臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第133號原 告 林詠莉訴訟代理人 王依齡律師被 告 李昱璇即馨田動物醫院訴訟代理人 黃國城律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠民國103年3月至5月間，原告之寵物貓因骨折病症，至被告
開設之馨田動物醫院就診，並由被告為進行診治及實施手術。治療期間，被告一方面設辭不讓原告全程等候，遑論從旁觀看相關診治或手術過程，另方面卻讓非獸醫人員之男友及工讀生等入內參與診治或手術流程。該寵物貓因被告之診治及手術遲未能痊癒，然被告信誓診治手術無問題，並稱無其他病症需原告擔憂，只是寵物貓當時體質不易長骨痊癒而已，原告不疑有他，持續由被告為寵物貓診治。
㈡其因寵物貓無好轉現象，心生疑惑，不得已乃向其他獸醫院
求診尋求第二意見，此才經其他獸醫院表示寵物貓應早在被告診治手術期間，即已遭受感染而有溶骨現象，因被告未及時告知正確病情，亦未進行正確治療，導致寵物貓單純骨折演變成為必須截肢方能保命重症。原告為保全寵物貓性命，只能答應進行無法回復正常肢能的截肢手術，致寵物貓日後無法正常行走，故被告之診療行為顯有過失。
㈢被告所提之病歷資料，其上有手寫痕跡且增列2015/04/14以
下記載，核與被告先前提供予原告之病歷資料，二者存有出入；且被告曾因未詳實登載對於系爭寵物貓之用藥紀錄，而遭新北市政府動物保護防疫處查處在案，是被告所提有關原告寵物貓之病歷資料是否真正且核實可信，即非無疑。又原告之寵物貓於103年3月12日出院返家，當日即發生包紮鬆脫，原告於同日立即致電被告並回診重新包紮，則被告於病歷資料有關「2014/03/12、2014/03/15」之記載，顯非真實，足見被告所述係臨訟杜撰之事後卸責之詞，實不足取。另驗血結果單為被告片面製作之文件，原告否認其真正；原告固不爭執馨田動物醫院手術、麻醉同意書之形式上真正，然否認其實質上真正。
㈣就診期間，被告從未告知原告該寵物貓存在腎臟疾病，於手
術之際，被告亦未告知原告寵物貓存在低血鈣、個性緊張等情形，遑論進一步說明術後護理照顧事項。原告並無被告所稱拒絕用藥、駁斥被告建議、寵物貓於骨折前即已患有腎臟疾病及低鈣臨血症、未限制運動乃至於發生第二次由高處摔落嚴重影響骨折處以及傷口之癒合、不遵醫囑配合適當之用藥飲食等情事。
㈤被告疏失行為，除致原告受有如附表所示之損害外，且寵物
貓如同原告重要家屬，原告因此身心受創遭受嚴重打擊。又被告所經營之馨田動物醫院，服務項目為犬貓之內外科等住院、看護、急診等，則被告就其提供之服務，自有消費者保護法之適用。是原告自得依消費者保護法第7條、第51條及侵權行為、不完全給付之法律關係，請求擇一為有利於原告之判決，並依民事訴訟法第244條第4項規定，僅先表明請求損害賠償之金額為60萬元。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告60萬元，及自民事調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告所飼養之寵物貓為5歲之雄性家貓，該寵物貓自102年10
月起即因下泌尿道發炎開始至被告診所處診療數次。103年2月25日，原告又因該寵物貓下泌尿道（膀胱）發炎之問題至被告診所診治，作血液及尿液檢查，發現有低血鈣磷及腎臟問題（有蛋白尿），乃建請原告做症狀控制、改善飼養管理及定期追蹤檢查，並長期餵食低鈣磷食物予以控制（因低鈣磷食物較不易引發泌尿道發炎及腎結石之產生）。
㈡103年3月4日下午，原告之配偶因寵物貓由高處墜落後腿骨
折至被告處求診，經檢查後發現有後大腿骨折即告知病況，並建議於隨後動手術，亦告知手術存在之風險請原告之配偶考慮，原告之配偶表示需與原告討論後再做決定。稍晚，原告至被告診所，被告再一次詳述該寵物貓之骨折情況及低血鈣磷之檢查結果，因寵物貓低血鈣磷之情況加個性較為緊張、體重過重，故手術後需配合術後護理照顧，例如運動控制、藥物及飲食控制等等，其後原告同意為寵物貓進行第一次骨折手術。手術係以骨板（plate)接合斷處，惟被告於術中發現斷處有數片骨碎片，為複雜性骨折，乃告知原告此情形會較一般單純性骨折所需之癒合時間較長。術後辦理住院，住院期間每日數次檢驗傷口及恢復狀況，皆在正常範圍內，嗣於同年3月11日辦理出院，定期回診。
