。
㈡原告請求江信東拆屋還地是否屬權利濫用？
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14
8 條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。
2.經查，江信東主張系爭建物原所有權人與系爭土地共有人間，前曾成立租地建屋法律關係，且系爭土地共有人間有分管契約、默示分管契約存在，其並可時效取得系爭土地之地上權，原告應受拘束，均無可採，則江信東所有系爭建物占用系爭土地並無正當權源等情，俱經本院認定如前，自難謂原告於取得系爭土地應有部分前，有所謂知悉分管契約之情形，且江信東所有系爭建物占用系爭土地之面積非小，原告提起本件訴訟，顯係為對侵害其所有權之人依法行使物上請求權，以回復其所有權圓滿行使之狀態，實難認原告此舉即係以損害江信東為目的，亦難認屬影響社會國家經濟之所為。又依原告所提出之系爭建物所有權狀、江信東與林振東簽立之房地產買賣契約書、現場照片各1 份（見本院卷㈠第87至89頁、第123 至129 頁、第190 至194 頁），並經本院至現場勘驗系爭建物，有本院勘驗筆錄暨照片1 份可佐（見本院卷㈢第13至18之63頁），固足認系爭建物經江信東維持良好且為閩式風格建物，然系爭建物未經指定為須特別保存之建物，縱使江信東已耗費相當資力、時間、心血維護，原告既為系爭土地之共有人，其依法行使上開權利，亦難認即係針對江信東所為，實難率爾認定原告請求係以損害他人為目的之權利濫用行為，故江信東辯稱原告請求拆屋還地屬權利濫用，洵非有據。
㈢原告請求江信東給付相當於租金之不當得利，有無理由？以
若干為適當？
1.按依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照）。查本件江信東無權占有原告所共有之系爭土地，業如前述，則江信東屬無法律上之原因而受利益，致使原告受有不能使用系爭土地以獲取利益之損害，原告依不當得利之法律關係請求江信東返還相當於租金之不當得利，為有理由。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148 條規定自明。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定；再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院86年度台上字第225 號判決、68年台上字第3071號判例意旨可資參照）。經查，系爭1191、1193、1194、1195地號土地107 年1 月之申報地價均為每平方公尺25,760元，已如前述。又系爭建物位在湳雅夜市內，步行至捷運站約3 分鐘，經濟狀況繁榮，交通便利等情，有本院107 年
2 月9 日勘驗筆錄及履勘照片在卷為證（見本院卷㈢第13至18之63頁），堪認本件以系爭土地申報地價年息8 ％計算相當於租金之損害為適當。則依原告於擴張、減縮訴之聲明請求不當得利時，其請求分別自107 年9 月12日、107 年8 月23日起至拆屋還地之日止，按月各給付相當於租金之不當得利，應依如附表所示方式計算，其此部分之請求，應屬有據。然原告逾越上開部分之請求，則屬無據，不應准許。
六、林振榮部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，本件原告主張林振榮亦無權占有系爭土地，固據其提出新北市政府稅捐稽徵處106 年5 月19日新北稅板二字第1063797985號函暨稅籍證明書1 份為憑（見本院卷㈠第140 至144 頁）。然依前開稅籍證明書上雖有記載林振榮為系爭45號建物之納稅義務人，尚無從逕依此推認林振榮即為系爭45號建物之所有權人或實際占有使用之人，況江信東於本院審理時自承：其為系爭45號、45之1 號建物唯一所有權人等語（見本院卷㈠第167 至
168 頁），且依江信東所提出之系爭建物所有權狀，江信東為系爭建物所有權人，應有部分均為全部甚明，自難認林振榮就系爭建物具有所有權或事實上處分權，則原告迄未主張或證明林振榮有何占有系爭土地進而使用之情，原告就此部分既未舉證以實其說，則其請求林振榮將系爭土地上如附圖所示編號1191⑴、1193⑴、1194( A)、1194⑶、1194⑸、1194⑹、1195⑴、1195⑵部分之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人，並請求給付相當於租金之不當得利，俱屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第821條、第179 條等規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號1191⑴、1193⑴、1194( A)、1194⑶、1194⑸、1194⑹、1195⑴、1195⑵部分之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人，且給付原告如附表所示金額，均為有理由，應予准許。逾越上開部分之請求則為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 高文淵
法 官 潘曉玫法 官 黃乃瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 吳雅真附 表（給付相當租金不當得利部分）：
┌──┬───────┬───────┬────┬──────────────┐│編號│被告江信東應給│假執行、免假執│坐落土地│計算式（申報地價×占用面積×││ │付原告之金額 │行金額 │ │相當於租金之百分比×應有部分││ │ │ │ │÷12月，元以下四捨五入） │├──┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│ 1 │被告江信東應自│原告按月以2,14│系爭1191│（25,760元×57㎡×8％×3364 ││ │107 年9 月12日│0 元為被告江信│地號土地│/5130 ÷12月）≒6,419 元 ││ │起至返還如附圖│東供擔保後，得│ │ ││ │所示編號1191⑴│假執行；但被告│ │ ││ │部分土地之日止│江信東如按月以│ │ ││ │，按月給付原告│6,419 元為原告│ │ ││ │新臺幣6,419 元│供擔保，得免為│ │ ││ │。 │假執行。 │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│ 2 │被告江信東應自│原告按月以732 │系爭1193│（25,760元×21㎡×8％×3122 ││ │107 年9 月12日│元為被告江信東│地號土地│/5130 ÷12月）≒2,195 元 ││ │起至返還如附圖│供擔保後，得假│ │ ││ │所示編號1193⑴│執行；但被告江│ │ ││ │部分土地之日止│信東如按月以2,│ │ ││ │，按月給付原告│195 元為原告供│ │ ││ │新臺幣2,195 元│擔保，得免為假│ │ ││ │。 │執行。 │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│ 3 │被告江信東應自│原告按月以31,8│系爭1194│（25,760元×961 ㎡×8％×11 ││ │107 年8 月23日│84元為被告江信│地號土地│893/20520 ÷12月）≒95,652元││ │起至返還如附圖│東供擔保後，得│ │ ││ │所示編號1194(A│假執行；但被告│ │ ││ │) 、1194⑶、11│江信東如按月以│ │ ││ │94⑸、1194⑹部│95,652元為原告│ │ ││ │分土地之日止，│供擔保，得免為│ │ ││ │按月給付原告新│假執行。 │ │ ││ │臺幣95,652元。│ │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│ 4 │被告江信東應自│原告按月以140 │系爭1195│（25,760元×7 ㎡×8％×5752 ││ │107 年9 月12日│元為被告江信東│地號土地│1/ 164160 ÷12月）≒421 元 ││ │起至返還如附圖│供擔保後，得假│ │ ││ │所示編號1195⑴│執行；但被告江│ │ ││ │、1195⑵部分土│信東如按月以42│ │ ││ │地之日止，按月│1 元為原告供擔│ │ ││ │給付原告新臺幣│保，得免為假執│ │ ││ │421元。 │行。 │ │ │└──┴───────┴───────┴────┴──────────────┘