㈢103年3月15日回診時，被告發現寵物貓傷口復原狀況不理想
，經照X光檢查後，發現之前手術所使用的固定板彎曲變形，原告始告知寵物貓於出院當天又在家中由高處摔落並拖行後腿由摔落處到客廳，被告知悉骨板彎曲之原因後，即告知此會影響骨板的固定力、增加癒合的困難度，並建議原告可以選擇用外固定包紮以增加骨板的固定力，或是選擇做第二次手術以矯正彎曲之骨板，惟原告得知第二次手術仍需費用後即拒絕，選擇以外包紮方式處理。
㈣至103年3月底間，原告雖定期帶寵物貓回診換藥，然被告屢
次建議服用消炎藥物及鈣磷藥物，以促進傷口及骨折處癒合，並限制其活動空間，原告均以寵物貓吃消炎藥會胃口不好、高鈣磷藥物會影響原本之下泌尿道問題而拒絕，甚至原告常以網路上看到之訊息駁斥被告，拒絕被告醫療上之建議。此段期間該寵物貓之傷口雖有改善，但已彎曲之骨板仍無法成功幫助骨折處癒合，被告告知原告外固定之處理效果不夠，建議進行第二次手術並給予動物用人工骨，原告經考慮後終於接受第二次手術之建議。
㈤103年4月3日進行第二次手術，術中發現原先骨板彎曲、外
固定力道不足以矯正，加上運動限制不夠，原骨折處又有新碎片產生，遂以新骨板固定、碎片處以人工骨填補，並於同年月5日出院。第二次術後定期回診，傷口癒合雖緩但持續穩定進步，固定的新骨板亦維持良好，然因骨折處癒合過於緩慢，乃又建議原告餵食鈣磷藥物以加強癒合，原告拿了兩次3天份藥物後，即表示對於動物用鈣磷藥物之費用太貴，不願意再讓寵物貓服用。其後多次回診皆發現外包紮嚴重鬆動，被告告知運動限制不足、骨頭斷處無法承受過大之活動角度，但原告卻以該寵物貓體型較大，若關在太小空間會影響心情等原因仍拒絕被告之建議與醫囑。
㈥103年5月7日至被告醫院拍攝術後追蹤之X光片，依當時之X
光片可見骨釘、骨板皆處於正常位置，也未見骨溶解之現象。至同年5月中旬，寵物貓之手術傷口已恢復至理想狀態，傷口已不需再包紮，但骨折處仍未完全癒合，本需增加飲食之鈣磷量、加強運動限制等，惟仍遭原告拒絕。原告之後帶該寵物貓至被告醫院換3次藥，最後一次即同年5月20日回診換藥時，確定傷口癒合良好、狀況穩定後，除卸包紮後即未再回診追蹤後續狀況。
㈦依上可知導致該寵物貓骨折難以癒合之原因，實為該寵物貓
於骨折前已患有腎臟疾病及低飼磷血症，原告未限制運動乃至於發生第二次由高處摔落，嚴重影響骨折處以及傷口之癒合，又不遵醫囑配合適當之用藥飲食，屬可歸責於原告本人之過失，並非原告所稱手術期間已遭受感染而有溶骨現象。且原告就其上開主張亦應進一步提出證據以明其實，舉證責任應非歸屬於被告。
㈧原告於103年5月20日起至第三人處「五信動物醫院」求診，
並於同年月23日發現骨釘跑出，隨即用推回方式將骨釘推回。然骨板、骨釘等植入物應經正規滅菌程序後，確保在無菌狀態下始可接觸生理組織，未經正規滅菌程序而實施一般表面消毒劑之後便直接推回，形同給予感染源。同年6月7日原告之寵物貓復於「五信動物醫院」醫院進行第二次手術，依當時手術照片清楚可見無骨頭溶解之現象，況倘如原告所述其寵物貓於被告醫院手術時即遭感染導致骨溶解，依常理可知，當下應無足夠之骨質進行第二次骨折修補手術，應經組織培養、細菌培養、控制發炎及感染等常規程序後，始足實施第二次手術。被告雖就原告之寵物貓不幸在術後2個月後發現植入物鬆脫癒後狀況差導致截肢感到遺憾，惟原告竟將此一不幸結果強行加諸被告、歸罪於被告診所之手術所造成，顯有違論理法則。
㈨原告之寵物貓個性易緊張，在治療、換包紮時常有攻擊抓咬
的行為，需有人員協助固定始能順利進行，所有診療過程之參與人員皆為被告之員工，以協助被告進行醫療上所需之協助，且被告院內手術均遵照標準手術療程及使用無菌器械進行，主刀者為被告，被告為領有獸醫師執照之人，自無恣意違反獸醫師法規定之可能。又手術需在無菌環境下進行，自不可能允許非無菌穿著者進入手術室，除被告主刀外，另有兩名助理著無菌設備協助被告遞器械、收拾用品。手術時間逾一般門診時間，術後第一時間亦有給原告探視其寵物貓，換藥包紮均有原告之全程參與，檢查結果也當場告知、討論。是被告皆有明確告知原告明暸其目的、方法、風險以及緊急因應之道，開立處方皆經過精密換算，全部過程皆符合一般臨床獸醫學之醫療常規，並有盡到應有之注意義務，被告自無過失可言。
㈩其已盡告知之義務以及善良管理人之注意義務，實不可歸責
，且被告所提供之醫療服務內容亦符合甚至高於一般之醫療常規以及當時科技之水準，並無過失。原告並無證據足以證明被告有疏失，故原告之訴無可採。退萬步言，縱令被告確有疏失（僅為假設），原告應就其請求之金額，應負擔舉證責任。
另我國獸醫師法雖未如同醫療法、醫師法之規定，要求獸醫
師應盡善良管理人注意義務，惟由獸醫師法第10條至第16條之規定觀之，獸醫師之業務內容及其本質除為受委任而提供其醫療專業服務予畜主及其伴侶動物之外，亦兼有公共衛生及公法上之義務與責任，故應得類推適用醫療法第82條第2項之規定，定其注意義務之程度，是本件原告在法律上是否有理由，容有疑問等語，資為抗辯。
答辯聲明：
駁回原告之訴。
三、原告起訴主張103年3月至5月間，原告之寵物貓因骨折病症，至被告開設之馨田動物醫院就診，寵物貓於103年3月12日出院返家，發生包紮鬆脫，其後為保全寵物貓性命，進行無法回復正常肢能的截肢手術，致寵物貓日後無法正常行走等情，為被告所不爭執，此部分原告之主張為真實可信。惟原告另主張被告從未告知該寵物貓存在腎臟疾病，於手術之際，亦未告知寵物貓存在低血鈣、個性緊張等情形，原告並無被告所稱拒絕用藥、不遵醫囑配合適當之用藥飲食等情事，且其他獸醫院表示寵物貓應早在被告診治手術期間，即已遭受感染而有溶骨現象，因被告未及時告知正確病情，亦未進行正確治療，導致寵物貓單純骨折演變成為必須截肢，被告之診療行為顯有過失，原告因此身心受創遭受嚴重打擊，被告就其提供之服務，有消費者保護法之適用，原告得依消費者保護法第7條、第51條及民法侵權行為、不完全給付之法律關係，請求擇一為有利於原告之判決等情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而本件兩造爭執要旨厥為被告有無違反消費者保護法第7條情事，其治療原告之寵物貓有無構成侵權行為或生不完全給付情事。
四、按消費者保護法並未對第7條第1項之服務加以任何定義或限制，唯自該法第1條保護消費者權益之立法目的以觀，凡以提供服務為其業務而加以經營者，因與消費者之安全或衛生有關，均應為受到消費者保護法所規範之企業經營者。而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬消費行為。故倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，即屬消費者訴訟。本件，原告之寵物貓因骨折病症，至被告開設之動物醫院就診，由被告提供動物醫療服務，首堪認屬消費者訴訟，有消費者保護法之適用。惟原告主張被告提供之服務不符水準及安全性，有消費者保護法第7條第3項之賠償責任，則為被告所否認。經查，原告係以其寵物貓出院返家發生包紮鬆脫情事，其他獸醫院表示寵物貓早在被告診治手術期間，即已遭受感染而有溶骨現象，被告未及時告知正確病情，亦未進行正確治療，導致寵物貓單純骨折演變成為必須截肢，爰認被告提供之服務不符水準及安全性。惟查：
（一）依據原告提出被告製作之該寵物貓病歷紀錄，於103年3月15日門診病歷載有「回家當晚高處掉落/貓咪奔跑至客廳」之主訴事實（見本院卷第89頁），是該寵物貓於103年3月11日自被告醫院出院當晚，即有墜落事故，故被告就此第一次手術出院後回診觀察結果，辯稱103年3月15日回診照X光檢查，發現固定板彎曲變形，原告始告知寵物貓於出院當天又在家中由高處摔落，並拖行後腿由摔落處到客廳等情為屬真實可信。此墜落事故之介入，致使被告提供之動物醫療消費服務，與該寵物貓診治出院後發生包紮鬆脫結果間，發生因果關係中斷。從而，原告不得執回診X光檢查發現固定板彎曲變形之情，即謂被告提供之診療動物服務不符水準及安全性，違反消費者保護法第7條規定云云。
（二）又同上寵物貓病歷紀錄，於103年4月24日載有「更強烈限制運動、倍力鈣磷補」之情（見本院卷第91頁），此記載與被告所辯「被告屢次建議服用消炎藥物及鈣磷藥物，以促進傷口及骨折處癒合，並限制其活動空間，原告均以寵物貓吃消炎藥會胃口不好、高鈣磷藥物會影響原本之下泌尿道問題而拒絕」等語相符，足信被告應已為消費安全性告知義務，故寵物貓骨折處癒合緩慢，外包紮鬆動，亦非被告提共之消費服務不符水準及安全性。
（三）另原告指稱被告實施手術期間，寵物貓已遭受感染而有溶骨現象云云，然原告就此溶骨事實，係以第三人亞太動物醫療中心之診療判斷植入物鬆脫及感染為其依據（見本院卷第123頁），然原告亦不否認於亞太動物醫療中心診療前，該寵物貓於103年5月20日起至同年8月11日止，轉向五信動物醫院診療，迄同年8月11日轉診亞太動物醫療中心手術之事實，此亦有五信動物醫院之病歷記載可稽（見本院卷第104至108頁）。而參酌該五信動物醫院於103年5月23日之病歷記載「骨髓釘跑出...推回...未收費」記錄（見本院卷第104頁），堪認被告辯稱骨板、骨釘等植入物應經正規滅菌程序後，確保無菌狀態始可接觸生理組織，未經正規滅菌程序直接推回，形同給予感染源等語，洵堪採信。是即便同年8月間亞太動物醫療中心判斷有植入物鬆脫及感染溶骨而需截肢，然此腿骨惡化事實，亦不得歸咎被告。故被告抗辯其無違反消費者保護法第7條規定，尚非無據。
五、再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，為民法第227條第1項所明定。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。本件原告另主張被告應負不完全給付之賠償責任云云，然被告就該寵物貓之診療給付，有如何之不合債之本旨，未據原告舉證；且被告已抗辯舉證為完全給付（見理由四），已盡舉證責任分擔，從而被告辯稱寵物貓截肢損害之發生，為不可歸責於被告之事由所致，其不構成不完全給付責任，應屬有據。
六、末查，原告另依據侵權行為法律關係主張被告應負賠償義務。然本件被告如何故意、過失而有不法侵害行為，或有何背於善良風俗、或違反法律保護他人規定之事實，未據原告具體指陳，亦未舉證被告之診治行為如何不符合一般臨床獸醫學之醫療常規，故被告辯稱其已盡善良管理人之注意義務，且提供之醫療服務內容，符合一般之醫療常規以及當時科技之水準，並無過失等情，應屬可採。從而原告主張被告構成侵權行為賠償責任，應屬無據。
七、綜上，原告依消費者保護法第7 條、第51條之規定及侵權行為、不完全給付之法律關係，請求被告給付60萬元，及自民事調解聲請狀繕本送達翌日起算5%之利息，為無理由，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第三庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 林君縈附表：
┌─┬────────────┬─────┬──┬─────┬───────────┐│編│ 項 目 │ 單 價 │數量│ 小 計 │ 備 註 ││號│ │（新台幣）│ │（新台幣）│ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│01│手術費（馨田） │38,700元 │1 │38,700元 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│02│手術費（馨田） │15,000元 │1 │15,000元 │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│03│手術費（五信） │127,200元 │1 │127,200元 │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│04│診療費（美國愛屋） │500元 │1 │500元 │掛號諮詢。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│05│手術費（亞太） │27,550元 │1 │27,550元 │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│06│定期健檢費 │3,500元 │30 │105,000元 │前五年每半年一次，後五││ │（台大黃慧璧醫師） │ │ │ │年每季一次，10年計。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│07│關節骨路保養品－Dasuquin│1,099元 │90 │98,910元 │每瓶42天，保養剩下的那││ │for cats用軟骨素/84 顆 │ │ │ │支後肢。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│08│Azmira愛獅馬【排便通】 │1,250元 │60 │75,000元 │三腳貓活動量無法充足，││ │4oz │ │ │ │容易便秘。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│09│Sundown 日落恩賜－高單位│540元 │40 │21,600元 │交替Azmira愛獅馬【排便││ │精純魚油膠囊食品（72粒）│ │ │ │通】使用。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│10│地毯兩張 │7,000元 │3 │21,000元 │黃慧璧教授建議，三腳貓││ │ │ │ │ │怕跌倒傷害到剩下的那支││ │ │ │ │ │後肢。三年汰換一次。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│11│寵物登高－寵物階梯 │3,699元 │1 │3,699元 │三腳貓無法跳躍，為避免││ │Pet Gear │ │ │ │危險需登高階梯。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│12│IKEA MASTERBY 墊腳凳－充│1,299元 │1 │1,299元 │空間限制無法擺放太多寵││ │當寵物階梯 │ │ │ │物階梯。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│13│爬高抓版－登高階梯用 │2,000元 │10 │20,000元 │每年汰換一批。 ││ │（兩入） │ │ │ │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│14│按摩梳1-BEB0N （ビ一ボン│490元 │1 │490元 │三腳貓三腳代償關係，長││ │）橡膠軟式手柄梳貓咪梳子│ │ │ │期下來脊椎骨骼變形，每││ │ │ │ │ │日舒緩疼痛的僵硬肌肉用││ │ │ │ │ │。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│15│按摩梳2-pet+me按摩除毛梳│580元 │1 │580元 │同上。 │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│16│按摩梳3-56喵日本製按摩除│350元 │1 │350元 │同上。 ││ │毛梳 │ │ │ │ │├─┼────────────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│17│遠紅外線治療儀TY-101F │45,000元 │1 │45,000元 │黃慧璧教授建議購買。 │├─┴────────────┴─────┴──┴─────┴───────────┤│合計：新台幣601,878元 │└─────────────────────────────────────────┘